פסק דין הרקע והעובדות 1. התובעת, אן קופר הולנדר (להלן - "התובעת"), הינה נינה של המנוח שלמה ברסקי (להלן - "המנוח" או "ברסקי") ונמנית עם הזכאים לרשת את נכסיו. בשנת 1922 היו בבעלותו של המנוח ברסקי 11 דונמים בשטח שנקרא אז אדמת "מטרי" בתל-אביב. אדמותיו של המנוח היו רשומות בחברת הכשרת היישוב בארץ ישראל בע"מ (לונדון - ירושלים) (להלן - "הכשרת היישוב"), אשר רכשה והחזיקה קרקעות עבור גופים ציבוריים ואנשים פרטיים. בשנת 1922 נידב המנוח ברסקי לעיריית תל-אביב (להלן - "העירייה") מגרש שהיה בבעלותו. המגרש ניתן לעירייה כנדבה, על מנת שתקים עליו ספריה על שם עמליה ברסקי ז"ל - בתו של המנוח, אשר טבעה בים מול אותו מגרש. דבר הנדבה פורסם ברבים, ובין היתר בעיתון "הארץ", אשר פירסם ידיעה בזו הלשון: "מגרש לבנין ספריה בישיבה האחרונה של הועד המאוחד לקוני אדמת מטרי הודיע ה' ברסקי, שהוא מנדב מגרש אחד במקום היפה ביותר בשטח האדמה הנ"ל לבנין ספריה על שם בתו עמליה תלמידת הגמנסיה שטבעה לפני חמש שנים בים באותה הסביבה. המגרש וגם הבנין יהיו שייכים לשכונה שתכונן על אדמה זו. ה' ברסקי הבטיח גם כן לעזור בבנין הבית לספריה ובסדורה הפנימי" ("הארץ", יום ז' אלול תרפ"ב; נספח ד' לכתב התביעה). ביום 6.5.1923 נפטר המנוח ברסקי וסבתה של התובעת, הגב' מרים קופרמן, היתה אחת מיורשותיו החוקיות. שני הוריה של התובעת ניספו, למרבה הצער, בתאונת דרכים קטלנית והתובעת זכאית לרשת את סבתה. גירסת התביעה 2. כאמור, טענה אחת ויחידה בפי התובעת כנגד עיריית תל-אביב-יפו והיא, כי הנתבעת לא עמדה בהתחייבות שנטלה על עצמה עת שקיבלה את מגרש הנדבה מהמנוח ברסקי ולא הקימה ספריה ציבורית על שם בתו - עמליה ברסקי ז"ל. להלן השתלשלות העיניינים, על פי גירסת התביעה: לטענת התובעת, המגרש אותו נידב המנוח ברסקי לעירייה היה רשום בעת מתן הנדבה כמגרש A37 והוא מצוי מול פינת הרחובות בוגרשוב והירקון בתל-אביב - כיום, חלק מחלקה 84 בגוש 6905 וחלקה 3 בגוש 6907 (להלן - "המגרש"). בזמנו, שכן המגרש בצמוד למגרש B37, אותו רכש מהכשרת היישוב אדם בשם שמעון דוד רוזנפלד (להלן - "רוזנפלד"), ושני המגרשים היוו יחדיו את מגרש 37. על פי שטר מקח וממכר בדבר מכירת מגרשים נמכר מגרש B37 לרוזנפלד ביום 26.3.1923 (נספח ח' לכתב התביעה). ביום 9.7.1925 נרשמו בספרי המקרקעין בלשכת רישום המקרקעין שני המגרשים, A37 ו-B37, במסגרת פרצלציה, על שמה של חברת הכשרת היישוב. ביום 20.4.1926 פנתה עיריית תל-אביב להכשרת היישוב וביקשה ממנה להמציא לה קושאנים וביניהם גם "הקושאן של מגרש מספר 37 המיועד לספריה, הרשומים עדיין על שמכם, כדי שנוכל להעביר את המגרשים הנ"ל על שמנו בהקדם" (מכתבו של ד. בלוך, ממלא מקום ראש עיריית תל-אביב; נספח יד' לכתב התביעה). על פי הנטען בכתב התביעה, ביום 21.11.1926 נוצרה טעות אצל הכשרת היישוב, כאשר בין המגרשים שרכש רוזנפלד העבירה הכשרת היישוב גם את המסמכים להעברת מגרש A37 (המיועד לספריה) על שמו של רוזנפלד, במקום מגרש B37, אותו רכש בפועל. בעקבות זאת, ביום 28.3.1928 נרשם בלשכת רישום המקרקעין מגרש A37 על שם רוזנפלד. עקב הטעות האמורה - כך על פי כתב התביעה - הועבר הקושאן של מגרש B37 לצורך רישומו על שם הספריה. 3. בשנת 1933 החלה התכתבות בין יורשיו הקודמים של המנוח ברסקי לבין העירייה להחזרת המגרש שנתרם. במסגרת התכתבות זו, הציעה המשפחה לעירייה מגרש חלופי, כאשר מנגד הציעה העירייה לשלם למשפחה סך של 100 לירות כהפרש בין המגרש שנתרם והמגרש החלופי שהוצע. על פי הנטען בכתב התביעה, בפועל לא הועבר המגרש החלופי לעירייה וזו לא שילמה למשפחה את ההפרש בין שני המגרשים. על פי גירסת התביעה, ביום 5.5.1937 פנתה העירייה במכתב להכשרת היישוב בקשר לטעות שנעשתה ברישום מגרש A37 על שם רוזנפלד. בתוך כך, נתנה העירייה הסכמתה, כי מגרש B37, אותו שמרה עד אז הכשרת היישוב עבור העירייה, יועבר על שם רוזנפלד ומגרש A37 יושב להכשרת