ביטול עסקת קניית מזגן - התקנה רשלנית דגם מסוג אחר הינו נושא שנדון בפסיקה הישראלית. להלן תקציר נרחב של פסק דין שניתן ע"י השופטת ליפשיץ-פריבס מרים בבית משפט השלום בירושלים העוסק בנושא הרקע לתביעה : התובעת, היא חברה שעיסוקה במכירה והתקנה של מערכות מיזוג אוויר. במסגרת עיסקה, סיפקה והתקינה התובעת בשנת 2006, בדירתה החדשה של הנתבעת, מערכת מיזוג אוויר של חברת "אלקטרה". התמורה שהגיעה לתובעת בגין האספקה והעבודה עמדה על סך של 14,400 שקלים כולל מע"מ וזאת כפי שעולה מנספח א' לכתב התביעה, אשר לא הוכחש ע"י הנתבעת (להלן - "ההזמנה"). התובעת טוענת כי הנתבעת שילמה לה רק סך של 1,000 שקלים, כמקדמה טענות בעלי הדין : התובעת טוענת, כי למרות שמילאה אחר פרטי ההזמנה, בכך שסיפקה והתקינה את המזגן כנדרש, שלמה לה הנתבעת רק מקדמה בסך של 1,000 שקלים, ואילו יתרת התמורה המגיעה לה, לא שולמה לה עד היום.לכן, פנתה היא לבית המשפט כדי לקבל את יתרת התמורה המגיעה לה בגין עבודתה מנגד טוענת הנתבעת, כי המזגן שהותקן בדירתה החדשה, אינו המזגן שהוזמן על ידה מהתובעת. לדבריה, היא ביקשה להזמין מזגן זהה למזגן, שהיה מותקן בביתה הישן, קרי: מדגם אי.אל.אקס , אך סופק לה מזגן מדגם אחר. לטענתה, המזגן שהותקן גדול יותר במבנהו מזה שהוזמן על ידה והוא הותקן באופן רשלני, באופן שגרם גם לשינויים בדירתה ולפגיעה אסטטית וכן לחוסר נוחות בטיפול ב"גריל" של המזגן לאור מיקומו בדירתה החדשה הנתבעת אף טענה, כי המזגן לא פעל וכי היא נאלצה לזמן טכנאי של היצרנית "אלקטרה" (להלן - "הטכנאי"), אשר לדבריה העיר על העבודה הרשלנית בהתקנת המזגן. עוד הוסיפה וטענה, אמנם בשלב מאוחר יותר של הדיון, כי עד היום היא אינה יכולה להפעיל את המזגן, בין השאר בהיעדר שלט רחוק להפעלתו. כמו כן היא טענה כי היא שילמה דמי קדימה בסך של 1,500 שקלים ולא כפי שנטען ע"י התובעת, בסך של 1,000 שקלים. הנתבעת טענה, כי היא ביקשה לבטל את העיסקה בסמוך לאחר התקנת המזגן, עוד בטרם ביקורו של הטכנאי, לאור אי התאמתו לדגם שהוזמן על ידה ולנוכח הטעייה של התובעת אותה במעמד ההזמנה, כאילו יסופק לה דגם אי.אל.אקס ההליכים בתיק : התביעה הוגשה בסדר דין מהיר ביום 7.2.07. הנתבעת, לא הגישה כתב הגנה ולכן ניתן ע"י כב' הרשם א' פוני, ביום 28.5.07, פסק דין בהיעדר הגנה. הנתבעת, הגישה בקשה לביטול פסק הדין באמצעות מכתב לכבוד הרשם ( להלן - "בקשה ביטול פסק דין"). ביום 10.8.07, בוטל פסק הדין, אך למרות החלטת כב' הרשם מיום 13.8.07, שהורה לנתבעת להגיש כתב הגנה תוך 15 יום , הנתבעת לא עשתה כן רק במועד הישיבה המקדמית השניה, הוגש כתב הגנה מטעם הנתבעת וכנגדו טענה התובעת טענת הרחבת חזית. זאת בהתייחס לטענת הנתבעת, שלא הועלתה בבבקשה לביטול פסק דין לפיה המזגן לא פעל וכך גם ביחס לטענה כי סופק דגם שונה מהדגם שהוזמן. טענות הנתבעת, נטענו אכן בשלבים שונים, שלא לפי סדרי הדין המחייבים, בהליך המתנהל בסדר דין מהיר. ניהול ההליך ע"י הנתבעת, החל בייצוג הנתבעת