פסק דין 1. בפני תביעה (שהוגשה על דרך המרצת פתיחה) בה מתבקש ביהמ"ש להצהיר כי הערת אזהרה שנרשמה לטובת המבקשים על דירה שרכשו, עדיפה וגוברת על עיקול שהוטל מאוחר יותר לטובת המשיב הראשון (להלן:"הבנק") על אותה דירה בגין חוב שחב בעליה לבנק. 2. העובדות שנטענו בתצהיר המבקש שתמך בבקשה הן אלו: א. ביום 5.9.96, המבקשים רכשו מקובה אהרון ורינה (להלן:"החייב") את דירתם הידועה כחלקה 46/3 בגוש 181743 (להלן:"הדירה") לפי חוזה מכר מיום: 5.9.96. ב. ב8.10.96-, נרשמה הערת אזהרה לגבי הדירה לטובת המבקשים וכן לטובת "משכן בנק הפועלים" להבטחת החזר המשכנתא שלקחו המבקשים כדי לממן חלק מהתמורה עבור רכישת הדירה. ג. ב14.1.97-, רשם רשם המקרקעין עיקול על הדירה בתוקף צו שיצא מלפני בימ"ש השלום בחיפה בהמרצה: 2084/97, ת.א. 1040/97, עיקול שהתבקש והוטל כדי להבטיח פרעון חוב של החייב לבנק. ד. עוד נאמר בתצהיר כי המבקשים מכרו את דירתם הם ב13.8.97-, ולפי הסכם המכר התחייבו לגרור את המשכנתא הרובצת על דירתם ולהעבירה לדירה החדשה שרכשו. בשל העיקול שהוטל אינם יכולים לבצע התחייבות זו והם עלולים לכן להיתבע על הפרת ההסכם מצידם כלפי מי שקנו מהם את הדירה כולל תביעה לאכיפה, היינו פינויים מביתם. 3. בתצהיר התשובה מטעם הבנק נטענו העובדות הבאות: א. ב7.1.97-, הבנק הגיש נגד החייב תביעה בסדר דין מקוצר ע"ס 709,512 ש"ח ובמסגרת זו ביקש וקיבל צו העיקול זמני על דירתו כאמור באותו יום. ב. ב15.5.97-, ניתן פס"ד בתביעה לטובת הבנק, אך בשל טעות טכנית לא אושר בו העיקול הזמני שהוטל כאמור. טעות זו תוקנה לפי בקשת הבנק ע"י ביהמ"ש בהחלטה מיום: 25.5.97. ג. כאשר בא הבנק למשרד רושם המקרקעין לרשום העיקול גילה בנסח הן את הערת האזהרה לטובת המבקשים מיום 8.10.96-, והן הערת אזהרה נוספת לטובת אחת בשם קרמינסקי גלינה (להלן:"הרוכשת השניה"). ד. בדיקת התיק על פיו נרשמה הערת אזהרה הזו גילתה כי הדבר נעשה על יסוד הסכם מכר לגבי אותה דירה שנעשה בין החייב לרוכשת השניה בו נאמר במבוא: "והואיל שהמוכרים ביטלו עיסקה אחרת שביצעו לגבי הדירה ועליהם לבטל את הערות האזהרה הרשומות לטובת אותו קונה ולטובת הבנק למשכנתאות". ה. הבנק יצא איפוא מההנחה שהמכר הראשון למבקשים בוטל ומאחר והעיקול לטובתו נרשם לפני המכר השני הרי שהוא שריר וקיים. ו. הבנק הופתע לכן לקבל מעו"ד יער בר בשם המבקשים דרישה למחיקת העיקול ובו הטענה שהמבקשים שילמו לחייב את מלוא התמורה עבור דירתם. מהנסח שצורף למכתב זה עלה כי הערת האזהרה לטובת הרוכשת השניה לא קיימת. ז. בשיחה טלפונית שהתקיימה בספטמבר 97, בין עורך התצהיר מטעם הבנק-עו"ד ריבנוביץ, לבין עו"ד זריהן בא כוחם של המבקשים בהליך נשוא פס"ד זה, אמר עו"ד זריהן כי הוא ולא עו"ד