ביטול רישיון עסק תחנת מוניות - חריגות בניה ביתן על מדרכה הינה סוגיה שנדונה בבית משפט המחוזי בתל אביב בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים להלן תקציר נרחב של פסק הדין שניתן ע"י השופטת שרה דותן בנושא: הקדמה : עתירה זו עניינה סמכותה של רשות רישוי לבטל רישיון עסק בהסתמך על הוראות חוק רישוי עסקים תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק רישוי עסקים"), בשל שיקולים של תכנון ובניה. העותרים הינם מנהליה של תחנת מוניות "טרומפלדור", הממוקמת ברחוב בן-יהודה בתל-אביב מול בית מספר 17. המוניות, שבעליהן חברים בתחנה, חונות במפרץ חנייה מוסדר. בתאריך 18.01.99 הנפיקה עיריית תל-אביב, באמצעות אגף רישוי עסקים, רישיון עסק לצמיתות על שם עותר מספר 1. בתאריכים 25.08.03 ו- 23.10.03 ניתנו על ידי המשיבה החלטות המבטלות את רישיון העסק להפעלת התחנה. כמו כן נדחתה בקשת העותר 2 להירשם כשותף לעסק ולצירופו לרישיון. החלטות אלה הן נשוא העתירה שבפני הרקע למחלוקת בין העותרים למשיבה הינו הקמתו של ביתן המשמש לניהול התחנה ("בוטקה") על המדרכה, ללא היתר בניה ועל פי הנטען על ידי המשיבה, בניגוד לרישיון העסק אשר התייחס ל"תחנת מוניות על עמוד מס' 9". המשיבה טוענת כי במועד הוצאתו של רישיון העסק לעותר מס' 1, הביתן המשמש את משרד העסק לא היה קיים והוקם רק בסוף אוקטובר 1999 (עובדה הנלמדת מהעתירה עצמה - סעיף 43). לעתירה שבפני קדם דיון בבג"צ 305/89 בשג"צ 220/89, שעסק אף הוא בדרישתה של העירייה לסלק את המבנים אשר שימשו כמשרדי תחנות המוניות מגישות העתירה, והתחנה נשוא דיון זה ביניהן בתאריך 29.08.89 הגיעו הצדדים להסכמה לפיה העתירה נדחתה, אולם העירייה הסכימה להעניק לעותרות דשם ארכה של עשרה חודשים, שעם סיומה ב- 30.06.1990 יפונו הביתנים ויוסרו. עוד הוסכם, כי עמוד התחנה יישאר במקומו "ולגביו יוצא רישיון תקופתי להפעלת עסק של מוניות ממקום המוצא של העמוד. תקפו של רישיון זה תלוי במילוי ההתחייבות של העותרות, כאמור בסעיף ב' לעיל" דהיינו, פינוי הביתנים והסרתם גם לאחר שהסתיים הדיון בעתירה המשיכו מספר תחנות מוניות במאמציהן לקבלת היתר להקמת ביתנים ופניותיהן אף זכו לאוזן קשבת והבנה (ראו מכתבו של ראש מנהל הנדסה בינוי ותשתיות, מר דן דרין, לארגון נהגי המוניות מיום 26.03.95, נספח יב' לעתירה). בתשובה לפניותיהם של העותרים התקבלה, בתאריך 18.11.98, החלטת וועדת המשנה של הוועדה המקומית לתכנון ובניה לפיה אושרה בקשתם להקמת ביתן המשמש כתחנת מוניות; ובתאריך 19.08.99 אישר מהנדס העיר דאז, מר ישראל גודוביץ, בכתב יד על החלטת וועדת המשנה כי "לאור עיצומי העובדים במינהל ההנדסה נא ראה באישור זה היתר לעבודה בשטח". על פי האמור באישור מהנדס העיר, הוקם על ידי העותרים ביתן הזהה במבנהו וצורתו לדוכנים המשמשים את מפעל הפיס בתאריך 12.07.2001 הודיעה המשיבה לעותר מס' 1, כי הרישיון שהוצא הינו רישיון לעסק של תחנת מוניות על עמוד וכי עליו להיערך לאיתור חנות מתאימה במבנה חוקי משלא פעלו העותרים להסרת הביתן נשלחה לעותר מס' 1, בתאריך 25.08.03, הודעה על הכוונה לביטול רישיון העסק שהוצא לתחנת המוניות על עמוד, על פי הוראת סעיף 7 לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968, וניתנה