אריחי שיש - תביעת פיצויים

פסק דין תמצית העובדות 1. ביום 26.9.2001 הזמין הנתבע מאת התובעת, חברה העוסקת ביבוא ושיווק כלים סניטרים אריחי שיש מסוג "קרמה גלובל" לצורך ריצוף בית שבנה אותה עת בהרצליה פיתוח בשטח כולל של 356 מ"ר. התובע מס' 2 (בת.א 5479/02) מר איתן שוורצברט היה שותפו של הנתבע לפרויקט הבניה הנ"ל. תמורת אספקת הסחורה התחייב הנתבע לשלם לתובעת סך 171,144 ₪ כולל מע"מ. 2. ביום 11.10.01 חתמו הצדדים על נספח להזמנה הנ"ל בגדרו נקבע כי הנתבע יבקר במפעלו של ספק השיש הנמצא בספרד כדי "לבצע את הבחירה" עד ליום 30.10.01. זאת לאחר שהוצגו בפניו אריחים לדוגמא של השיש הנבחר, מתוכם אישר מספר אריחים ופסל אחרים. ההזמנה מן המפעל בספרד, אמורה היתה להיעשות בהתאם לדוגמת אריחי השיש שנבחרו בארץ. הנתבע שילם לתובעת מקדמה בשיעור 15% מן התמורה בסך 25,000 ₪. 3. כעבור מספר שבועות, הגיע הנתבע כמוסכם למפעל בספרד, בלוויית מר אלי אורן, נציג הספק בארץ. במהלך הביקור בחר הנתבע מספר לוחות, מבין דוגמאות שהוצגו בפניו, על מנת שהתובעת תספק לו כמותם ואף חתם על גביהם. יצוין כי הצדדים חלוקים לגבי השתלשלות האירועים שאירעו במהלך אותו ביקור, ובאם הבחירה נעשתה בהתאם למוסכם בארץ. חלקן של הטענות, ככל שיהיו רלבנטיות, ידונו בהמשך. 4. בתחילת חודש ינואר 2002, לאחר שהסחורה הגיעה לארץ, הוזמן הנתבע למחסני התובעת על מנת לעמוד על טיבה. בפני הנתבע נפרשו לוחות מדגמיים מתוך המשלוח, שחלקם הורטב בכדי לנקותם מלכלוך, וכן הוצגו לוחות שנועדו למדרגות. לטענת הנתבע כבר באותו מעמד גילה כי הסחורה אינה תואמת את שהוזמן והביע בפני התובעת מורת רוחו מכך, ואילו הנתבעת טוענת כי הנתבע התפעל מאיכותו של השיש וגילה שביעות רצון בלתי מסויגת. 5. כבר למחרת היום, בתאריך 10.1.02, התקבל אצל התובעת מכתב מאת ב"כ הנתבע המודיע לה על ביטול ההסכם מחמת אי התאמת הסחורה למה שהוזמן וכן בשל טיבה הירוד. במכתב נטען כי אי התאמה זו מהווה הפרה יסודית של ההסכם מצד התובעת, ועל כן נדרשה זו להשיב את המקדמה ששולמה לידה ובנוסף לפצות את הנתבע בסך של 150,000 ₪, בגין נזקים שנגרמו לו בעקבות אותה הפרה. 6. בהמשך, הגישו התובעים בת.א. 5479/02 את תביעתם כנגד התובעת (הנתבעת שם) וזאת ביום 10.3.02 ובה עתרו לפיצוי בסך 198,661 ש"ח, בגין נזקים והוצאות שנגרמו להם בעקבות הפרת ההסכם, ובכלל זאת עלות ההפרש בגין רכישת ריצוף חלופי מחברה אחרת. 7. התובעת מצדה הגישה ביום 27.6.02 תביעה בסדר דין מקוצר כנגד הנתבע, בסכום של 158,100 ₪, המהווה את יתרת החוב בגין הסחורה שהוזמנה וכן בגין נזקים והוצאות נוספות שנגרמו לה. לאחר שניתנה רשות להגן ונוכח העובדות והשאלות הזהות שעמדו ביסודן של שתי התביעות, אוחד הדיון בשני התיקים, בפניי, במסגרת ת.א 12313/02. טענות הצדדים 8. התובעת טענה כי הסחורה שסיפקה לנתבע היתה באיכות טובה ותאמה את המוסכם בין הצדדים. לדבריה, בעת ביצוע ההזמנה בארץ סוכם כי הנתבע יבקר בספרד לצורך בחירת הלוחות מהם ייחתכו האריחים וכי מעולם לא הוסכם כי תעשה פריסה של כלל האריחים כפי שטען הנתבע. עוד הוסיפה התובעת כי במהלך ביקורו במפעל שבספרד, הוצגו לנתבע לוחות רבים והוא בחר מתוכם חלק והותיר את שאר המלאכה לעובדי המפעל במקום, מפאת קוצר הזמן שהקדיש לנושא. 