יער בר יצג ומיצג את המבקשים ועו"ד יער בר יצג את החייב. עוד אמר עו"ד זריהן לעו"ד ריבנוביץ כי המבקשים חייבים עדיין לחייב ע"ח התמורה סך של למעלה מ100,000 דולר. ח. מצויד באינפורמציה זו ביקש הבנק כי יוטלו עיקולים על כספים אלו הן אצל המבקשים והן אצל עוה"ד זריהן ויער בר אם הם מחזיקים בכספים כנאמנים, אך שלושת המחזיקים השיבו כי אין בידיהם כל כסף של החייב. 4. על יסוד השתלשלות הענינים העובדתית כנטען בתצהיר הבנק, טען בא כוחו כי התמיהות העולות מעובדות אלו מצביעות על כך שיש קנוניה בין החייב למבקשים ולכן אין להענות לתביעת המבקשים. 5. במסגרת שמיעת ההוכחות חקר ב"כ הבנק את המבקש והוא אמר הדברים הרלוונטיים הבאים: א. עד יום מתן עדותו (1.2.98) המבקשים לא קיבלו החזקה בדירה ולא החלו להתגורר בה. ב. בהסכם לפיו רכשו המבקשים הדירה מהחייב, התמורה נקבעה לסך 146,000 דולר אותה צריכים היו המבקשים לשלם כך: 1] 13,150 ש"ח במעמד החתימה על ההסכם. 2] סך השווה ל40,000- דולר עם קבלת המשכתנא. 3] סך השווה ל50,000- דולר לא יאוחר מ31.12.96-. 4] סך השווה ל51,800- דולר במעמד מסירת החזקה בדירה. 6. המבקש נשאל איפוא אם וכיצד שילם את הסך 50,000 דולר. הוא השיב בחיוב ואמר כי שילם במזומן ואין לו קבלות על כך. המבקש הסביר בהקשר לכך כי הואיל והוא לא כל כך מאמין בבנקים החזיק סכום כה גדול במזומן בביתו. חלק מהכסף 120,000 ש"ח היה פיצויים ממקום עבודתו. סכום זה המעביד הפקיד עבורו בבנק והוא הוציאו מהבנק כדי לשלמו לחייב ויוכל להמציא את המסמך המאשר זאת מהבנק. הטלתי עליו לעשות כן בהחלטתי מיום: 1.2.98 (ע' 6 לפרוטוקול). 7. המבקש אמר עוד בחקירתו הנגדית כי את הסך האחרון של 51,800 דולר הוא שילם לחייב בפברואר 1997 למרות שלפי ההסכם היה עליו לשלם סכום זה רק כנגד קבלת החזקה בדירה, חזקה אותה לא קיבל לדבריו. 8. המבקש הסביר את התנהגותו התמוהה הזו בכך שהחייב היה "חבר טוב טוב שלי" והחייב "הונה אותו בלשונו החלקלקה" (ע' 4 ). את הסכום האחרון נתן לחייב בעת שהחייב גר בדירה נשוא התביעה על יסוד דברי החייב כי לאחר שהוא, המבקש, ישלם "התשלומים הקטנים שנשארו הוא יפנה את הדירה ויתן לי אותה". 9. המבקש נשאל אם ידוע לו שהחייב מכר את הדירה לאחר. תחילה הוא משיב : "לפני התשלום האחרון הוא החתים אותי על טפסים לא יודע מה הם הוא אמר שהוא צריך אותם למקרקעין הלך ומכר את הדירה לעוד מישהו אחר". המבקש נשאל אם קרא לפני שחתם ומשיב : לא יודע לא מבין בזה כל כך גדול" ואם נכון שהמסמך שהוחתם עליו זה מסמך המבטל את העיסקה בינו לבין החייב למכירת הדירה כי אז : "הוא עבד עלי עוד פעם". 