מתקן תקשורת אנטנות סלולריות - היתר בדיעבד

פסק דין זוהי עתירה מנהלית שהוגשה ע"י הועדה המקומית לתו"ב מורדות הכרמל, נגד ועדת הערר המחוזית חיפה וחברת פרטנר תקשורת בע"מ (להלן: "פרטנר"). בפני הועדה המקומית הוגשה ע"י פרטנר, בקשה לקבלת "אישור לגליזציה" להקמת מתקן תקשורת זמני הכולל תורן לאנטנות על מבנה דו-משפחתי (להלן: "האנטנה"). האנטנה האמורה, הוקמה בטרם הוגשה הבקשה ו"הלגליזציה" משמעותה מתן היתר בדיעבד להתקנתה. הבקשה למתן היתר נדחתה ע"י הועדה המקומית. פרוטוקול הדיון של הועדה המקומית, קצר למדי ואביא את חלקיו הרבלנטיים במלואם: "מהלך הדיון: הדיון התקיים בנושא הקמת אנטנות באזורי מגורים ובצורך לאחד אתרים עפ"י האמנה שנחתמה בין מרכז השלטון המקומי לבין החברות. במידת האםשר יש למקמם באזורי תעשיה, ש.צ.פ. , מבנה ציבור. מהנדס עירית טירת הכרמל - מבקש לא לאשר, זה שכונה נמוכה שכ' כהן ואין אפשרות לדבר שכזה. החלטה: לדחות את הבקשה. יש לתאם מקום עם העיריה לקביעת אתר לאנטנות לפי האמנה ולפעול להסרתה." פרטנר הגישה ערר על החלטה זו בפני ועדת הערר המחוזית. בכתב הערר היא טענה שהיא בעלת זיכיון להפעלת רשת טלפון נייד (רט"ן) מכוח זיכיון שהוענק לה מאת מדינת ישראל ובגדר התנאים שנכללו בזיכיון האמור נקבע לעוררת לוח זמנים צר ביותר לסיום הליך פריסת רשת תקשורת הרט"ן על פני מרבית משטח מדינת ישראל והאנטנה נשוא הדיון הוקמה במסגרת הפריסה האמורה. היא מפנה לתקנות התו"ב (פטור מהיתר לעבודה ולשימוש במתקני בזק באזורים כפריים) התשנ"ה1995- אשר בכפוף לעמידה בתנאיהם פטרה את המבקש להציג מתקן תקשורת באזור כפרי מקבלת היתר על פי החוק למשך 5 שנים. מנגד, הקמת מתקני תקשורת באזורים עירוניים נותרה כפופה לדינים הרגילים שלפיהם נדרש היתר להקמת מתקן תקשורת. עוד התייחסה לתכנית מתאר ארצית, תמ"א 36, הנמצאת בשלבי אישור, אך טרם אושרה, שנועדה להסדרת פריסת רשתות הרט"ן. פרטנר טענה עוד שברשותה כל האישורים הנידרשים, לרבות אישור מינהל התעופה האזרחי, אישור צה"ל, אישור ההקמה מהמשרד לאיכות הסביבה, כי המתקן עומד בתקנים המחמירים שנקבעו למתקן מעין זה. בהסתמך על התכניות בנין עיר החלות על האזור ואמנה שנחתמה בין החברות הסלולריות לבין המרכז לשלטון המקומי (להלן: "האמנה"), ביקשה פרטנר לקבל את הערר. בדיון בפני ועדת הערר נטען מטעם ב"כ הועדה המקומית שאת מיקום המתקן צריכה לקבוע העירייה ועל הועדה המקומית מקובל כל מה שתקבע העירייה ואם העירייה תסכים להצבת המתקן במקום בו הוא נמצא, תיהיה הועדה מוכנה לאשר מתן היתר למתקן. עוד נטען, שההתנגדות של העירייה נובעת מרצונה של העירייה לרכז את האתרים כך ש"הציבור ייהנה מהתמורה בגין האנטנה". בהמשך הדיון אמר ב"כ הועדה המקומית "לעניין תמ"א 36 מדובר בתמ"א שלא נכנסה בתוקף(!) ובאמנה שלפיה אסור היה להקים אנטנה מבלי ליידע את הועדה. כשטענו נגד האנטנות מבחינה בריאותית הועדה טענה שזה לא נימוק. לשאלת מר שטסל (נציג מתכננת המחוז - ד.