9. התובעת הוסיפה כי במהלך ביקורו במפעלה, לאחר שהגיעה הסחורה לארץ, הביע הנתבע התפעלות מטיבה ואיכותה וביקש לתאם מועד לצורך אספקתה המיידית לאתר הבניה. לאור מהלך הדברים המתואר, הופתעה התובעת מן הטענות שהועלו במכתב ב"כ הנתבע אשר נשלח כבר למחרת ביקורו של הנתבע במפעלה. לטענתה, מעשיו והתנהלותו של הנתבע מהווים משום הפרת ההסכם שנכרת בין הצדדים ומכאן שהיא זכאית לפיצוי בגין מלוא הנזקים שנגרמו לה עקב כך. 10. הנתבע מצדו טען כי ייחס חשיבות מכרעת לגוון השיש כמו גם להיותו נטול גידים וכתמים, משום שמדובר היה בבניית בית יוקרתי בסטנדרט גבוה. מטעם זה הקפיד במועד ההזמנה בארץ וכן במעמד בחירת האריחים בספרד לחתום על הדוגמאות שבחר, כדי שהאריחים שיסופקו יותאמו לבחירתו. הנתבע הוסיף כי עוד בהיותו בארץ נפסלו על ידו ששה אריחים מתוך 15 שהוצגו בפניו וסוכם כי במפעל שבספרד תפרס בפניו כל כמות האריחים לאחר שנחתכו, ומתוכם יוכל לבחור את האריחים המתאימים. לדבריו, בהגיעו לספרד התברר לו כי בניגוד למה שסוכם בארץ, לא נשלחו אותן דוגמאות שבחר בישראל והשיש אף לא נחתך מבעוד מועד כפי שסוכם, באופן שיאפשר מיון כל האריחים הנדרשים. משכך, נאלץ הנתבע לבחור מתוך מבחר מצומצם של אריחים שהוצגו בפניו את האריחים המתאימים על מנת שישמשו דוגמא לסחורה שתסופק לו. הנתבע בחר אכן מספר אריחים, אשר היו לטענתו נקיים מגידים וכתמים לבנים, חתם עליהם ואף לקח עמו חלקם לצורך ווידוא התאמת הסחורה שתסופק לו בארץ. 11. עם הגעת הטובין לישראל, התברר לנתבע כי אינם תואמים במראה ובגוון את הדוגמאות החתומות שנבחרו בספרד, שכן בין האריחים שהגיעו היו אריחים רבים בעלי גידים לבנים ובגוון שונה משנבחר. 12. נוכח אי ההתאמה שנתגלתה ואשר גרמה לנתבע מורת רוח רבה, קמה לו לשיטתו הזכות לבטל את ההסכם כפי שאכן עשה. בתביעתו דרש השבת המקדמה ששילם לתובעת חזרה לידיו, וכן פיצוי בגין הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מהפרת ההסכם. חוות דעת מומחה בית המשפט 13. נוכח המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים בנוגע לטיבו, איכותו ומאפייניו של השיש שסופק לנתבע, הוריתי על מינויו של המהנדס ד"ר משה תאני כמומחה מטעם בית המשפט. המומחה נתבקש לבחון את האריחים החתומים על ידי הנתבע ולחוות דעתו בשאלה באם אלה שונים באופן משמעותי מן האריחים אותם בקשה התובעת לספק לו. כמו כן נתבקש המומחה להתייחס לשאלה באם אותם אריחים שיובאו בעבור הנתבע וסופקו בסופו של דבר לצדדים שלישיים היו טובים וראויים או שמא היה יסוד לפסלם. 14. לצורך מתן חוות דעתו, ביקר המומחה בבית בראשון לציון, אשר קומת הקרקע שבו רוצפה בלוחות השיש שבמחלוקת, לאחר שהנתבע מיאן לקבל את הסחורה לידיו. בנוסף, ביקר במחסני התובעת בחולון, שם הוצגו בפניו כמאה לוחות שיש שנותרו מן ההזמנה נשוא הדיון. לצורך הבדיקה דגם המומחה אחד מתוך כל ששה לוחות שהוצגו בפניו. בשני הביקורים ערך המומחה השוואה עם ארבעה אריחים מסומנים בקו כחול בשוליהם כאשר על שניים מהם מופיעה חתימתו של הנתבע. לדברי התובעת, נשלחו אריחים אלה מהמפעל שבספרד, יחד עם משלוח האריחים שהוזמנו. 