10. אך להלן מאשר המבקש כי הוא אכן ידע בעת שחתם שזה היה תוכן המסמך עליו חתם ובהקשר זה הוא אומר: "הוא אמר שהוא יחזיר לי את הכסף ולכן חתמתי על המסמך לבטול העיסקה. אני חתמתי על המסמך הזה מפני שהוא לא פינה את הבית וראיתי שאין לי דרך אחרת לקבל כספי בחזרה לכן חתמתי על המסמך ". [סוף ע' 4] 11. אינני מאמין למבקש שהוא שילם לחייב את התמורה. המבקש לא המציא האישור שהיה עליו להמציא כי משך בסמוך ל31.12.96-, מבנק דיסקונט במזומן 120,000 ש"ח כפי שטען בעדותו לפני כי עשה . [ע' 13). הוא המציא אמנם אישורים כי חלק מהסכום אכן הופקד בבנק זה ע"י מעבידו לרגל פרישתו (ראה ת1/ - ת5/), אבל השאלה לא היתה אם היה למבקש סכום כלשהו כדי לשלם עבור הדירה אלא אם הוא שילם לו בפועל. אם המבקש טוען כי אכן כך עשה במושכו מחשבונו את הכסף במזומן כדי לתיתו לחייב היה יכול להמציא מהבנק האישור על משיכתו. 12. זאת ועוד. אין לנו ענין עם אדם רפה שכל. המבקש העיד על עצמו: "עבדתי עם חברות גדולות היתה לי סמכות לקנות מוצרים בסכומים גדולים...". מדוע זה ימשוך אדם כזה מזומן בסכום כה גבוה מהבנק וילך עם הכסף לחייב כשהוא יכול פשוט לתת לו שיק בנקאי? 13. בן אדם בעל נסיון מסחרי כפי שהציג עצמו המבקש לא יתן לשום ידיד ויהיה זה הטוב ביותר סכום כה גדול במזומן בלי לקבל ממנו פתק כלשהו המאשר את קבלת הסכום. הרי הצדדים לא עשו כאן כל "עיסקה שחורה" מדוע זה איפוא לא ינהגו כבני אדם מן הישוב?! 14. גם נסיונו של המבקש להתחמק מלהודות בכך שהוא חתם על הסכם לבטול הרכישה נ4/ וכי ידע את תוכנו כפי שהראיתי לעיל מערער את אמינותו בעיני. הרי המסמך ברור ומוכתר בכותרת :"הסכם ביטול עיסקת מכר דירה". איך יכול אם כן המבקש להשיב : "לא יודע לא מבין בזה כל כך גדול" כשנשאל אם קרא על מה שחתם. 15. ההסכם לביטול העיסקה נחתם ב4.2.97, ולכן ברור לגמרי שאין אמת בדברי המבקש כי בחודש זה הוא שילם לחייב את התשלום האחרון. גם לא יתכן לומר שהוא שילם לו בחודש זה לפני 4.2.97, שכן מהסכם הביטול עולה שמה ששולם הוא הסך הראשון, 13,150 ש"ח בעת החתימה על ההסכם ועוד 30,000 ש"ח ב 10.1.97- והמשכנתא זאת ותו לא. בהסכם הביטול נ4/ התחייב החייב להחזיר למבקשים את כל הסכומים הנ"ל בניכוי סך 3,000 דולר שהוא הפיצוי הקבוע בהסכם המקורי ומכאן שכנראה המבקשים הם שחזרו בהם מביצוע העיסקה. 16. בהסכם הביטול נאמר מפורשות שהמבקשים מסכימים שהערת האזהרה שנרשמה לטובתם על פי הסכם המכר תבוטל. 17. התמיהה הגדולה העולה מנ4/ היא שעו"ד זריהן המיצג את המבקשים בהליך נשוא פס"ד זה הוא ולא אחר מאשר על גבי ההסכם נ4/ כי הצדדים חתמו בנוכחותו על הסכם זה "לאחר שהוסבר להם תוכנו ומרצונם החופשי". 18. לפי המסמך נ5/ עו"ד זריהן הוא שמודיע למס שבח על ביטול העיסקה ובתביעה נשוא פס"ד זה הוא מיצג את המבקשים מנסח עבורם את התביעה והתצהיר ולא מזכיר את קיומו של נ4/. תמיהה היא ותהיי לתמיהה!! 