היישוב ויירשם על שם העירייה. לפיכך, ביום 20.6.1937 נרשמה העברה של מגרש B37 מהכשרת היישוב לרוזנפלד. מנגד, מגרש A37 הוחזר מרוזנפלד להכשרת היישוב. ביום 5.2.1939 פנתה העירייה להכשרת היישוב ודרשה העברתו של מגרש A37 על שמה. הכשרת היישוב השיבה לעירייה במכתב מיום 10.2.39, בו נאמר: "עד כמה שהבינונו מדבריהם של יורשי ברסקי, הנם דורשים שמרגע זה יועבר רק לשם ספריה זו, או אפילו לשם העירייה אם תקיים את הספריה על מגרש זה" (נספח כב' לכתב התביעה). עד לשנת 1951 המגרש נותר בבעלותה של הכשרת היישוב ועל שמה, ולא הועבר על שם העירייה. ביום 7.5.1951 הגישה הכשרת היישוב ללשכת רישום המקרקעין בקשה לרישום בספרי האחוזה, במסגרתה ביקשה להעביר ללא תמורה את הזכויות במגרש A37 לטובת עיריית תל-אביב. זאת, לאחר שהעירייה בהחלטתה מיום 29.3.1951, החליטה לקבל את המגרש לבעלותה ללא תמורה, לצורך הקמת גן ציבורי. העברת הזכויות במגרש לעירייה בוצעה תוך הצהרה בפני רשם המקרקעין כי המדובר בנכסי נפקדים (נספח כו' לכתב התביעה). בין השנים 1961 ו1986- בוצעו הסדרי מקרקעין ביחס למגרש הנדון. על פי גירסת התביעה, עד היום רשום המגרש כגן ציבורי ודרך (מקרקעי יעוד). 4. בשנת 1987 יזמה עיריית תל-אביב תכנית מפורטת לגבי האזור, לפיה יוקם בית קפה על שטח המגרש הנדון. ביום 4.1.1993 אושרה התכנית על ידי הוועדה המחוזית לתכנון ובניה. בחודש פברואר 1990 פנתה התובעת לעיריית תל-אביב, על מנת שתמלא אחר רצון המנוח ברסקי להקמת ספריה, או למתן פיצוי הולם למשפחת המנוח. משנענתה התובעת בשלילה, פנתה אף במכתבים לגורמים הבאים: יו"ר הוועדה לענייני ביקורת המדינה דאז, פרופ' ליבאי; שר הפנים דאז, אריה דרעי; ומבקר עיריית תל-אביב, השופט (בדימוס) אריה סגלסון, אשר השיב לתובעת במכתבו מיום 28.8.1995 כדלקמן: "מכתבך מעלה מספר סוגיות משפטיות ועל כן העברתי הנושא לטיפול השירות המשפטי" (נספח לו' לכתב התביעה). לבסוף, עתרה התובעת לבית משפט זה, כאשר בא-כוחה, עו"ד כהן, מפרט את עיקר טענותיה כנגד עיריית תל-אביב בזו הלשון: "...הפרה העירייה את חובותיה החוזיות כלפי המנוח ויורשיו; פעלה בניגוד לחובות הנאמנות המוטלות עליה; פעלה בניגוד לחובותיה כגוף ציבורי; ניסתה להתעשר שלא כדין מהעברת המגרש לבעלותה ללא תמורה - בלא להקים עליו את הספריה; פעלה בחוסר תום לב במיוחד בהחלטה להפיכת המגרש לגן ציבורי, ברשום הבעלות בהסתמכות על הצהרה שמדובר בנכס נפקד, וכן בהסתרת ההליך התכנוני ממשפחת המנוח; וכיום היא אף מנסה להתעשר שלא כדין ממגרש הנדבה במסגרת ההליך התכנוני שיזמה" (סעיף 31 לכתב התביעה). לפיכך, הסעדים להם עותר ב"כ התובעת הם כדלקמן: "1. צו המצהיר כי העירייה פעלה שלא כדין והפרה את מחוייבותה להקים ספריה (על שם עמליה ברסקי) על מגרש הנדבה, ברחבה שמול רחוב בוגרשוב… 2. צו המורה לעיריית תל-אביב-יפו לבנות ספריה ציבורית, במגרש הספריה, ולקרוא את הספריה על שמה של עמליה ברסקי ז"ל. 3. צו המורה לעיריית ת"א להפריש את הסכומים הנדרשים לצורך הבטחת תפעול הספריה באורח ראוי, אחזקתה הנאותה וניהולה התקין… 4. ליתן צו מניעה קבוע האוסר על עיריית ת"א או כל גוף אחר הפועל מטעמה, לרבות חברת אתרים בחוף תל-אביב חברה לפיתוח אתרי תיירות בת"א-יפו בע"מ ואחוזות החוף בע"מ, לעשות כל עיסקה וכל דיספוזיציה אחרת במגרש הספריה וכן האוסר על עיריית ת"א לעשות כל שינוי תכנוני או פיזי בשטח המגרש… 5. לחילופי חילופין, ורק אם קיימת מניעה חוקית לעיריית ת"א לבנות את הספריה במגרש הספריה, כמבוקש לעיל, להורות לעירייה להשיב את מגרש הספריה למשפחת התורם" (עמ' 16-15 לסיכומי התובעת). גירסת ההגנה 5. טענות ההגנה מתייחסות הן להיבט העובדתי והן להיבט המשפטי במחלוקת נשוא תיק זה. מן ההיבט העובדתי מפנה ב"כ הנתבעת, עו"ד אחרק, את עיקר טענותיה כנגד זיהויו (או אי זיהויו) הפיזי של המגרש נשוא המחלוקת. לטענתה, אין בידיעה שפורסמה בזמנו בעיתון הארץ התייחסות לנתוני