15. בפרק הממצאים ציין המומחה כי אבן השיש מהסוג הנדון מאופיינת במספר דרגות כהות של הרקע שכולן בגוונים של בז' וכן גם בהבדלי גוון בתוואים אורכיים של פסים מקבילים בד"כ בגוון כהה יותר מגוון הרקע שצפיפותם משתנה. ככלל התוואי הפסי שורר במרבית האריחים, כמעט בכולם, כאשר השוני בצפיפות ובגוון של הפסים הוא חלק בלתי נפרד מהאופי של האבן. עוד קבע כי בסיקור רצפת הבית בראשון לציון נתגלה מספר מועט של אריחים שבהם קיימת נוכחות מודגשת יותר של גידים או כתמים לבנים אשר בגלל גודלם וצורתם ניתן לראות בהם "כתמים" בתוך המרקם הנוצר על ידי הלוחות האחרים. מאידך, בעוד הרצפה מאופיינת בדרגות כהות שונות, הנה האריחים המסומנים על ידי הנתבע כולם בעלי גוון בהיר בלבד והנם נקיים מגידים לבנים המציגים תצורות מודגשות או חריגות. ממצאים דומים עלו מבדיקת האריחים שהוצגו בפני המומחה במחסני התובעת בחולון. 16. בפרק הדיון בממצאים, קבע המומחה בין היתר כי בעוד שלארבעת האריחים שסומנו על ידי הנתבע בספרד גוונים בהירים בלבד, הרי שלאריחים ברצפת הבית בראשון לציון וכן במחסני התובעת מגוון רחב של דרגות כהות שונות. לדבריו, להבדל זה ניתן לייחס השלכות על אופי הרצפה, שכן רצפה בעלת גוון בהיר ואחיד הנה שקטה יותר לעומת רצפה בעלת גוונים בדרגות כהות שונות הנחשבת למעניינת יותר. "לרצפה כזו גם כזו יופי משלה. ההבדלים באופי הרצפה ובתחושות שהנה יוצרת יכולים להיות משמעותיים לעין המסתכל" (ההדגשה במקור - א.ט). אשר לגידים קבע המומחה כי גידים שכאלה הנם חלק אינטגראלי במבנה הסלע ממנו נוסרו הלוחות שבנדון וכי בתכולה מזערית או נמוכה הגידים הלבנים מופיעים במרבית האריחים שברצפה כמו גם באלו החתומים על ידי הנתבע. בחלק קטן מהאריחים (שהוערכו בכ-6% מכלל המשלוח) ניתן להבחין בגידים לבנים בעלי גוון מודגש יותר ותצורה חריגה הבולטים על פני הרקע הכללי, במידה כזו שניתן לייחס להם שונות משמעותית ולראות בהם הפרעה למרקם הכללי של חזות הרצפה. אי התאמה 17. ביסוד המחלוקת בין הצדדים עומדת שאלה עיקרית ומכרעת הנוגעת למידת ההתאמה בין הסחורה שסופקה לנתבע בסופו של יום לזו שנבחרה על ידו בארץ ובספרד. ככל שמדובר בהפרה יסודית הרי שבדין ביטל הנתבע את ההסכם ואין לבוא אליו בדרישות או מענות כלשהן. (סעיף 7(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970). 18. הרושם המתקבל מהתנהלות הנתבע, למן תחילת מגעיו עם התובעת, הנו כי מדובר במי שמקפיד על פרטים, ומי שמייחס חשיבות רבה למאפייני הסחורה שהוזמנה על ידו. יעידו על כך השעות הרבות שהשקיע עובר לביצוע ההזמנה, ואשר הוערכו על ידי מנהל התובעת מר חרש בלא פחות מחמישים שעות (ראו סעיף 5 לתצהירו ת/1). תעיד על כך גם נסיעתו לספרד, למפעלו של הספק, לצורך בחירת לוחות השיש. חיזוק לכך ניתן למצוא גם בעובדה שבקש לבחון את הסחורה שנתקבלה בארץ, בטרם זו נשלחה על ידי התובעת לאתר הבניה. ספק אם התובעת אשר עמדה על התייחסותו הרצינית והדקדקנית של הנתבע בכל הנוגע להזמנה, עשתה די על מנת לעמוד בחלקה בהתחייבות. במה דברים אמורים? 