19. לקראת סוף החקירה הנגדית נשאל המבקש האם ניסה לתבוע את החייב להחזר כספו ותשובתו היא: "אני לא מאתר אותו אז איך אוכל להגיש תביעה נגדו"? (ע' 5) וראה זה פלא בישיבה מיום: 11.1.99 (ע' 18) הופיע החייב לישיבת ביהמ"ש לאחר שהוזמן ע"י ב"כ הבנק לאחת הישיבות הקודמות ולא הופיע. (ראה ע' 2 לפר'). הייתי מצפה כי עו"ד זריהן יעוט עליו כמוצא שלל רב ויבקש להעידו או לפחות לקחת את כתובתו, אך במקום זאת עו"ד זריהן התנגד לכך שהחייב יעיד בטענה שהישיבה נקבעה לשמיעת עדותו של עו"ד יער בר (עדות שהרלוונטיות שלה, אם בכלל, שולית לגמרי) ועליו להופיע במקום אחר. התנהגות זו מלמדת שעו"ד זריהן ידע יפה כי מרשו: "לא יפיק תועלת" מעדות החייב וזאת בלשון המעטה. למעשה גם לאחר מכן נתתי לעו"ד זריהן לפנים משורת הדין אפשרות לזמן את החייב להעיד, אך הוא , עו"ד זריהן לא רצה בכך וגם זה אומר "דרשני" (ראה ע' 31 לפר'). יצוין עוד בענין זה כי מעדותו של עו"ד יער בר כפי שתובא להלן עולה שדברי המבקש כי הוא לא תבע את החייב להחזר כספו מפני שאינו מאתר אותו אינם נכונים. הוא ישב יחד עימו במשרדו של עו"ד יער בר לצורך כתיבת המכתב ת7/ ב14.7.97- לב"כ הבנק. 20. מה שעלה מעדותו של עו"ד יער בר הוא כי את המכתב ת7/, בו נאמר שהוא נכתב בשם המבקשים ובו הפיסקה: "מאז שילמו מרשי למוכרים את מלוא יתרת התמורה בגין הדירה", כתב עו"ד יער בר בעצם לפי בקשת החייב שאף שילם לו את שכה"ט וכי לפני כתיבתו ולצורך כתיבתו ישב עם המבקש והחייב יחדיו. עו"ד זריהן טוען כי ממכתב זה עולה הודאת החייב כי קיבל את מלוא התמורה מהמבקשים שהרי עו"ד יער בר אישר כי כתב מה שכתב לפי בקשת החייב. 21. אינני יכול לקבל טעון זה. כבר הראיתי שהטענה כי התמורה שולמה לחייב נסתרת בראיות ברורות. לכל היותר ניתן ללמוד ממכתב זה ומתוכנו שבעת כתיבתו המבקש והחייב שיתפו פעולה בשל אינטרס משותף שלהם נגד קיום העיקול מצד הבנק. כפי שגם אומר עו"ד יער בר: "היתה אחדות אינטרסים בין שני הצדדים". [סוף ע' 19]. 22. המסמך השני ממנו מבקש עו"ד זריהן כי אסיק שהעיסקה לא בוטלה הוא המסמך ת6/ הנושא תאריך: 23.11.97, היינו שלושה חודשים לאחר הגשת התביעה !!! מסמך זה, הוא אישור מס שבח כי ניתן לרשום את העיסקה שבין המבקשים לחייב בלשכת רישום המקרקעין, היינו שמס הרכישה שולם. לא אוכל לקבוע שהעסקה לא בוטלה על יסוד מסמך זה. מהמסמכים שהוגשו ע"י הבנק עולה כי בתשובה לנ5/ משרדי מס שבח הודיעו לעו"ד זריהן כי לא ניתן יהיה מבחינת מס שבח לראות את העיסקה כבטלה בלי תצהירים של הצדדים לעיסקה (ראה המסמך נ5/ א' מסמך זה לא קיבל סימון כנראה בטעות בעת רישום הפר' ולכן סימנתיו בעת כתיבת פסק הדין כנ5/ א'). 