המגרש (גוש, חלקה וכיוצ"ב). זאת ועוד, "אם מגרש A37 הוא מגרש התרומה, דבר שאינו ידוע, הרי מתוך עיון בתיק הנכס נמצא כי מגרש A37 הועבר על ידי הכשרת היישוב ונרשם על שם העירייה לצורך גן ציבורי" (עמ' 3 לסיכומי הנתבעת). עוד טוענת ב"כ הנתבעת, כי כפי שעולה מהמסמכים תהא זו מסקנה סבירה, ובשל חלוף הזמן לא ניתן לסתרה, כי משפחת המנוח אכן קיבלה פיצוי בגין ההפרה בדרך של תשלום 100 לירות לאלמנת המנוח בגין המגרש. עובדה זו, לטענת ב"כ הנתבעת, היא ההוכחה מדוע לא היתה פניה נוספת מצד משפחת המנוח לעירייה במשך כ60- שנים. מן ההיבט המשפטי מעלה ב"כ הנתבעת שלל טענות, מהותיות ופרוצדורליות, שעיקרן: שיהוי; התיישנות; תחולת הדין העותומאני על המקרה; ועתירה לסעד תאורטי. לטענת ב"כ הנתבעת, המסמכים שהגיעו לידיעת התובעת היו ברשות הוריה מזה שנים רבות, אך אלה "ישנו על זכויותיהם". התובעת עצמה הגישה את התביעה בשנת 1996, למרות שידעה על עמדת העירייה לפחות מאז שנת 1992. היות והסעד המבוקש מבית המשפט הוא סעד שמקורו בדיני היושר, והיות והתובעת נקטה בשיהוי, הרי שאליבא דב"כ הנתבעת, יש לראות בתובעת כמי שזנחה תביעתה כנגד הנתבעת. על אחת כמה וכמה אמורים הדברים, עת שהנתבעת שינתה מצבה לרעה על ידי אישור התב"ע וההתקשרויות הרבות עם צדדים שלישיים. לענין התיישנות התביעה, טוענת ב"כ הנתבעת, כי זכות התביעה של התובעת, אם קיימת, יונקת מזכות התביעה של המנוח ברסקי או עזבונו, וככזו, הרי שהתיישנה. לטענתה, זכות תביעה אינה נולדת מחדש מקום בו באים יורשים חדשים לתובע המקורי. לפיכך, לא יכולה התובעת להנות מזכות התביעה של מורישיה, אשר נתיישנה. עוד טוענת ב"כ הנתבעת, כי בידי התובעת טענה אובליגטורית בלבד, היות ואין התובעת טוענת לכל זכות או טובת הנאה במגרש הטעונים רישום בספרי האחוזה כנדרש בסעיף 1 לחוק ההתיישנות. היות שכך, הרי שבפני בית המשפט תובענה בעלת טענה אובליגטורית, שאינה "תובענה במקרקעין". 6. באשר לתחולת הדין, הרי שלגישת ב"כ הנתבעת, על המקרה דנן חלות הוראות חוק הקרקעות העותומאני והמג'לה. זאת היא למדה מהוראות המעבר שבחוק המתנה, אשר קובעות כי על מתנה ועל התחייבות למתנה שנעשו עובר לתחילת החוק יוסיף לחול הדין הקודם. היות שכך, מאזכרת ב"כ הנתבעת פסיקת בית המשפט העליון בע"א 15/62, כץ נ' הררי, פ"ד טז 1337, 1341 לפיה, אדם המעביר לאחר את הקרקע שלו בדרך מתנה, אינו יכול לחזור בו מהעברה זו. כן טוענת ב"כ הנתבעת, כי צו עשה מטעם בית המשפט לא יהא מעשי או ישים בנסיבות העניין, שכן שינוי התב"ע כיום משמעו עיכוב הפרוייקט למשך שנים רבות ופגיעה בהסתמכותם של צדדים שלישיים על אישור התכנית. לטענתה, במצב דברים זה, הנזק שיגרם לתובעת קטן לאין שיעור מהנזק שיגרם לנתבעת. לבסוף טוענת ב"כ הנתבעת, כי "העירייה הציעה לתובעת להנציח, לפנים משורת הדין ועל אף שסברה שאינה מחוייבת משפטית, את שם בתו של מר ברסקי המנוח באחת מהספריות העירוניות, אולם כל הצעותיה של העירייה נדחו למרות היותן רלוונטיות ומכובדות". ובהמשך: "דחיית הצעות העירייה להנצחה על ידי התובעת, מעלות את החשש שמטרתה היחידה והאמיתית של תביעה זו היא כספית בלבד ולא הנצחת שם בתו של מר ברסקי המנוח" (עמ' 12 לסיכומי הנתבעת). דיון 7. על אף הזמן הרב שחלף מאז נידב המנוח ברסקי לעיריית תל-אביב את המגרש נשוא המחלוקת (שנת 1922), הרי שמרבית המסמכים והתכתובות הנוגעים לענין נשמרו ומצויים בידי בעלי הדין. היות שכך, ובשים לב לעובדה כי בשל חלוף הזמן לא ניתן לחקור בחקירה נגדית את עורכי המסמכים, הגיעו הצדדים להסכמה דיונית, אשר קיבלה תוקף של החלטה ביום 12.4.2000, לפיה: "הצדדים הגיעו להסכמה דיונית לפיה אין צורך לשמוע הוכחות בתיק זה וכל הראיות, התצהירים והמסמכים שהוגשו על ידם יהוו חומר ראיות קביל שבהסתמך עליו יוכל בית המשפט ליתן פסק דינו, בנוסף לסיכומים שהצדדים מבקשים להגיש. הנני מקבל את בקשתם המשותפת של הצדדים ונותן תוקף של החלטה