19. בתצהיר עדותו הראשית (נ/2) ציין הנתבע כי במהלך ביקורו במחסני התובעת בחודש ספטמבר 2001 הוצגו בפניו אריחים מדגמיים של השיש אותו בקש להזמין. מתוך 15 אריחים בגודל 60x60 פסל הנתבע ששה אריחים ואישר תשעה אשר כמותם ביקש לקבל. למותר לציין כי עובדה זו נעדרה כליל מתצהירי התובעת. יחד עם זאת, אישר מנהל התובעת כי בפני הנתבע אכן הוצגו אריחים אחדים, מתוכם בחר את הדוגמאות שהתאימו לו "האריחים הללו הוצגו בפניו לפני שהנתבע טס לחו"ל. . . .על בסיס האריחים שראה באולם שלנו, הוא נסע לספרד" (עמ' 15 שורה 24 לפרוטוקול). אותן דוגמאות, הגם שאין חולק כי נותרו בידי התובעת, מעולם לא הוצגו על ידה. לא זו בלבד, אלא שמדברי עדיה, לרבות מנהלה, עולה כי אותן דוגמאות כלל לא נשלחו למפעלי הספק בספרד על מנת שישמשו דוגמא לגוון ואיכות הסחורה שהוזמנה. מר חרש אישר בחקירתו הנגדית "לא שלחנו את הדוגמאות לספרד" (עמ' 17 שורה 13 לפרוטוקול). התנהלות זו תמוהה לנוכח הצהרתו של עד התובעת מר אלי אורן בחקירתו הנגדית (עמ' 29 שורה 18 לפרוטוקול) כי "הדוגמאות הללו הן הדוגמאות שעל פיהן היו אמורים בספרד להכין חומר לבדיקתו ואישורו (של הנתבע - א.ט)". 20. בהגיעו לספרד, גילה הנתבע לדבריו כי לא הוכנו בעבורו אריחים כפי שביקש וכי אין במפעל אריחים הזהים בדוגמתם לאלו שבחר בישראל. בלית ברירה הוא נאלץ לטענתו לבחור שיש חדש מתוך מדגם שהוצג בפניו וחתם על תשעה אריחים שהיו נקיים לחלוטין מגידים וכתמים לבנים וזאת על מנת למנוע ויכוחים עתידיים על מראה השיש המוזמן. דוגמאות אלו נותרו במפעל בספרד למעט אריחים אחדים שנלקחו על ידי הנתבע לצרכי פיקוח ובקרה. 21. איני רואה לייחס חשיבות רבה למחלוקת שנתגלעה בשאלה באם האריחים שהוצגו בפני הנתבע בספרד היו זהים באופיים ובמראם לאלו שנבחרו על ידו בארץ. מרגע שהנתבע אישר בחתימת ידו את דוגמת האריחים שנפרסו בפניו במפעל שבספרד, יש לראות אותו כמי שהסכים לקבל אריחים הזהים לאותה דוגמא, אף אם היו שונים מאלו שהוצג בפניו בישראל תחילה. 22. הצדדים נחלקו גם בשאלת אופי והיקף הלוחות שהוצגו בפני הנתבע במהלך ביקורו במפעל בספרד. הנתבע טען כי הוצגו בפניו אריחים אחדים מהם נתבקש לבחור דוגמאות לצורך השלמת ההזמנה ולא כפי שהובטח לו שיוצגו בפניו כלל האריחים מתוכם יוכל לבחור את אלו המתאימים לו. עדותו של הנתבע לעניין זה מקובלת עליי ואני מאמין כי דבריו משקפים את שאירע לאשורו. בגרסתה של התובעת בנקודה זו נתגלו סתירות ובקיעים- בעוד שמנהל התובעת השיב בחקירתו הנגדית כי "במקרה של הנתבע, שלחנו אותו לספרד כדי שיבחר בעצמו אריח אחד אחרי השני. הוא ביצע את הפרישה באופן מוחלט במחצבה. הוא ביצע פריסה של 100% מהמוצרים בספרד" (עמ' 17 שורה 27 לפרוטוקול), הנה עד התובעת מר אלי אורן, היחיד שנכח במעמד זה מטעמה, העיד כי מה שהמפעל בספרד הכין לבדיקתו של הנתבע היו לוחות שיש גדולים אשר