ב.) אין סוגיה של פגיעה בנוף". ועדת הערר ערכה ביקור במקום וסיכמה אותו במילים אלה: "על גג הבנין שברחוב כהן 100 נראים פנסי תאורה המורכבים ממוטות ברזל וכדור פלסטיק לבן בראשם. החברים עולים לגג הבית ושם נראים בחלק הפנימי של מעקה מרפסת הגג כבלים המובילים אל מוטות הברזל אך מעבר לגובה מעקה מרפסת הגג לא נראית כל אנטנה". החלטת ועדת הערר הסתמכה על נימוקים אלה: א. הועדה המקומית לא מצאה בבקשה הפרעה נופית או אחרת. ב. הועדה התפרקה מסמכות הפעלת שיקול הדעת והחלטה הנתונים בידה, והאצילה סמכויותיה למהנדס הרשות המקומית. ג. האמנה קובעת אמנם, כי "החברות והרשויות המקומיות ישתדלו לרכז במידת האפשר את מרבית המתקנים באתרים משותפים", אך בהמשך קובעת האמנה כי: "הוראות תמ"א 36 ישמשו בסיס ועקרונות מנחים לעקרונות מנחים לתנאי הרישוי של ועדות התכנון" וכן "במידה ולא מתאפשר מסיבה כלשהי על פי הדין לתת למתקן קיים היתר בניה, יוסר מתקן זה ממקומו הנוכחי ונציגי הרשות והחברות יפעלו למציאת מקום חילופי למתקן האמור" . להלן מפנה הועדה להוראות תמ"א 36 שמהן עולה שתכנית זו אינה שוללת מכל וכל הקמת אנטנות גם באזורים בנויים, שכן בסעיף 2.2 לתמ"א נאמר: "העדפת מספר קטן של אנטנות גבוהות ומרוחקות זו מזו באזורים פתוחים ומספר גדול של אנטנות נמוכות ודלות הספק בצפיפות יחסית באזורים בנויים". הועדה מציינת שבהוראות התמ"א עצמה קיימת התייחסות לאפשרות הקמת 6 אנטנות מהסוג המצויין בבקשה להיתר על מבנה (סעיף 26 לתמ"א 36) וכן הוראות לשילוב התורן מבחינה ארכיטקטונית וייצוגית על הבניין ועם הסביבה בהם הוא ממוקם (סעיף 32.3 לתמ"א 36). להלן קובעת הועדה שמביקורה במקום היא מגיעה למסקנה כי מדובר באנטנות שאינן נראות כלל למתבונן בבניין ולכן אין בהתקנתם כל פגיעה בחזות השכונה ובגובה בנייניה והן משתלבות בנוף הקיים כאמור באמנה ובתמ"א 36. בשים לב לאמור, החליטה הועדה לאשר את הבקשה בכפוף לכל דין ובתנאי שפרטנר תחתום על התחייבות להקים את האנטנות במידה ויידרש לרבות בהריסתן בהתאם להוראות תמ"א 36 לכשתאושר. טיעוני העותרת כנגד החלטה זו הם כדלקמן: א. פרטנר עשתה דין לעצמה ואין להכשיר פעולה כזו בדיעבד. ב. העובדה שהאנטנות הן מוסוות מונעת לא על ידי מניע חיובי, אלא מתוך נסיון להסתיר את האנטנות מפני רשויות התכנון כדי למנוע התנגדות השכנים. הפנייה ללגליזציה באה בד"כ רק לאחר שדבר הקמת האנטנות בסתר נתגלה על ידי שכנים עירניים או פקחי הועדות. האמור באמנה בדבר הצורך לרכז אתרי אנטנות באזורים שאינם אזורי מגורים בא מתוך רצון לצמצם את הקרינה. כמו כן יש