23. במסמך נ9/, מודיע מס רכוש לעו"ד פורשנר (לא התברר לי מדוע נשלח מכתב זה אליה) כי במשרדי מס רכוש לא נרשמה העיסקה כבטלה, שכן עו"ד זריהן לא שלח את התצהירים. 24. רק לאחר הגשת התביעה וכדי לבסס את טיעונו שהרכישה לא בוטלה הלך המבקש ושילם את מס הרכישה תוך ניצול העובדה שעו"ד זריהן לא שלח בזמנו את התצהירים של הצדדים בצירוף להודעתו למס רכוש על ביטול העיסקה. 25. עד כאן המערכת העובדתית . אעבור עתה לדון אם על יסוד מערכת זו זכאים המבקשים לקבל את הסעד שהם מבקשים. 26. טענתו הראשונה של ב"כ המבקשים היא שמשנתן בימ"ש השלום פס"ד בענין שבין החייב לבנק ולא אישר את צו העיקול הזמני, הוא פקע אוטומטית ומשכך הוא, שוב אין לנו כלל ענין לדון בשאלה מה גובר - הערת האזהרה לטובת המבקשים או העיקול לטובת הבנק; שכן אין תוקף כלל לעיקול ויש למוחקו. הטענה השניה היא שמשהוגשה לביהמ"ש השלום בקשה ע"י הבנק לתקן את פסק הדין ע"י אישור העיקול הזמני, הבנק צריך היה לצרף לבקשה כצד את בעלי הדין האמיתיים שהיו באותו שלב המבקשים שהרי הם הם אלו שרכשו את הנכס מהחייב לפני שניתן צו העיקול ומשהבנק לא עשה כך והטעה את ביהמ"ש הרי שההחלטה על תיקון פסה"ד בטלה מעיקרה. 27. התשובה לטענה השניה היא זו. יהא אשר יהא מעמדה של הערת אזהרה וכידוע הרבה קולמוסים נשברו על שאלה זו בפסיקה ובספרות המשפטית, ודאי הוא שנושה יכול לבקש מביהמ"ש במסגרת תביעה שהוא מגיש נגד חייב להטיל עיקול זמני על הנכס הרשום על שם החייב גם כאשר רשומה כבר הערת אזהרה על הנכס לטובת צד ג', שכן קיימת תמיד אפשרות שהערת אזהרה זו תמחק מכל סיבה שהיא והנושה רשאי להבטיח עצמו ע"י עיקול הנכס למקרה כזה. השאלה מי גובר על מי ומה גובר על מה אם הערת האזהרה לא תבוטל, היא ענין להתדיינות מאוחרת יותר בין בעל הערת האזהרה לבין הנושה, אך ביחסים הפנימיים בין הנושה לחייב, הנושה זכאי לבקש את צו העיקול הזמני ועל ביהמ"ש לתיתו כשהוא רואה שהתביעה מוכחת לכאורה. בעל הערת האזהרה אינו צד כלל להתדיינות בין הנושה לחייב ולכן במסגרת בקשה לעיקול זמני שמבקש החייב, הנושה אינו צריך לצרף את בעל האזהרה כמשיב אלא אם כן מבקש הוא הכרעה בהזדמנות זו בשאלת תוקף הערת האזהרה, כלפיו. 28. לפיכך במקרה שלפנינו לא נפל כל פגם באי צירוף המבקשים כמשיבים, לא בבקשה להטלת העיקול הזמני מלכתחילה ולא בשלב של בקשה לתיקון פס"ד ע"י אישור העיקול. 29. התשובה לטענה הראשונה היא זו: נכון הוא כי אם צו עיקול זמני אינו מאושר בפסה"ד הוא פוקע אך אם אי האישור נובע, כפי שאכן היה במקרה שלפנינו, מחמת טעות, הרי זו טעות שביהמ"ש רשאי היה לתקן (ראה זוסמן על סדרי הדין האזרחי מהדורה שביעית ע' 590 הערה 56) והוא אכן תיקן תוך 10 ימים. מכאן שיש לפנינו עיקול. 