מתוכם אמורים היו לחתוך את האריחים (עמ' 29 שורה 25 לפרוטוקול). גם אם גרסתה זו של התובעת נכונה, הרי שהיא מהווה הפרה למה שסוכם עם הנתבע בארץ. לא בכדי נסע הנתבע למפעל בספרד על מנת לבחור את האריחים בפריסה מלאה. אילו סמך על הדוגמאות שהוצגו בפניו בארץ, כלום היה משחית את זמנו וכספו בנסיעה לספרד על מנת לבצע בחירה מדוקדקת של האריחים שיסופקו. נכון הוא ששיש הנו מוצר טבעי, ובתורת שכזה אין לצפות הימנו להיות בעל אחידות במראה ובגווניו. יחד עם זאת, דווקא בשל כך ניכרת חשיבות להליך הפריסה שנועד למיין את האריחים מתוך המגוון המוצע ולבחור מאותה אבן סלעית את האריחים המותאמים לטעמו של הקונה. בהקשר זה אציין כי טענת התובעת כאילו זמנו של הנתבע דחק בו ולכן בחר שלא לבחון את האריחים לאחר חיתוכם נשמעה לי מופרכת. על מנת לחתוך כמות כזו של אריחים שתספיק לריצוף שטח של כ 350 מ"ר מתוך הלוחות שעל פי הנטען הוצגו בפני הנתבע, נדרשים ימים אחדים של עבודה. אין יסוד לצפות לכך שהנתבע ימתין עד להשלמת החיתוך, שעה שאף על פי עדות מנהל התובעת צריך היה להציג בפניו מוצר מוגמר של אריחים חתוכים בעת ביקורו בספרד. 23. אלא שאף למחלוקת זו חשיבות מצומצמת והיא הובאה רק להשלמת תמונת הרקע. בסופו של יום הדוגמאות היחידות שהוצגו בפני המומחה ואשר אושרו על ידי הנתבע בחתימת ידו, היו שונות מלוחות השיש אותם בקשה התובעת לספק לו. ודוק - המומחה קבע באופן חד משמעי כי "בעוד שלארבעת האריחים שסומנו ע"י מר מילר בספרד גוונים בהירים בלבד, לאריחים ברצפה ובמחסן מגוון רב של דרגות כהות שונות. להבדל זה ניתן לייחס השלכות על אופי הרצפה. ההבדלים באופי הרצפה ובתחושות שהנה יוצרת יכולים להיות משמעותיים לעין המסתכל". כפי שציינתי לעיל, מהתנהלות הנתבע במגעיו עם התובעת, ואף מתוך שיתוף הפעולה של התובעת עצמה ניתן ללמוד על כך שהנתבע ייחס חשיבות ניכרת לפרטים ולאופי הריצוף בבית שהקים. מנהל התובעת העיד כי לא בכל יום נשלח לקוח למפעל הספק בחו"ל על מנת שיעמוד על טיב ואיכות הסחורה המוזמנת עבורו. מכאן ניתן לקבוע כי כוונת הצדדים היתה לספק לנתבע טובין הדומים במידה ניכרת לאלו שהוצגו בפניו. דווקא בשל כך, צריכה היתה התובעת להקפיד הקפדה יתרה תחת להבטיח הבטחות שלא יכלה לעמוד בהן. משלא עשתה כן, הרי שהפרה לדעתי את הוראות סעיף 11(4) לחוק המכר, התשכ"ח - 1968 המורה כי מוכר לא קיים את חיוביו אם מסר נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם או לדוגמה שהוצגו לקונה, זולת אם הוצגו ללא קבלת אחריות להתאמה. בספרו חוק המכר, תשכ"ח - 1968, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש סאקר, תשמ"ז - 1987 מציין פרופ' א' זמיר (בעמ' 271) כי "מידת ההתאמה לדגם תלויה בכוונת הצדדים לגבי התכונות שאותן בא הנכס להדגים, ולגבי מידת הדמיון הנדרשת ביחס לכל תכונה.