להסכמה הדיונית אליה הם הגיעו" (עמ' 11 לפר'). יצויין, כי לצורך אימות העובדות הנטענות בכתבי הטענות צורפו לתיק בית המשפט תצהירי הצדדים או מי מטעמם. בנוסף לתצהירה, צרפה התובעת תצהיר של בעלה - עמי הולנדר, ואילו העירייה מצידה צרפה תצהיר של עוזר מנהל אגף נכסי העירייה לעסקאות - אדי גרשטיין, ותצהיר נוסף של מנהל המחלקה לשירותי בנין עיר - דניאל לס. כאמור, היות ומרבית המסמכים והאסמכתאות נשמרו ומצויים בתיק בית המשפט, ונוכח העובדה שהתצהירים חוזרים על הנטען בכתבי הטענות, לרבות טענות משפטיות, וההכרעה במחלוקת בין הצדדים היא משפטית בעיקרה - לא מצאתי להתייחס בהרחבה לתצהירים אלה. עוד יצויין, כי חרף נסיונותיו הרבים של בית המשפט לפשר בין הצדדים במטרה להגיע לפשרה הולמת בנסיבות הענין ולהימנע מהכרעה שיפוטית - בין היתר על-ידי הנצחת זכרה של המנוחה בדרך אחרת - לא צלח הדבר בידו (ראה לענין זה החלטות מיום 5.5.99; 16.9.99; 15.12.99; עמ' 10-6 לפר'). לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ובתצהירי בעלי הדין וקראתי את המסמכים עליהם נסמכת התביעה הגעתי לכלל מסקנה, כי דין התביעה להידחות, הן מטעמים פרוצדוראליים - התיישנות; שיהוי - והן מטעם מהותי - תשלום 100 לא"י לאלמנת המנוח וליורשיו מטעם העירייה. יוער, כי הגם שהגעתי למסקנה שטענות ההתיישנות והשיהוי בדין יסודן, הרי שלצורך שלמות הדיון מצאתי להידרש לתביעה גופה, שכאמור נדחית אף מטעם מהותי. תחולת הדין חוק המתנה, תשכ"ח1968- 8. על פי הנטען בכתב התביעה, בשנת 1922 נידב המנוח ברסקי לעיריית תל-אביב מגרש שהיה בבעלותו. לטענת ב"כ התובעת, העמדת המגרש לטובת העירייה היוותה מתנה אשר בצידה חיוב להקמת הספריה. על כן, מבקש הוא להחיל על פעולתו זו של המנוח הוראותיו של סעיף 4 לחוק המתנה, תשכ"ח1968-, אשר קובע: "תנאים וחיובים 4. מתנה יכול שתהיה על תנאי ויכול שתחייב את המקבל לעשות מעשה בדבר-המתנה או להימנע מעשותו. נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב, ורשאי לדרוש זאת מי שהחיוב הוא לזכותו, ואם היה בדבר ענין לציבור - היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו". טענה זו אין בידי לקבלה ודינה להידחות. חוק המתנה, שלא כמו חוקים אחרים, אינו חוק רטרואקטיבי. הוא צופה לעתיד וחל רק לגבי עסקאות שנקשרו מיום כניסתו של החוק לתוקף. על המתנות וההתחייבויות לתת מתנה שנוצרו לפני יום זה, ימשיך לחול הדין הקודם. הסדר זה תואם את ציפיותיהם של הצדדים ומתאים לעיקרון הכללי, לפיו זכויות מהותיות אינן נפגעות על ידי חיקוק חדש, אלא אם כן הדבר נקבע במפורש. במקרה דנן, יש להחיל את הוראות סעיף 8 לחוק המתנה, אשר קובע: "תחילה והוראות מעבר 8. תחילתו של חוק זה ביום ט' בתשרי תשכ"ט (1 באוקטובר 1968); על מתנה ועל התחייבות לתת מתנה, שנעשו לפני תחילת חוק זה יוסיף לחול הדין הקודם". בקובעו "על מתנה ועל התחייבות לתת מתנה שנעשו...", מתכוון המחוקק שהחוק יחול על עסקאות שנכרתו לאחר ה1- באוקטובר 1968, ולא על עסקאות שנעשו לפני היום הקובע, גם אם מועד ביצוען מאוחר ממנו (לענין זה השווה: א' זמיר, חוק המכר, תשכ"ח1968-, פירוש לחוקי החוזים (ירושלים, ג' טדסקי עורך, תשמ"ז) סעיף 728, עמ' 762). מכתב התביעה עולה, כי המנוח ברסקי נידב את המגרש לעירייה עוד בשנת 1922. היות והפעולה הושלמה לפני כניסתו של חוק המתנה לתוקף, הרי שעל פי סעיף 8 לחוק - אין לחוק המתנה תחולה על הענין נשוא כתב התביעה ולכן, יחולו עליו דיני המג'לה, כפי שיפורט בהמשך. חוק המקרקעין, תשכ"ט1969- 9. הוא הדין לגבי תחולתו של חוק המקרקעין, תשכ"ט1969- על המקרה דנן. סעיף 166 לחוק המקרקעין קובע: "הוראות מעבר א. עסקה במקרקעין והתחייבות לעסקה כזאת, שנעשו לפני תחילת חוק זה, וכן זכות במקרקעין שהיתה מוקנית ערב תחילתו וחוק זה אינו מכיר בה, יוסיף לחול עליהן הדין הקודם. ב. זכות במקרקעין שחוק זה דן בה יחול עליה חוק זה אף אם נוצרה לפני