30. עתה באנו אם כן לשאלה שהיא ורק היא צריכה להכרעה בתיק זה והיא האם הערת האזהרה לטובת המבקשים שקדמה לעיקול לטובת הבנק גוברת על העיקול ומצדיקה את מתן הסעד למחיקת העיקול. 31. בענין זה טוען ב"כ המבקש שגם אם בשלב כל שהוא הוציא ממנו החייב בהטעיה מסמך הסכמה לביטול ההסכם מכוחו נרשמה הערת האזהרה, הרי שבפועל הסכמה זו לביטול ההסכם חסרת נפקות, שכן החייב הפר אותה בכך שלא החזיר למבקשים את מה שהיה עליו להחזיר. הבסיס המשפטי לטיעון זה לפי עו"ד זריהן הוא, שהסכם הביטול נ4/, היה על תנאי מתלה, שהחייב יחזיר הכספים שקיבל ומשלא החזירם, בטל הסכם הביטול. אין ממש בטענה זו. לשונו של נ4/ ברור, חד משמעי, ואינו תולה את ביטול ההסכם, בתנאי כלשהו. תנאי מתלה, הוא אירוע חיצוני לחוזה, שאם יקרה, לא יתקיים או יתקיים החוזה. פרופ' שלו בספרה על דיני חוזים (עמ' 332) כותבת, שתנאי מתלה אינו תלוי בהתנהגות הצדדים עצמם לחוזה שכן, אירוע התלוי בהתנהגות אחד הצדדים לחוזה, הוא, תנייה חוזית שאי קיומה, מהווה בסיס לתביעה בגין הפרת חוזה, אבל אין היא בגדר תנאי מתלה. מכאן שגם אם הפר החייב התחייבותו כלפי המבקשים, ולא החזיר מה שהיה עליו להחזיר, אין זה, מאין את תוקפו של נ4/. 32. עוד טוען ב"כ המבקשים כי ממכתבו של עו"ד יער בר שנכתב בנוכחות החייב עולה כי היתה הודאה מצד החייב שהוא קיבל את כל התמורה והחייב הודה בהמשך תוקפו של ההסכם והערת האזהרה שבאה מכוחו מכאן שאין נפקות למסמך הביטול, שהרי הן תחילתה של הפרשה והן בסופה קיים הסכם מחייב בין המבקשים לחייב לפיו רכשו המבקשים מהחייב לפני העיקול שהוטל את הדירה עליה הוטל העיקול ורשמו הערת אזהרה לטובתם עליה לפני שבוטל העיקול. 33. אומר מיד כי לו אכן היתה המערכת העובדתית הזו מוכחת בעיני כי אז השאלה האם נוכח מערכת זו יש או אין תוקף מכריע לקיומה של הערת האזהרה היתה שאלה ראויה לדיון ומצריכה הכרעה. שני צדדי המטבע במקרה כזה היו אלו: מחד ניתן היה לומר שמשבוטל הסכם הביטול חזר וניעור ההסכם הראשון ותוקף הערת האזהרה שנרשמה מכוחו . מאידך ניתן היה לומר שמשבוטל בהסכמה ההסכם הראשון מת כוחה של הערת האזהרה ואם לאחר מכן מסכימים הצדדים לבטל את הסכם הביטול, הרי שנוצר אז ובתאריך זה חוזה חדש בין הצדדים, חוזה שמכוחו לא יכולה לקום לתחיה הערת אזהרה שתם כוחה. הערת האזהרה במקרה כזה נחשבת כברת תוקף חדש רק מיום עריכת ההסכם השני שתאריכו מאוחר יותר למועד בו נרשם העיקול לטובת הבנק. יש פנים בענין זה לכאן ולכאן. 34. אך כפי שכבר אמרתי בחלק הראשון של פסה"ד הוא החלק בו קבעתי את העובדות, רחוק אני מאוד מלקבל שהמערכת העובדתית העולה מעדותו של המבקש היא אכן נכונה. 