ייתכן שכל מטרתו של דגם להראות לקונה מה 'בערך' יהיה גודל הממכר, ומהצד השני יתכן שהדגם הוא העתק מדויק של הממכר, לרבות ביחס להתאמתו למטרות כלשהן". בענייננו, לנוכח החשיבות שייחסו הצדדים למאפייניו של השיש שיסופק, יש לראות בהבדלי הגוון הבולטים לעין משום אי התאמה במשמעות חוק המכר. 25. האם מדובר בהפרה יסודית של ההסכם, כזו המקנה לנתבע הזכות לבטלו בהתאם לסעיף 7(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970? לדעתי התשובה לכך חיובית. הגדרת ההפרה היסודית בסיף 6 לחוק מורה כי זוהי הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית. בהסכם נשוא הדיון דנא לא נאמר דבר על הגוון, וממילא לא נקבע כי אספקת סחורה שמאפייניה שונים מן הדוגמאות שהוצגו לנתבע, תהווה הפרה יסודית של ההסכם. מכאן שאין מדובר בהפרה יסודית מוסכמת. לעומת זאת, סבורני כי מדובר בהפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותה עסקה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה. אדם סביר הבונה בית יוקרתי באחד האזורים היקרים בארץ ועומד בדקדקנות על המפרט הטכני של חומרי הבניה, ונכון לצורך כך לנסוע עד ספרד, ניתן להניח כי לא היה מתקשר בהסכם לאספקת אריחי שיש אילו היה יודע מראש כי האריחים שיסופקו לו בסופו של יום יהיו בגוון השונה באופן משמעותי מן הגוון שהוצג בפניו בעת ביצוע ההזמנה. למה הדבר משול? לאדם המזמין חליפה שחורה ותחת זאת מקבל חליפה בצבע אפור. יתכן והחליפה האפורה יפה כשלעצמה, אך לא אותה בקש המזמין לקבל. במקרה שכזה, אין טעם לבוא אליו בדברים ולשכנעו כי אפור הוא אחד מגווניו של השחור. זכותו לקבל את שהזמין. בהקשר זה אני רואה להפנות לכך שהתובעת, חרף עיסוקה בשיווק שיש, לא ראתה לכלול בטופס ההזמנה אותו ניסחה, ועליו נהגה להחתים את לקוחותיה, כל הוראה לגבי כך שמדובר במוצר טבעי וכי ייתכנו הבדלים בגוון השיש המסופק לעומת הדוגמא שהוצגה באולם התצוגה ואין היא מתחייבת לספק שיש בדיוק באותו גוון של התצוגה. הוראות כגון אלה נהוגות לא אחת בחברות העוסקות בשיש ואילו היו נכללות בטופס ההזמנה, אפשר וכל המחלוקת לא היתה באה אל פתחו של בית המשפט. 26. אני דוחה את טענת התובעת בסיכומיה כאילו לא הלין הנתבע על הבדלי הגוון וייחד טענותיו לפגמים ולגידים בלבד וכי בכך הרחיב את חזית המחלוקת. די לעיין במכתב שהוציא בא כוחו כבר למחרת הביקור האחרון במחסני התובעת על מנת להיווכח כי סוגיית הגוון הוזכרה על ידו מייד לאחר שעמד על אי ההתאמה (ראו סעיף 3 לאותו מכתב). גם בתביעה שהגיש נאמר במפורש כי הטובין שסופקו היו בגוון שונה מאריחי השיש שהוזמנו (סעיף 8 לכתב התביעה). מכאן שהטענה לגבי הרחבת חזית כביכול, דינה להדחות. 27. העובדה שמומחה בית המשפט לא בחן את כלל האריחים שהיו מיועדים לנתבע, אין בה כדי לשנות את המסקנה בדבר קיומה של אי התאמה. נכון הוא שהיקף האריחים שנבדקו על ידי המומחה עמד על פחות ממחצית הכמות. יחד עם זאת, די בממצאיו בנוגע להבדלי הגוון אף לגבי כמות זו, על מנת לקבוע אי ההתאמה. ממה נפשך - גם אם האריחים הנותרים תואמים במדויק את הגוון שהוזמן, די בהבדלי הגוון בינם לבין האריחים שהועמדו לבדיקת המומחה כדי לפסול אותם. אין יסוד לצפות לכך שהנתבע יסכים לרצף את ביתו באריחים בעלי שני גוונים כה שונים האחד מהשני. 