את עצמה ובסופו של יום לאחר עיכובים, ע"י בא כוחה. מעיון בבקשה לביטול פסק דין עולה אכן כי טענת אי תקינות המזגן, לא נטענה בבקשה ולא ניתנה רשות לנתבעת להרחבת חזית, אך טענת התקנת מזגן שונה מהמזגן אותו ביקשה הנתבעת להתקין, נטענה כבר בבקשה לביטול פסק דין במסגרת הדיונים בתיק, הוריתי לצדדים בישיבה המקדמית מיום 13.11.07, לתאם ביניהם ביקור של נציג התובעת בדירתה של הנתבעת, על מנת להביא להפעלת המזגן, מוקדם ככל שניתן. הניסיון לא צלח ולדברי ב"כ התובעת, בישיבה מיום 5.2.08, הנתבעת לא התירה לנציג להיכנס לדירתה. למרות זאת, חזרה התובעת והציעה שיותר לה לבקר בדירה, כדי להפעיל את המזגן, שלדבריה תקין ממילא. ב"כ הנתבעת השיב, כי הנתבעת אינה עומדת עוד על טענתה בנידון, הואיל והמזגן עובד ביטול מכר בשל אי התאמה : בחינת המסכת העובדתית, תיעשה בהתייחס להוראות החוק בנוגע לביטול מכר בשל אי התאמת ממכר והתנאים לביטול מכר, אם וככל שיוכחו טענות הנתבעת, כנגד העיסקה והאספקה. זאת לפי הוראות חוק המכר, תשכ"ח-1968, והוראות חוק הגנת הצרכן. סעיף 11 לחוק המכר קובע: "19. אי התאמה המוכר לא קיים את חיוביו אם מסר 1. 2. 3. נכס שאין בו את האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם". לפיכך יש לבחון אם המזגן, הוא מהסוג הכלול בהזמנה או על פי הסכמה אחרת, אם הגיעו אליה הצדדים. המבחן לאי התאמה, הוא מבחן אובייקטיבי של התאמה לסטנדרט מקובל על האדם הסביר בנסיבות העניין - ראה: ד"ר א. דויטש, מעמד הצרכן במשפט המסגרת הנורמטיבית בעניינינו בחוק המכר, תשכ"ח-1968, חלה בסעיף 11 אשר דנה באחריות של המוכר לכל "אי התאמה" של הממכר. (ראה דיון בהגדרת אי התאמה בספרו של א. זמיר, מכר - דיני חוזים בעריכת ג. טדסקי, עמ' 238). לכאורה קובע סעיף 11 אחריות מוחלטת של המוכר ואין רלוונטיות לידיעתו או אי ידיעתו בדבר אי ההתאמה, אלא שחוק אינו מסתפק בכך ומטיל נטלים גם על הקונה. סעיף 13 מטיל על הקונה את הנטל לבדוק את הממכר "מיד לאחר קבלתו" וסעיף 14 מטיל את הנטל להודיע על אי ההתאמה מיד עם גילויה. אי עמידה בנטלי הבדיקה וההודעה עשויה להביא לאבדן זכותו של הקונה להסתמך על אי ההתאמה. פרט לחובות אלו ישנם גם את החובה לנהוג בתום לב. לכן דרישת הקונה לביטול בשל אי התאמה אותה יכל לגלות בבדיקה ולא עשה ואף לא הודיע לקונה יכולה להחשב כחוסר תום לב שמעתי את עדויות נציג התובעת והנתבעת על הזמנת המזגן . עיינתי גם בטופס ההזמנה של המזגן וממנו עולה, כי המזגן שהותקן, הוא מהדגם של המזגן שנקבע בהזמנה. הנתבעת לא הוכיחה, כי היא עמדה על רישום דגם אחר בהזמנה וכן לא הביאה כל ראיה על דרישתה שיירשם בהזמנה, כי על המזגן להיות זהה בצורתו למזגןאי.אל.אקס , אשר בו בלבד היתה מעוניינת לפי טענתה. שמעתי את דברי נציג התובעת, שעדותו עשתה עלי רושם מהימן, כי במועד ההזמנה, לא ייצרה אלקטרה מזגן מדגם אי.אל.