לתת משקל לשיקול שמן הראוי הוא שדמי השכירות עבור הצבת אנטנות ישולמו לקופת הרשות המקומית וישמשו לצרכים ציבוריים ולא יכנסו לכיסים פרטיים. ג. יש לתת משקל לכך שהאמנה חייבה תיאום ושיתוף פעולה בין החברה המקימה לרשות המקומית. ד. אימוץ חווה"ד של הרשות המקומית, אין פירושה שהוועדה האצילה את סמכויותיה לרשות המקומית. לוועדה המקומית מותר לשקול שיקולים ואינטרסים ציבוריים כלליים שאינם שיקולים של תכנון ובנייה במובן הצר של המילה. ה. לוועדה המקומית סמכות לסרב מתן היתר גם כאשר הבקשה תואמת הוראות הדינים החלים. דיון ומסקנות: 1. אין מחלוקת על כך כי המתקן הותקן תוך הפרת החוק, דהיינו: ללא קבלת היתר בנייה כדין וזאת בניגוד לסעיף 204 לחוק התו"ב. מעשה זה אינו רק מעשה של עשיית דין עצמי, אלא מהווה גם עבירה פלילית. בקשה למתן היתר בדיעבד ("לגליזציה" בלשון העם) צריכה על כן להבחן בקפידה רבה, כדי שלא יינתן פרס למי שמנסה לקבוע עובדות בשטח בניגוד לחוק (והשווה בג"צ 711/82 הרצל כהן שוחט ואח' נ' משטרת ישראל מטה מרחב השרון פד"י לז(3) 505). 2. האמנה שנכרתה בין המרכז לשלטון המקומי ובין החברות הסלולריות באה למעשה לשים קץ לתופעה של הצבת אנטנות בסתר "בדרך פרטיזנית" וחיוב חברות הסלולריות לגלות גילוי מלא של האנטנות שהותקנו בסתר בעבר ולתאם בשלב המוקדם ביותר כל עבודה הקשורה בקידום תכנון ופיתוח תכנית סלולרית עם הרשויות המקומיות. הסכמה זו, מסבירה את התייחסותה של הועדה המקומית לעמדת הרשות המקומית ואין לראות בכך התפרקות מהסמכויות המוקנות לועדה המקומית בחוק (השוה זמיר "הסמכות המינהלית" כרך ב' ע' 835 פיסקה שניה). הועדה הסבירה גם בהחלטתה, אמנם בצורה לאקונית, שהיא מסתמכת על האמנה הנזכרת ומכאן דרישתה לתיאום מקום הצבת האנטנות עם הרשות המקומית, דבר המראה שעל אף ההסתמכות על עמדת הרשות היא הפעילה שיקול דעת משלה (השווה זמיר (שם) ע' 861) ושיקול דעת זה הופעל כהלכה. 3. לדעתי, משנתנו החברות הסלולריות, ובהן פרטנר, את הסכמתן לתיאום המוקדם עם הרשויות המקומיות, הן הכירו במעמד המיוחד של רשויות אלה בכל הנוגע להצבת מתקני תשתית לרשת סלולרית והן מנועות מלטעון כנגד חשיבות העמדה של הרשות המקומית בכל הנוגע לשיקולי רשויות התכנון אם לתת היתר בנייה למתקנים האמורים, אם לאו. 4. אמנם תמ"א 36 טרם נכנסה לתוקף, אך מכח האמנה (סעיף 4), הרי "ההוראות התכנוניות המתגבשות בתמ"א 36 יהוו בסיס וישמשו עקרונות מנחים לעקרונות הרישוי של ועדות התכנון". ושוב דעתי היא, שנוכח הסכמה זו מנועות החברות הסלולריות מלטעון כנגד יישום העקרונות של התמ"א הנ"ל, הגם שטרם נכנסו לתוקף. 