28. לנוכח מסקנתי לגבי ההפרה היסודית של ההסכם, איני נדרש עוד לסוגיית הגידים והכתמים שהיו על השיש וליתר הפגמים עליהם הצביע הנתבע. 29. למעלה מן הצורך, אני רואה להוסיף מספר מילים לגבי היקף הנזקים הנטענים שנגרמו כביכול לתובעת. לדבריה, לאחר שהנתבע סרב בסופו של דבר לקבל את הסחורה שהוזמנה בעבורו, היא נאלצה למכור את השיש במחיר מופחת. זאת בין היתר בשל ייחודו של המוצר, איכותו, מידותיו והיותו יוקרתי באופן מיוחד. אלא שהטענה לעניין זה לא זו בלבד שלא הוכחה אלא אף נסתרה על ידי עדי התובעת עצמה. משנשאל מנהל התובעת אם מדובר באריח מיוחד ויקר כפי שהוא עצמו העיד בתצהירו השיב "לא. הוא לא יקר ולא מיוחד. הוא לא נדיר" (עמ' 15 שורה 13 לפרוטוקול). עוד אישר מנהל התובעת כי מתוך הכמות שהוזמנה, נמכרו אריחים בשטח כולל של 338.5 מ"ר במרצפות שגודלן 60X60 (עמ' 19 שורה 6 לפרוטוקול). עד התובעת מר ערן גולדווסר מי ששימש במועדים הרלוונטיים בתפקיד אחראי מחלקת שיש אצל התובעת נשאל באם אריחי שיש בגודל 60x60 הנם אריחים בגודל סטנדרטי והשיב על כך בחיוב "כן. גודל רגיל ביותר" (עמ' 25 שורה 19 לפרוטוקול). על רקע נתונים אלה לא ברור מדוע הצהירו עדי התובעת כי לא על נקלה הצליחו לשווק את השיש וכי מדובר במידות וחיתוך מיוחדים ולכן נאלצו למכרו כביכול במחירי הפסד. 30. סיכומו של דבר, לנוכח המסקנה כי התובעת סיפקה לנתבע אריחי שיש בגוון השונה באופן משמעותי מן הגוון של הדגם שהוצג בפניו ובשים לב לרמת ההקפדה שדרש הנתבע בכל הנוגע למאפייניו של השיש שיסופק לידו, הרי שמדובר באי התאמה המהווה משום הפרה יסודית של הסכם. לאור זאת, רשאי היה הנתבע להודיע לתובעת על ביטול ההסכם כפי שאכן עשה מייד לאחר שעמד על אי ההתאמה. על כן, דין התביעה להדחות. התביעה הנגדית 31. בתביעה שהגישו מצדם בת.א 5479/02 , עתרו התובעים שם (הנתבע ומר שוורצברט) לחייב את התובעת (הנתבעת שם) בשלושה סעדים - השבת המקדמה ששולמה על חשבון העסקה, פיצוי בגין ההפרש בין עלות הטובין על פי ההסכם עם התובעת לבין עלות הטובין החלופיים ולבסוף פיצוי בגין עגמת נפש, ביטול זמן והוצאות. 32. ראשית ייאמר כי בהתאם לסעיף 9 (א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970, משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה. הואיל ואין חולקין כי הנתבע שילם ביום 11.10.01 מקדמה בסך 25,000 ₪ על חשבון העסקה נשוא הדיון, חייבת התובעת להשיב סכום זה לידיו כשהוא נושא ריבית והפרשי הצמדה כחוק. 33. ככל שהדבר נוגע להוצאות ולנזקים שעל פי הנטען נגרמו לנתבע, הרי שהתוצאה שונה. לטענת הנתבע בעקבות הפרת ההסכם בידי התובעת, הוא נאלץ לרכוש שיש חלופי מחברת שיש אלוני בע"מ ונשא בתשלום עודף בסך 25,861 ₪ מעבר למחיר העסקה המוסכמת בין הצדדים דכאן. אלא שלא הובאה כל ראיה שתצביע על כך שמדובר בשיש מאותו סוג ומאותה איכות של השיש נשוא הדיון. כמו כן, לא הובאה כל ראיה להוכיח כי לא ניתן היה להזמין אצל ספק חלופי שיש באיכות, טיב ומחיר דומים לשיש נשוא העסקה דידן. בהחלט ייתכן שהנתבע בחר משיקוליו שלו, להזמין שיש יקר יותר או מאיכות גבוהה ומשובחת יותר מכפי