תחילתו". כלומר, המחוקק מבחין בין עסקה במקרקעין לבין זכות במקרקעין שהחוק דן בה. אשר לעסקה שנעשתה לפני כניסתו לתוקף של החוק, ימשיך לחול הדין הקודם, ואילו לגבי זכות במקרקעין שהחוק דן בה, יחול עליה החוק החדש, אף אם נוצרה לפני תחילתו (ראה לענין זה: א' גולדנברג, "על הוראות המעבר של חוק המקרקעין, תשכ"ט1969-", משפטים ב' (תש"ל) 425). היות וב"כשרותה" של עסקת המתנה עסקינן - דהיינו, האם קויימו החיובים ההדדיים בין המנוח לבין העירייה, להבדיל מהזכות אשר עסקה זו הולידה - הרי שהדין שקדם לחוק המקרקעין הוא שיחול; זאת בשים לב לעובדה, שעסקת המתנה יצאה לפועל בשנת 1922 - תקופה שקדמה ליום הקובע לענין תחולת חוק המקרקעין. כלומר, הדינים שיחולו על המקרה דנן הם דיני המקרקעין, אשר חלו בעת ההיא, ובכללם: חוק הקרקעות העותומאני; פקודת חוק הקרקעות (תיקון); פקודת העברת קרקעות; ופקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין), ככל שאלה נוגעים לענין נשוא כתב התביעה. חוק ההתיישנות, תשי"ח1958- 10. באשר לתחולת חוק ההתיישנות על המקרה דנן, קובע סעיף 29 לחוק כדלקמן: "29. הוראות מעבר (א) תביעה שנתיישנה לפני תחילתו של חוק זה וענינה אינו מקרקעין, לא יחולו עליה ההוראות של חוק זה הקובעות תקופות ההתיישנות... (ב) תביעה שענינה מקרקעין יחולו עליה כל הוראות חוק זה אף אם לפני תחילת חוק זה נתיישנה התביעה או נסתיימה התקופה שהיתה קבועה בסעיפים 20 ו78- לחוק הקרקעות העותומני. (ג) תביעה שלא נתיישנה לפני תחילתו של חוק זה יחולו עליה כל הוראות חוק זה. (ד) בכל המקרים האמורים בסעיף זה לא תקצר תקופת ההתיישנות מכפי שהיתה נתונה לפני תחילת חוק זה". "מקרקעין" מוגדרים בסעיף 1 לחוק ההתיישנות כדלקמן: "קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת-הנאה בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע חיבור-קבע וכל זכות או טובת-הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה". הסעד העיקרי המבוקש על ידי התובעת הוא בניית ספריה להנצחת המנוחה. אין היא טוענת ל"כל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בפנקסי האחוזה", כמשמעות התיבה בסעיף 1 לחוק ההתיישנות. משכך, הרי שטענתה של התובעת היא טענה לחיוב אובליגטורי בלבד שאינה תובענה במקרקעין. על כן, לאור הוראת סעיף 29(א) לחוק ההתיישנות, יש לבחון אם עילת התביעה התיישנה על פי הוראות הדין שחל עובר לכניסתו לתוקף של חוק ההתיישנות. 11. זכות התביעה של התובעת, יונקת מזכות התביעה של המנוח ברסקי ועזבונו. זכות תביעה אינה קמה מחדש כל אימת שבאים יורשים חדשים לתובע המקורי. לפיכך, באם זכות התביעה של המנוח ברסקי או עזבונו התיישנה - הרי שלא תוכל התובעת להיבנות מזכות התביעה של מורישיה. מרוץ ההתיישנות במקרה דנן אינו מתחיל עת שנודע לתובעת על ההתחייבות, שכן כחליפתם של המנוח ברסקי ועזבונו אין היא בעלת זכויות מרובות יותר מאשר היו ליורשים ולפיכך, אם יוברר כי זכות תביעתם התיישנה, ממילא לא ירשה התובעת זכות תביעה קיימת. שאלת ההתיישנות תבחן לאור דיני המג'לה וחוק הקרקעות העותומאני 1858. דיני המג'לה קובעים תקופת התיישנות של 15 שנים בעניינים כגון אלה. מאחר ולכאורה קמה למנוח ברסקי ולמשפחתו עילת תביעה בשנת 1933 (ראה נספח יח' לכתב התביעה), הרי שתקופת ההתיישנות חלפה לה עוד בשנת 1948. יצויין, כי אף אם מדובר היה בתובענה במקרקעין, כמשמעותה בסעיף 1 לחוק ההתיישנות - והרי כפי שנקבע על ידי לעיל לא כך הדבר - הרי שגם אז חלפה תקופת ההתיישנות, לאמור: סעיפים 20 ו78- לחוק הקרקעות העותומאני קובעים תקופת התיישנות של 15 שנים. פניות להחלפת המגרש נשוא כתב התביעה במגרש אחר מצד משפחת ברסקי באמצעות ב"כ, עו"ד גורודיסקי, נעשו בשנים 1934-1933, כלומר, כ10- שנים לאחר העברת החזקה במגרש לעירייה. הליך רישום המגרש על שם העירייה ארך שנים רבות ולבסוף, נרשם המגרש על שם העירייה בשנת 1951. משך כל התקופה הנדונה - 19 שנים במספר - היה המגרש בחזקת העירייה ולא הוגשה תביעה מצד משפחת ברסקי כנגד העירייה. למותר לציין, כי אין בסיס לטענת ב"כ התובעת לפיה המדובר במקרקעין מוסדרים. חלק מהמקרקעין הוסדרו בשנת 1961 וחלקם בשנת 1986 ולפיכך, עם כניסת חוק ההתיישנות לתוקף - שנת 1958 - מדובר היה במקרקעין לא מוסדרים, שתקופת ההתיישנות לגביהם הינה 15 שנים, כפי שקבע הדין הקודם. לאור כל האמור לעיל, ומאחר וזכות התביעה המקורית שעמדה למנוח ברסקי או למי מיורשיו התיישנה, הרי שהתובעת דנן ירשה זכות תביעה שהתיישנה ולכן, דין תביעתה להידחות מטעם זה בלבד. שיהוי 12. במקרה דנן, אמנם ירשה התובעת ממורישיה זכות תביעה כנגד הנתבעת, אך כשם שזכות תביעה זו כפופה היתה לטענת התיישנות, כן היא חשופה לטענת ההגנה העומדת לנתבעת כנגד המורישים, והיא טענת השיהוי. על כן, יש לבחון האם אי נקיטת הליכים משפטיים מצד המנוח ברסקי או יורשיו כנגד העירייה משך זמן רב מהווה שיהוי שהדין וההלכה הפסוקה מכירים בו כמצדיק דחיית תובענה שהוגשה באיחור. בע"א 167/51, מרים ברסקי ו3- אח' נ' משה סגל ו2- אח', פ"ד ט 5 (בו היתה המערערת, אגב, סבתה של התובעת דכאן), נקבע לענין השיהוי בהגשת התביעה: "12. כיצד משפיע השיהוי הזה על גורל התביעה? ההלכה היסודית בדיני היושר היא ששיהוי, כשהוא לעצמו, אינו חוסם את התביעה, אלא בתנאים מסויימים שאפשר לסכמם בשלושה ראשי פרקים עיקריים: (א) כאשר שיהוי כמוהו כזניחת התביעה; (ב) כאשר הורע מעמדו של הצד שכנגד כלפי יריבו, עקב השיהוי בהגשת התביעה; (ג) כאשר קופחו עקב השיהוי אפשרויות הצד שכנגד להוכיח את טענותיו נגד התביעה. ... 13. במיוחד בתביעות לביצוע-בעין פיתחו בתי-המשפט-של-יושר כללים נוספים: מבחינה עקרונית, התובע ביצוע-בעין עליו להזדרז בתביעתו, כי אפילו איחור של כמה חדשים עלול לפעמים לחסום את התביעה... אבל גם כאן אין כלל נוקשה, והכל תלוי בנסיבות הענין - כל תביעה לפי נשוא החוזה הנדון בה ותנאיו המיוחדים ולפי התנהגות הצדדים עד להגשת התביעה" (שם, בעמ' 16-15). עינינו הרואות, כי תביעה שהסעד המבוקש בה הוא ביצוע בעין, חשופה לטענת שיהוי ועל התובע לעמוד בתנאים נוקשים יותר מאשר תובע העותר לסעד אחר. כך, למשל, על התובע המבקש "צו-עשה" להזדרז ולהגיש תביעתו; תנאי החוזה בינו לבין הנתבע יבחנו בקפדנות; והתנהגותו עובר להגשת התביעה יכול שתשפיע על החלטת בית המשפט אם לקבל את טענת השיהוי. על פי כתב התביעה, החזקה במגרש הועברה לעירייה זמן רב לפני שהועבר על שמה באופן פורמלי בשנת 1951. כל אותה העת, למעט התכתבויות עם העירייה ועם חברת הכשרת היישוב במהלך שנות ה30-', לא נקטה אלמנת המנוח ברסקי או מי מיורשיו כל הליך משפטי כנגד העירייה בנוגע להשבת המגרש לחזקתה ולא היתה כל פניה לערכאות בבקשה לצו המצהיר כי נכס המקרקעין הנדון שייך למשפחת ברסקי. זאת להדגיש, שאלמנת המנוח ברסקי היתה מיוצגת כל אותה העת על ידי בא-כח מטעמה - עו"ד מ' גורודיסקי. 13. נראה, אפוא, שמתקיימים בענייננו שלושת התנאים אשר נקבעו בפרשת ברסקי דלעיל, ואשר בגינם דין התביעה להידחות בשל שיהוי מצד בעל זכות התביעה או חליפו - זאת בשים לב לעובדה, כי גם במקרה דנן הסעד העיקרי המבוקש הוא "צו-עשה": (א) השיהוי בו נקטו הגב' ברסקי ויורשי המנוח - כמוהו כזניחת התביעה. כאמור, הגב' ברסקי, אשר היתה כל העת מיוצגת על ידי עו"ד, בחרה שלא לנקוט בהליכים משפטיים כנגד העירייה ועל כן, יש לראות בשיהוי משום ביטוי לוויתור על הזכות, הזנחה או ליאוש מצד בעל זכות התביעה. (ב) אין חולק, כי מעמדו של הצד שכנגד כלפי יריבו הורע עקב השיהוי בהגשת התביעה שכן, בינתיים הועדה המחוזית לתכנון ובניה אישרה תב"ע שיזמה העירייה וכן, נכרתו חוזים רבים בין העירייה לבין יזמים וצדדים שלישיים. (ג) עקב השיהוי שנקט בעל זכות התביעה, הרי שניתן לומר כי קופחו חלק מאפשרויות הצד שכנגד להוכיח את טענותיו כנגד התביעה. כך, אם היתה התביעה מוגשת על ידי הגב' ברסקי