לעותרים ההזדמנות להשמיע טענותיהם כנגד הכוונה לבטל את רישיון העסק. בתאריך 08.10.03 התקיים, לבקשת עותר 1, שימוע באגף רישוי עסקים של המשיבה. בתאריך 23.10.03 הודיע מנהל אגף רישוי עסקים לעותר 1 כי רישיון העסק יבוטל החל מיום 01.03.04, וזאת לאחר קבלת חוות דעתה של עו"ד שרי אורן, היועצת המשפטית לוועדה המקומית, אשר קבעה כי הקמת המבנה על המדרכה ללא היתר הינה בלתי חוקית המסגרת הנורמטיבית : הוראות הדין החלות בענייננו מצויות בשני דברי חקיקה המסדירים, לכאורה, נושאים שונים - חוק רישוי עסקים וחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965. יחד עם זאת, מורה סעיף 1(א)(6) לחוק רישוי עסקים כי שר הפנים רשאי לקבוע בצווים עסקים טעוני רישוי ולהגדירם כדי להבטיח, בין היתר, קיום הדינים הנוגעים לתכנון ולבניה. יצחק זמיר בספרו הסמכות המינהלית (עמ' 176-177), מציין את ההבדל בין שיקולי הרשות בעת שמתבקש רישיון חדש לבין שיקוליה בעת שהיא מסרבת לבקשה לחידושו של רישיון קיים: "בבקשה לקבל רשיון חדש, עדיין אין למבקש אלא זכות מופשטת, שלמעשה אינה אלא ציפייה לקבל רשיון. אך לאחר שקיבל את הרשיון, יש לו כבר זכות שהתממשה, כלומר זכות מוחשית". בבג"צ 237/81 דעבול נ' עיריית פתח-תקווה רשות הרישוי ואח' פ"ד לו(3) 365, מאבחן כב' השופט ג' בך בין השיקולים המנחים את הרשות בהענקת רישיון עסק חדש לנסיבות בהן אין מחדשים רישיון קיים או מבקשים לשלול רישיון תקף: "סבורני כי ההחלטה לבטל רישיון, שהוא עדיין בר תוקף, הינה חמורה יותר מהחלטה שלא לחדש רישיון, כאשר חידוש זה דרוש על פי החוק... אי חידוש רישיון הוא דבר חמור, שרק מידע רציני ומשמעותי יכול להצדיקו. אולם, עם זאת סבורני, כי המידע, העשוי להצדיק החלטה של אי חידוש רישיון אינו צריך להשתוות בחומרתו ובמשקלו לחומרתן ולמשקלן של הידיעות, המאפשרות ביטולו של רישיון תקף". בהסתמך על עקרון העל כפי שהוגדר על ידי כב' השופט חשין בבג"צ 1/49 בז'רנו ואח' נ' שר המשטרה ואח' פ"ד ב, 80 בעמ' 82, לפיו: "כלל גדול הוא, כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלח-יד, אשר יבחר לעצמו, כל זמן שההתעסקות בעבודה או במשלח-יד אינה אסורה מטעם החוק". הורה המחוקק בסעיף 7א(א) לחוק רישוי עסקים, כי "רישיון יינתן לתקופה שאינה מוגבלת מראש" למעט אותם עסקים שלגביהם נקבעה דרישת הקפדה מיוחדת, שרישיונם טעון חידוש תקופתי בסעיף 7ג נקבעו הכללים על פיהם תנהג רשות הרישוי שעה שהיא מבקשת לבטל רישיון או היתר זמני וברור שביחס לביטולו של רישיון תקף מוטלות על רשות הרישוי חובות זהירות והנמקה מיוחדות, כפי שהדגיש כב' השופט בך בבג"צ 237/81 הנ"ל. בבג"צ 106/96 עמנואל שלם נ' אלי לנדאו ראש עיריית הרצליה ויו"ר ועדת הרישוי ואח' פ"ד נב(1) 738 נקבע על ידי כב' השופט ת' אור: "על פי סעיף 1(א)(6) לחוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968 (להלן: החוק) אחת ממטרות רישוי העסקים היא 'קיום הדינים הנוגעים לתיכנון ולבניה'. וכבר נקבע כי: '... אין ספק בכך שרשות רישוי שנתבקשה לתת רישיון לפי חוק הרישוי חייבת להביא בחשבון שיקולים של תכנון ובניה. מקום שהשימוש בנכס פלוני נוגד את הלכות תיכנון ובנייה, חזקה על רשות רישוי שלא תיתן רישיון המרשה את ניהול העסק במקום אסור'. ... יוצא שסרוב ליתן רישיון לעסק במקום אשר העיסוק בו נוגד תכניות בניין עיר עולה בקנה אחד עם החוק ונובע ממנו". (הדגשה שלי, ש.