שהוזמן מלכתחילה. אין יסוד לקבוע כי יש לחייב את התובעת בכל הפרש בין מחיר ההזמנה למחיר השיש החלופי, יהא מקורו של ההפרש אשר יהא. הנטל לעניין זה מוטל היה על הנתבע והוא לא השכיל להרימו. הוא הדין לגבי הפיצוי הנתבע בגין העיכוב שחל בסיום הבניה. לטענת הנתבע, כתוצאה מהפרת ההסכם בידי התובעת, חל איחור בסיום הבניה שבעקבותיו נגרמו לו הפסדי הכנסה המתבטאים בהפסד דמי שכירות למשך חודש ימים בסך 15,000$ אותם יכול היה לקבל אילו הסתיימה הבניה במועד. אני דוחה טענה זו משום שלא הונחה תשתית ראייתית מספקת להוכחתה. הליך הבניה באשר הוא, הנו הליך מורכב וארוך הכולל שלבים ונדבכים רבים. לא הובאה כל הוכחה לכך שדווקא האיחור באספקת השיש הוא זה שגרם לעיכוב בהשלמת הבניה, לא כל שכן שלא הובאה כל ראיה לאורך התקופה הנטענת. יכול היה הנתבע על נקלה להזמין את קבלן הביצוע, את מנהל העבודה או כל עד רלוונטי להוכחת סוגיה זו ומתן עדות מפורטת. הימנעותו מלזמן עדים זמינים ורלוונטיים בנקודה זו, מקימה נגדו חזקה כי אילו הוזמנו אותם עדים היתה גרסתם פועלת לרעתו. 34. נותר הפיצוי בגין נזק לא ממוני שאף לגביו סבורני כי דין התביעה להדחות. זאת בין היתר על שום אחריותו של הנתבע החלקית ליצירת שרשרת האירועים שהביאה להפרת ההסכם. במה דברים אמורים? הנתבע העיד, ואני מקבל את דבריו, כי בהיותו במחסני התובעת במעמד ביצוע ההזמנה בחר באריחים שהיוו דוגמא לטובין הנדרשים. אותה דוגמא אמורה היתה להגיע לספק בספרד על מנת שיבצע הפריסה על פיה, שכן אחרת לא היה הנתבע מטריח עצמו ונוסע למפעל בחו"ל. התובעת לא פעלה כמצופה ולא שלחה את הדוגמאות שנבחרו. בהגיעו למפעל בספרד נתחוור לנתבע כי כלל לא הוכנו עבורו אריחים לפריסה וכי התובעת לא קיימה למעשה את התחייבותה. בשים לב למידת ההקפדה והדייקנות בה הוא ראה לנהוג לאורך כל הדרך, דומה כי בשלב זה היה צריך הנתבע לחזור אל התובעת ולעמוד על דרישתו לקיים פריסה או לחילופין להודיע על ביטול ההסכם עקב הפרתו. אלא שבאופן מפתיע הוא לא עשה כן אלא סמך על דבריו של נציג התובעת במקום. לא ברור מה גרם לו לעשות כן והסבריו כי "מרוב טיפשותי ומחלושה ולחץ הלכתי עם התהליך" (עמ' 40 שורה 2 לפרוטוקול) אינם מספקים. אילו עצר הנתבע את העסקה באותה נקודת זמן, אפשר והתוצאה היתה שונה. משלא עשה כן איני רואה מקום לחייב התובעת בפיצוי בגין הנזק הלא ממוני. במשפט מוסגר אוסיף כי דרישתו של הנתבע לפצותו בגין ההוצאות שנגרמו לו עקב נסיעתו לספרד כלל לא הוכחה. בחקירתו הנגדית הודה הלה כי נסיעתו לחו"ל למפעל שבספרד היתה במסגרת מסע שייט שערך (עמ' 37 שורה 25 לפרוטוקול). מכאן שאין יסוד לפיצוי גם בראש נזק זה. 35. סיכומו של דבר, אני דוחה את התביעות ההדדיות שהגישו הצדדים במסגרת התיק המאוחד ומורה לתובעת להשיב לנתבע תוך 30 יום את המקדמה שקיבלה לידיה בסך 25,000 ₪ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כחוק החל מיום 11.10.2001 ועד התשלום המלא בפועל. נוכח התוצאה איני עושה צו להוצאות ועל כן יישא כל צד בהוצאותיו ובשכ"ט פרקליטו. פיצוייםשישסוגי אריחים (רצפה)