אקס, הואיל ונקבע כי דגם זה, אינו עומד עוד בתקן בנסיבות אלו, לא הוכח בפני כי הנתבעת דרשה דווקא, דגם ישן . יש להעדיף את ההזמנה בכתב, על פני עדות הנתבעת. כך גם לא השתכנעתי כי הנתבעת ביצעה את ההזמנה, רק על דעת זאת שיסופק לה מזגן, מדגם ישן, שאינו קיים עוד בשוק. אילו אכן רצתה הנתבעת בכך, סביר להניח שהיתה מעגנת את דרישתה בכתובים, בעת ביצוע ההזמנה ולא הוכח כי התובעת, יצרה מצג בפני הנתבעת, כאילו יסופק לה מזגן מדגם ישן לפיכך, דרישת הנתבעת, לאספקת מזגן שאינו מאושר עוד ע"י מכון התקנים ו/או אינו מיוצר עוד ע"י "אלקטרה" אינה דרישה סבירה ואין באי אספקת מזגן מדגם זה, משום אי התאמה להזמנה. כפועל יוצא, לא עמדה לה לנתבעת, הזכות לדרוש את ביטול ההזמנה לאחר שהותקן המזגן בביתה ולא הוכח גם, כי היא שלחה תוך 14 יום דרישה לביטול בהתאם לדרישת סעיף 14ג(ג) לחוק הגנת הצרכן התשמ"א-1981, וגם לא התרשמתי כי היא עמדה על פירוק המזגן בשל אספקת דגם לא נכון, או בהמשך להודעת הביטול להחזיר לתובעת את הטובין בהתאם לסעיף 14(ב) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981. (ראה: מחוזי - (י-ם) ע"ש 7053/99 כ.י.ד ערוץ הקניות בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם, וגם מחוזי (י-ם) ח"א 9005/03 היועץ המשפטי לממשלה נ' שח"ל טלרפואה בע"מ). יתירה מכך, מעדויות בעלי הדין למדתי שהנתבעת, לא היתה שבעת רצון ממיקומו של חלק אחד במזגן, המכונה על ידי בעלי הדין, "גריל". לא שמעתי בטיעוני הנתבעת, טענה כנגד היכולות של המזגן כדוגמת: איכותו, גודל מנוע, כמות בי.טי.יו של המזגן וכיוצ"ב. מדובר אם כן, ברכיב משני ושולי של המזגן, של "גריל". חלק, הנוגע לטיפול במזגן ולא לשימוש היומיומי בו, כפי שעלה מעדויות של נציג התובעת והנתבעת עצמה טענות הנתבעת, היו כנגד מיקומו של ה"גריל", אשר רלוונטי לצורכי תחזוקה בלבד ולא הוכח על ידה, בין אם בתמונות ובין אם בחוות דעת או עדות של הטכנאי של אלקטרה שביקר בדירה, על כך שהגריל הותקן במקום, או בגובה לא סביר, או לא ראוי. הנתבעת הזמינה טכנאי של "אלקטרה" כשנה לאחר ההתקנה של המזגן על מנת שיבחן אם המזגן הותקן כראוי. פעולתה זו, אינה מתיישבת עם טענתה כי בקשה כבר אז לבטל את המכר וכך גם בקשתה לקבל מאלקטרה תעודת אחריות על המזגן. שכן, הרבה קודם לכן, במועד ההתקנה, כבר עמדה על כך שלא הותקן המזגן בו רצתה וכבר ידעה על מיקום ה"גריל". מהתנהלותה זו יש כדי לסתור את טענותיה מאוחר יותר כי עמדה על ביטול המכר לפיכך, נוכח סוג אי התאמה במכר, אשר נוגעת ל"גריל" ובהיעדר ראיה על התקנתו במקום לא ראוי, אני קובעת כי לא עמדה לנתבעת הזכות לפי החוק, לבטל את העיסקה. טענה נוספת בפי הנתבעת, על התקנה באופן רשלני, של המזגן. לא נשמעה בפני עדותו של הטכנאי של אלקטרה. לפיכך לא הובאה כל ראיה בתמיכה לעדות הנתבעת אשר טענה כי הטכנאי, חיווה דעתו באזניה, על התקנה רשלנית. מעבר לכך, סביר היה להניח שאלקטרה תסייג את אחריותה למזגן, אם אכן הטכנאי מטעמה עמד על התקנה לא ראויה של המזגן. כמו כן, הנתבעת לא הגישה חוות דעת של מומחה התומכת בטענתה בדבר התקנה רשלנית