5. עם זאת, מאחר ובשלב זה כוחה של תמ"א 36 כלפי החברות הסלולריות נובע אך ורק מהאמנה, יש לקרוא האמור בתמ"א 36 בשילוב עם הוראות האמנה ויש לפרשן על פיה. והנה, אחת מהוראות האמנה היא כי "החברות והרשויות המקומיות ישאפו לרכז במידת האפשר את מרבית המתקנים באתרים משותפים". האמור בתמ"א 36 בסעיף 2.2 שצוטט לעיל, יש לפרשו כך שאמנם ניתן להתקין אנטנות נמוכות ודלות הספק "באזורים בנויים" (והמושג "אזורים בנויים" אינו אומר דווקא "אזורי מגורים", אלא הוא עומד מול המושג "אזורים פתוחים"), אך יש להעדיף את ריכוז המתקנים באתרים משותפים והכוונה היא בעליל לא לאנטנות בודדות המוצבות באופן ספורדי על בנייני מגורים. 6. לאור האמור, נראה לי, שהעובדה שנקבעה על ידי ועדת הערר כי אין הפרעה נופית במתקן נשוא הדיון, היא לא רלבנטית לענייננו. הבעיה אינה אם אנטנות המוצבות על בתי מגורים פוגעות בנוף, אם לאו. אמנם פגיעה בנוף יכולה לשמש עילה לסירוב לתת היתר, אך אין ללמוד מכאן על ההפוך, שהיעדר פגיעה בנוף מחייב מיניה וביה מתן היתר. 7. אינני רואה כל פסול או כל ניגוד למטרות של דיני התכנון והבנייה בהסדר שלפיו ראוי לשאוף לריכוז אנטנות סלולריות באתרים משותפים ועל כל פנים פרטנר מנועה מלטעון אחרת לאור האמור באמנה שהיא צד לה. אינני נכנס לשאלה שלגביה לא הובאו ראיות בפני הועדה באשר לנזקי קרינה אפשריים מהצבת אנטנות באזורי מגורים. אני מוכן גם לקבל את הטענה שאם ניתן היתר מטעם המשרד לאיכות הסביבה, הרי, לכאורה, יש בכך משום סוף פסוק בשאלה זו, אך אין להתעלם גם מכך שקיימים חששות בקרב הציבור מנזקי קרינה והנסיון ההסטורי מראה שלא תמיד ניתן היה לדעת מראש אילו נזקים נגרמים לבריאות התושבים מפעילויות תעשייתיות מסחריות או אחרות על פני טווח של זמן. מצב הידע המדעי בתחומים אלה הוא נזיל. ברגע שהחברות הסלולריות הסכימו לתיאום מראש עם הרשויות המקומיות הן נתנו למעשה את הסכמתן לכך שרשויות אלה, האמורות לבטא את רצון בוחריהן, יקחו בחשבון את החששות הקיימים בציבור בין יתר השיקולים לגבי מיקום מתקני התשתית הסלולרית. יצויין שנושא הקרינה מוזכר בצורה בולטת בהוראות שונות של האמנה. 8. אין לי ספק אמנם, והדבר אף נאמר במפורש, שלרשויות המקומיות גם אינטרסים כלכליים בכל הנוגע לשאלה מי ייהנה מדמי השכירות המשולמים על ידי החברות הסלולריות בגין הצבת המתקנים האמורים, האם הפרט או הכלל, אך קיומו של מניע זה, שאין הרשות המקומית טורחת להסתירו, אין בו כדי לפגוע במוסכם באמנה ואינו פסול, שכן אין הוא נוגד את תקנת הציבור אלא להיפך, מקדם אותה. 9. בנסיבות אלה, לא היה מקום, לדעתי, להתערבות ועדת הערר בהחלטת הועדה המקומית. לפיכך אני מקבל את העתירה, מבטל את החלטת ועדת הערר ומחזיר את החלטת הועדה המקומית על כנה. אני מחייב את פרטנר לשלם לעותרת הוצאות עתירה זו וכן שכ"ט עו"ד בסך 3,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום. אנטנות סלולריותאנטנות