במועדה - יתכן והיתה העירייה יכולה להוכיח ביתר קלות, כי שילמה את סך 100 הלא"י לאלמנת המנוח ולמשפחתה. וכעת, בשל חלוף הזמן - מתקשה היא להוכיח דבר תשלום הפיצוי. קביעה ברוח זו מוצאים אנו בע"א 554/84, החברה לשיכון עממי בע"מ נ' מימון ואח', פ"ד מ(2) 802, בו נתבקש בית המשפט בשנת 1982 לבצע בעין מסמך משנת 1937. וכך נאמר מפי השופט חלימה: "בית המשפט נתבקש בשנת 1982 (תאריך הגשת המרצת הפתיחה) לבצע בעין מסמך משנת 1937. במקרה אשר כזה, אף אם טענת ההתיישנות לא הועלתה בכתבי הטענות (אין לפנינו טענה כזו), הרי לעובדה, שעברה תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק, עשויה להיות השלכה על טענת השיהוי. שכן סעד זה הינו סעד מדיני היושר, ואל לו למבקש סעד כזה להרדם על זכויותיו" (שם, בעמ' 807). ובהמשך: "ההלכה קובעת, שטענת השיהוי לא תועיל לטוען אותה, אלא אם מצליח הוא להוכיח שני אלמנטים אלה: א. שיש לראות בשיהוי משום ביטוי לוויתור על הזכות או להזנחה או לייאוש מצד הקונה. ב. שעקב השיהוי הורע מצבו של המוכר" (שם, בעמ' 810). והדברים יפים וישימים אף לענייננו, בשינויים המחוייבים. לאור האמור לעיל, ונוכח העובדה שהתובעת ירשה זכות תביעה הכפופה לטענת שיהוי שבדין יסודה - הרי שדין התביעה להידחות אף מטעם זה. "השבה" - האם סעד בר תביעה? 14. בע"א 15/62, דוד כץ נ' יהודית הררי, פ"ד טז 1337, נדונה פרשה, אשר דומה מן הבחינה העקרונית למחלוקת דכאן. המשיבה קיבלה נכס במתנה והוסכם בין המשיבה ובין הוריה בעל פה, שהמשיבה תביא את הוריה מהארץ למקום מגוריה בדרום אפריקה על מנת שהם יהיו סמוכים על שולחנה כל ימי חייהם והיא תפרנסם ותכלכלם. המערער טען, כי משלא עמדה המשיבה - אחותו - בסיכום שהיה בינה לבין הוריה, הרי שהעברת הנכס על שמה בטלה ומבוטלת. בדחותו את התביעה, כתב בית המשפט המחוזי בפסק דינו: "לפי הנאמר בתביעה לא היתה ההעברה תמורה להתחייבות הנתבעת, אלא האם נתנה את הנכס לנתבעת בלי תמורה וללא תנאי במתנה, אך בהסכם נפרד התחייבה הנתבעת כלפי הוריה להעבירם לדרום אפריקה ולזון אותם שם בביתה ועל הוצאותיה. אם, כפי שטוען התובע, לא קיימה הנתבעת את ההסכם הזה, ובהנחה שהסכם היה מחייב בדין, התרופה אינה ביטול המתנה אלא תביעת ביצוע ההסכם או פיצויים על הפרתו. הסעיף 114 הנ"ל אינו יכול לחול על הענין לאור הטענות שבפרשת התביעה, ומה גם שעל מנת לבסס תביעת החזרת הנכס לפי הוראה זו חייב התנאי, שמקבל הנכס יזון את המעביר לכל ימי חייו, להיות כלול בשטר ההעברה, התובע אומר בפירוש שההסכם היה בעל פה" (שם, בעמ' 1341). על פסיקתו זו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית המשפט העליון. תוך שהוא מתיר לתובע לתקן כתב תביעתו, נתן השופט מני דעתו לסעד המקורי אליו עתר התובע: "לפי סעיף 39 לחוק הקרקעות העותומאני, אדם המעביר לאחר את הקרקע שלו בדרך מתנה, אינו יכול לחזור בו מהעברה זו. לפי סעיף 38 לאותו חוק, מתנה הינה העברת נכס ללא התנאה שההעברה היא בדמים... בסעיף 7 מפרשת התביעה נאמר בפירוש כי האם העבירה את הנכס למשיבה ללא תמורה. היוצא מזה הוא, כי אין האם ואף לא המערער כיורשה של האם, יכולים לחזור בהם מההעברה" (שם, בעמ' 1341). ובהמשך: "הפגם שנתגלה בפרשת התביעה במקרה שלפנינו (חוסר עילה לביטול ההעברה) ניתן לתיקון. בפרשת התביעה טוען המערער להסכם שנעשה בעל פה בין המשיבה לבין הוריה, ולהפרתו של הסכם זה על ידי המשיבה. הפגם שבו לוקה פרשת התביעה הוא שהמערער דרש בשל אותה הפרה סעד שבמקרה הנדון אין החוק מכיר בו. אילו דרש המערער כל סעד אחר המוענק במקרה של הפרת הסכם, לא היה כל מקום למחוק את פרשת התביעה" (שם, בעמ' 1343). כמו במקרה דשם, גם כאן, הסעד החלופי המבוקש על ידי התובעת הוא השבת המגרש. כאמור, סעד זה אין היא רשאית לדרוש שכן, "התרופה אינה ביטול המתנה, אלא תביעת ביצוע ההסכם או פיצויים על הפרתו", כדברי בית המשפט בפרשת כץ נ' הררי הנ"ל. תשלום 100 הלא"י ("הפיצוי") 15. טוענת ב"כ העירייה, כי אלמנת המנוח ברסקי קיבלה מהעירייה בעת ההיא סך של 100 לא"י ועל כן, פטורה העירייה מתשלום פיצוי לתובעת. היות והמדובר בטענה מסוג "הודאה והדחה", הרי שנטל ההוכחה לענין תשלום הפיצוי מתהפך ורובץ הוא לפיתחה של הנתבעת, אשר עליה להוכיח כי התשלום אכן בוצע בפועל. מחליפת המכתבים בין אלמנת המנוח ברסקי ויורשיו לבין עיריית תל-אביב וחברת הכשרת היישוב עולה, כי הסבירות שאלמנת המנוח ברסקי קיבלה סך של 100 לא"י כתשלום עבור ההפרש בין המגרש הנדון לבין מגרש חלופי אותו הציעה לעירייה היא גבוהה ביותר. זאת ניתן ללמוד מהמסמכים הבאים: א. מכתב מאת סגן יושב ראש המועצה, עיריית תל-אביב לב"כ אלמנת ברסקי מיום 11.1.34, בו נכתב כדלקמן: "הנני מתכבד להודיעך כי הנהלת העירייה דנה בכובד ראש בהצעת הגב' ברסקי באמצעות כב' להחליף את מגרשה שברחוב הירקון פינת הרחבה שמול רחוב בוגרשוב ואשר נועד על ידי בעלה המנוח לצורך הקמת ספריה על שם בתם עמליה ז"ל. אין הנהלת העירייה רואה כל אפשרות למלא את הבקשה בדבר החלפת המגרשים המוצעים על-ידכם אולם בהתחשב עם מצבה המיוחד של משפחת ברסקי, החליטה ההנהלה כי תשלם מרצונה הטוב לגב' ברסקי סך 100 לא"י בתמורה עבור הפרש הערך בין שני המגרשים" (נספח יח' לכתב התביעה). מכתב זה מהווה אסמכתא לכך, כי הנהלת העירייה החליטה לשלם לאלמנת המנוח ברסקי סך של 100 לא"י - סכום המהווה הפרש בין שווי המגרש החלופי שהוצע על ידה לבין שווי המגרש שנתרם על ידי המנוח. ב. "תזכיר-פנימי" המופנה למזכיר העיר ולמנהל הכספים מיום 11.1.34: "הנני להזכירך את החלטת ההנהלה בישיבתה ה101- מיום 20 לחה"ע לשלם לגב' ברסקי סך 100 לא"י תמורת ההפרש בערך מגרש זה ומגרשה השני ברחוב הירקון אשר בו רצתה להחליפו" (נספח יח' לכתב התביעה). מזכר פנימי זה בא להוציא את החלטת הנהלת העירייה מן הכח אל הפועל - לשלם לגב' ברסקי את סך 100 הלא"י ומורה למנהל הכספים בעירייה לפעול על פי החלטתה. ג. מכתב מאת סגן ראש העירייה לאפוטרופסי המנוח ברסקי מיום 11.4.34: "בתשובה למכתבכם הנ"ל הננו מצטערים להודיעכם כי לא נוכל למלא את בקשתכם - להשיב את המגרש למשפחת המנוח ברסקי. בהתחשב עם הנימוקים המפורטים במכתבכם הנ"ל החלטנו לשלם למשפחת הנ"ל סכום של מאה (100) לא"י (סכום העולה על מחיר המגרש לפני 13-12 שנה)" (נספח יח' לכתב התביעה; כל ההדגשות שלי). גם מכתב זה מהווה חיזוק למסקנה, כי העירייה היתה איתנה בדעתה לשלם לגב' ברסקי את סכום ההפרש בין שני המגרשים. הוסף לכך את העובדה כי לא ננקטו הליכים משפטיים כנגד העירייה וכי לא היתה כל פניה לערכאות מצד המשפחה תקופה כה ארוכה והרי המסקנה מתבקשת מאליה - אף אם אין בנמצא קבלה על סך 100 לא"י - כי סביר ביותר להניח כי התשלום בוצע בפועל. 16. כפי שעולה מהמסמכים הנ"ל, תהא זו מסקנה סבירה, כי משפחת המנוח קיבלה פיצוי בגין הפרת הסכם המתנה בדרך של תשלום 100 לא"י לאלמנת המנוח בגין המגרש. קביעה שכזו תהווה תשובה לשאלה מדוע לא פנו אלמנת המנוח ברסקי ויורשיו לעירייה לאחר חליפת המכתבים הנ"ל או לחילופין, לערכאות תקופה כה ארוכה, על אף שהיו מיוצגים כל אותה העת על ידי עו"ד גורודיסקי. משנדחתה תביעת התובעת לביצוע ההסכם ומשנקבע, כי על פי הראיות הוכח במידה הדרושה במשפט אזרחי כי אלמנת המנוח ברסקי ויורשיו קיבלו תשלום על סך 100 לא"י מהעירייה, הרי שלא נותר אלא לקבוע, כי אין התובעת זכאית לפיצוי כלשהו מעיריית תל-אביב בגין תביעתה זו. סוף דבר 17. הנני מקבל את שלוש טענות ההגנה שהועלו על ידי ב"כ הנתבעת ואשר בגינן דין התביעה - על שלושת הסעדים המבוקשים בה - להידחות: האחת, טענת התיישנות זכות התביעה; השניה, טענת שיהוי מצד בעל זכות התביעה; והשלישית, תשלום הפיצוי לבעלת זכות התביעה. מהטעמים המפורטים לעיל - התביעה נדחית. 18. בנסיבות המקרה, אין צו להוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו. ביטול מתנה במקרקעיןמתנה במקרקעיןמתנה