של המזגן. לפיכך הנתבעת לא הוכיחה כי התובעת התרשלה בביצוע ההתקנה. (ראה: רע"א 7642/97 חנה שטרית ואח' נ' בלה נוסבאום ואח', פד"י נ"ג(3) 516). טענת הנתבעת בדבר פגם בממכר התייתרה, לנוכח חזרת הנתבעת מטענתה, בדבר אי תקינות המזגן. הסתבר, כי גם לשיטת הנתבעת, המזגן היה תקין, אלא שלא הופעל הואיל ולנתבעת לא היה שלט רחוק. לפיכך נציג התובעת טרח לריק, לבקר בביתה לצורך הפעלת המזגן כאמור לעיל סופם של דברים, התרשמתי כי הנתבעת, עשתה כל שביכולתה, כדי להימנע מתשלום התמורה עבור המזגן שהותקן בביתה, לפי הזמנתה. התובעת הוכיחה, כי המזגן תואם למזגן שהוזמן ובהתאם לכך, ניתנה תעודת אחריות ע"י היצרנית. גם אם סברה בטעות, הנתבעת כי יותקן בדירתה מזגן מהדגם הישן, שאינו מיוצר עוד, לא הוכח כי מדובר באי התאמה יסודית, כדוגמת: כמות בי.טי.יו, מזגן עילי/תחתי וכיוצ"ב. השוני כאמור, מתמקד במיקום של ה"גריל", אשר נמסר לנתבעת כי לא ניתן יהיה להתקינו בחדר האמבטיה, כפי שביקשה שייעשה, בהיותה בדירתה עם המתקין. דרישה זו, גם היא לא נרשמה בהזמנה. לפיכך, אין בקביעת המיקום, שלא הוכח כי אינו סביר וראוי, כדי להביא לביטול המכר. (ראה: תא (ת"א) 1035/00 ברנדה קפקא נ' נאוה פרץ נדב; תא(נצ) 775/98 סאפיה יעקב נ' ממסר סוכניות רכב בע"מ גם טענות הנתבעת על עבודה רשלנית של התובעת לא הוכחה. לא עלה בידי הנתבעת להביא עדים אשר היא טענה שיעידו לטובתה. אי הבאת חוות דעת של מומחה או את אותם עדים, יש כדי לחזק את עמדת התובעת על תקינות עבודתה (ראה: י. קדמי, על הראיות, עמ' 1341 ואילך). גם אם אניח לזכות הנתבעת כי המזגן לא פעל לאחר ההתקנה, הרי שהנתבעת לא פעלה כדי להקטין את נזקיה ולהביא, מוקדם ככל שניתן להפעלת המזגן. פעולה, אשר התברר בדיעבד שהיא יכלה בנקל לעשותה כפי שנקבע לעיל. לפיכך, אני קובעת כי התובעת זכאית לתשלום מלוא התמורה המגיעה לה עבור המזגן שסופק והותקן בדירת הנתבעת, לפי ההזמנה. מנגד, הנתבעת לא היתה זכאית לבטל את העיסקה ולא הוכח, כי ביטלה בזמנו את העיסקה כדין התובעת טענה כי שולם לה סך של 1,000 שקלים בלבד ואף הציגה קבלה מיום 12.7.06, וכן חשבונית המעידים על קבלת סכום זה בלבד. בהיעדר ראיה מצד הנתבעת כדוגמת צילום המחאה או אישור משיכה על תשלום בסך של 1,500 שקלים, על מנת לסתור את טענת התובעת ומסמכיה על גובה התשלום ששולם, אני מאמצת לעניין זה, את טענת התובעת בשאלה זו. לפיכך, אני מחייבת את הנתבעת בתשלום סך של 13,400 שקלים בצירוף ריבית והפרשי הצמדה ממועד ההתקנה ביום 12.7.06 ועד ליום התשלום בפועל סוף דבר : אני מחייבת את הנתבעת בתשלום הוצאות משפט וכן בתשלום שכר טרחת עו"ד בסך של3,500 שקלים בצירוף מע"מ ובצירוף ריבית והפרשי הצמדה ממועד פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל. על התובעת לשלם את המחצית השניה של האגרה תוך 3 ימים, אם זו טרם שולמה ופסק הדין יכנס לתוקף, בכפוף לתשלום המחצית השניה של האגרהמזגןמוצרי חשמל (הגנת הצרכן)רשלנותביטול עסקה (הגנת הצרכן)