ד.) באיזון בין חופש העיסוק לבין אכיפת חוקי התכנון והבניה נשאלת השאלה האם המכשיר של שלילת רישיון עסק הולם את מטרות החקיקה וההגנה על קניינו של הפרט, וכן האם יש בשימוש הסלקטיבי שעשתה העירייה בסמכותה לשלול רישיון עסק משום אפליה של העותרים ביחס לעסקים אחרים המתנהלים בצורה דומה, דוכני פיס לדוגמא דיון : בטרם אתייחס לטענות הצדדים לגופן, ברצוני להבהיר כי לא נעלמה מעיני טענת המשיבה לשיהוי בהגשת העתירה. סבורה אני כי דין טענה זו להידחות, מכיוון שלא עלה בידי המשיבה להצביע על פגיעה מהותית העלולה להיות מנת חלקה אם תידון העתירה, שהוגשה באיחור של שבועיים בקרוב, בעיקר כאשר העתירה מעלה שאלה עקרונית הראויה להתברר ולא בנקל יסלק בית המשפט על הסף הליך מטעמים שבסדר דין מדיניות העירייה לסילוק מפגעים ממדרכות העיר : בתגובתה לעתירה טוענת העירייה, כי הפעלת ביתנים שפעלו לפני כ- 30 שנה על מדרכות העיר, אינה מתאימה יותר לתנאים ולמצב הקיימים כיום, עוד נטען כי מרבית תחנות המוניות מצאו דרך לרכוש או לשכור משרד בתוך מבנה מסודר, לניהול עסקיהן. באשר לתחנות הנותרות מדגישה המשיבה, כי תחנות אלה קיבלו רישיון לעסק על עמוד בלבד והיה ידוע וברור לעותרים שהרישיון, אשר הוענק להם לצמיתות, אינו חל על המבנה שעל המדרכה, שהקמתו, מיקומו וניהול העסק ממנו הינם אסורים ונוגדים את הוראות החוק ומהווים עבירה עיון בהתכתבות שבין הצדדים, ובעיקר בתגובות רשויות התכנון והבניה לפניות העותרים, מעלה כי הללו לא עשו דין לעצמם אלא פנו בבקשות חוזרות ונשנות לקבלת היתר בניה והביתן נבנה על פי אישור מפורש בכתב ממהנדס העיר דאז. יתרה מכך, בניגוד לעמדה הנחרצת אותה מציגה העירייה כיום, בתאריך 26.03.95 כתב מר דן דרין, ראש מינהלי הנדסה, בינוי ותשתית, לארגון נהגי המוניות כי התקיימו אין ספור דיונים בנושא ההיתרים להקמת ביתנים, שבסיומם קבע ראש העיר דאז מר רוני מילוא שימליץ בפני מינהל ההנדסה להתיר הקמת המבנים למשך חמש שנים לשלוש תחנות מוניות בהמשך נבחנו תכניות שהוצעו, נבדקה עלותם ובסופו של ההליך התכנסה וועדת המשנה של הוועדה המקומית לתכנון ובניה וברוב של 3 חברים נגד דעתו החולקת של סגן ראש העיר מר דורון ספיר, הוחלט לאשר הקמתו של ביתן כ"קיוסק מפעל הפיס ללא הוצאת היתר בניה בתנאי מילוי דרישות מהנדס העיר" דהיינו, התקבלה החלטה מפורשת להתיר הקמת הביתן ללא היתר בניה. שהסתמך על החלטה זו אישר, כאמור, מהנדס העיר את הקמת הביתן. מכאן, שתיאור עמדת העירייה כמי שדבקה במדיניות עקרונית ונחרצת אינה מתיישבת עם התנהלותה במשא ומתן עם העותרים יתרה מכך, העירייה לא הופתעה על ידי הקמת הביתן לאחר מתן רישיון העסק, מכיוון שהעותרים קיבלו רשות להקמתו ב- 04.11.98, עובר להוצאת רישיון העסק, והקימו אותו בפועל כשנה לאחר מכן בנסיבות המתוארות לעיל. נסיבות הקמת הביתן והפעלת תחנת המוניות מתוך מבנה זהה למבנים המשמשים את מפעל הפיס, שונה מנסיבותיו של בג"צ 106/96 בעניין עמנואל שלם. באותו עניין תוכנית בניין עיר לא איפשרה הקמת בית עסק או הרחבתו לעיסוקים נוספים באזור בו הוקם, והעותר בנה ללא היתר מבנים ששימשו את העסק לעיסוקים החורגים מהרישיון שהוענק לו ואף הורשע בגין בניה זו. עוד צוין בפסק הדין, כי ניהול העסק באזור מגורים גרם למטרדים קשים לדיירי הסביבה בענייננו, לעומת זאת, פועלת העירייה מנימוקים עקרוניים שמטרתם סילוק ביתנים מן המדרכות ומשכך, נשאלת השאלה באיזה אמצעי על העירייה לנקוט לקידום מדיניותה. עוד יצוין, כי העתירה בבג"צ 106/96 הנ"ל נסבה על סירוב העירייה להרחיב את רישיון העסק, דהיינו, סירוב ליתן רישיון חדש או שונה ולא על ביטולו של רישיון עסק קיים, ויודגש כי למרות ההפרות של חוקי התכנון והבניה והמטרדים שיצר עסקו של העותר דשם, לא ביטלה העיירה את הרישיון שהוענק לו ראיתי לציין עובדות אלה, מאחר שסבורה אני כי בנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה, כאשר ביתנים נוספים דוגמת הביתן של העותרים פזורים בכל רחבי העיר תל-אביב, היה על העירייה לפעול להסרתו של המבנה, שלטענתה הינו הבלתי חוקי, באמצעים שמעמיד לרשותה חוק התכנון והבניה, הן מן הטעם שבכך יהיה עליה להתמודד עם טענות העותרים לפיהן פעלו בהיתר והן על פי הכלל של העדפת חקיקה מיוחדת על חקיקה כללית, כפי שנקבע בבג"צ 4445/02 ורדה מור ואחרים נ' ראש עיריית הרצליה, הגב' יעל גרמן ואחרים פ"ד נו(6) 900, 910: "אכן, לפי הפרשנות שניתנה לחוק עזר שמירת ניקיון בתל אביב-יפו בעניין לובצקי [1] רשאית הרשות לכאורה להוציא דוחות ולהגיש כתבי-אישום בגין חניה על מדרכה מכוחו של חוק עזר שמטרתו שמירת ניקיון. אולם יש לזכור כי בשעה שניתן פסק-הדין בענין לובצקי[1]... עדיין לא הותקנה בתל-אביב-יפו הוראה מיוחדת האוסרת חניה על מדרכה... אולם בפרשה שלפנינו שאני. כאמור לעיל, קיים בהרצליה חוק עזר לעניין חניה על מדרכה, הוראה זו היא ההוראה ה'טבעית' לעניין חניה על מדרכה, והיא גוברת על ההוראה בחוק עזר שמירת ניקיון, שהיה ניתן, אולי, לפרשה בדוחק כחלה גם על חניה על מדרכה, אלמלא היתה קיימת ההוראה המיוחדת". סבורה אני כי תכלית אכיפת חוקי הבניה ניתנת למימוש באמצעים הספציפיים שנקבעו בחוק התכנון והבניה, שבענייננו הם גם האמצעים הפחות פוגעניים, מאחר ששלילת רישיון העסק של העותרים משמעותה פגיעה בחופש העיסוק שלהם וקיפוח פרנסתם בעוד שטיפול נקודתי בביתן בלבד מותירה בידם את האפשרות להמשיך ולהפעיל את התחנה ולפיכך, היא מידתית ומתאימה לעבירה אותה מבקשים למנוע טענה נוספת שהועלתה בעתירה זו עניינה אפליה וקיפוח לעומת דוכנים זהים המופעלים על ידי מפעל הפיס, בימים אלה ניתן ע"י כב' השופט אברהם טל פסק דין בעת"מ (ת"א) 1279/04, 2410/05 מפעל הפיס נ' עיריית תל-אביב (טרם פורסם) ממנו עולה שהעירייה נקטה באמצעי אכיפה דומים גם נגד מפעל הפיס. לפיכך, אין אני רואה בטענת האפליה נימוק להתערבות בהחלטת העירייה סיכום : לסיכום, סבורה אני כי בנסיבותיו של מקרה זה השימוש בחוק רישוי עסקים, במקום אכיפת הוראותיו של חוק התכנון והבניה הנו בלתי מידתי ופוגעני מעבר לדרוש ולפיכך, החלטתי לקבל את העתירה ולהורות לעירייה להימנע משלילת רישיון העסק של עותר 1 וכן לדון בבקשת עותר 2 להירשם כבעל רישיון עסק תוך בחינת בקשתו לגופה. בנסיבות העניין אין צו להוצאותבניהמוניתחריגות בניהרישיון מוניתרישיון עסק