35. כבר אמרתי לעיל שאינני מאמין למבקש שהוא שילם את מלוא התמורה לפני שנערך הסכם הביטול. קבעתי כי עובדתית לא כך הוא. לא היתה בפני כל עדות שלאחר הסכם הביטול הצדדים הסכימו לבטל את הסכם הביטול ואז שילם המבקש התמורה. המבקש לא העיד על כך וגם אם היה מעיד על כך, ללא ראיות לא הייתי מאמין לו נוכח המאמץ שעשה למנוע את העדת החייב בפני. יש לזכור כי נוכח קיומו של המסמך נ4/, הוא הסכם הביטול עול ההוכחה שלאחר מכן הוסכם לבטל הסכם זה היה על המבקש. הוא לא העיד על כך בתצהיר המקורי שהגיש בתמיכה לעתירתו. (בתצהיר זה הוא התעלם כליל מקיומו של הסכם הביטול) והוא לא העיד על כך גם בתשובה לחקירה על תצהירו זה. זאת ועוד, נוכח קיומו של המסמך נ4/ הוא זה שעליו היה עול ההוכחה כי מסמך זה בוטל בהסכמה עם החייב. הוא צריך היה איפוא להביא את החייב להעיד. הכשלתו את עדותו של החייב שזומן להעיד ע"י ב"כ הבנק מלמדת כי אין אמת בטענה עובדתית זו. 36. הראיה היחידה עליה מסתמך עו"ד זריהן להוכחת העובדה היא מה שמשתמע ממכתבו של עו"ד יער בר ומעדותו כי כתב מה שכתב על יסוד מה שאמר לו החייב והרי כבר אמרתי כי על ראיה זו אין לבנות קביעה עובדתית כאשר כל הראיות האחרות סותרות אותה, שכן קיימת האפשרות שבעת שכתב עו"ד יער בר את שכתב המבקש והחייב היה להם אינטרס משותף כלפי הבנק להציג מצג שווא שכאילו המבקש שילם לחייב את מלוא התמורה. 37. כבר אמרתי לעיל שגם במסמך ת6/ ממנו עולה שבסופו של דבר שולם מס הרכישה לגבי העיסקה אין לראות ראיה סותרת מאותו נימוק שהתשלום בוצע לאחר הגשת התביעה, כדי להציג מצג שווא בפני הבנק ובפני בית המשפט. 38. טענה נוספת בפי עו"ד זריהן והיא שמשלא נשלחו תצהירי הביטול לרשויות המס והם לא הכירו בביטול ההסכם, הרי, שהביטול לא נכנס לתוקף. אין כל ממש גם בטענה זו. יכול ביטול להיות תקף לפי דיני החוזים, ולא להיות תקף בעיני רשויות המס מפני שהצדדים לא מילאו אחר הדרישות הפורמליות שחוקי המס דורשים, כשם שחוזה בין הצדדים למכירת דירה, יהא תקף ובר אכיפה גם אם לא מולאו דרישות הדיווח לגביו כקבוע בחוקי המס. 39. בנוסף לכל מה שכתבתי לעיל, עומדת העובדה שלמרות שהמבקשים לטענתם שילמו לחייב את כל תמורת הדירה, וההסכם לביטול העסקה אינו תופס מפני שהחייב לא החזיר להם את שקיבל, המבקשים לא נקטו עד היום בשום תביעה נגד החייב, לא להחזר כספם ולא לקבלת החזקה בדירה. עובדה זו מוכיחה כ100- עדים את אפסות טענת המבקשים. 40. המורם מהאמור הוא שהסכם הרכישה מכוחו נרשמה הערת האזהרה בוטל בהסכמה בין הרוכש לבין בעל הנכס, הסכמה שמעולם לא בוטלה ביטול אמיתי, ולכן משמת הסכם הרכישה מת עימו גם כוחה של הערת האזהרה. תוצאה זו מחייבת את דחית התביעה . 41. אני ער לכך שתוצאה זו גורמת עוול מסוים למבקשים. אני אומר "מסוים" שכן סוף סוף הערת האזהרה לטובת בנק משכנתאות שנועדה להבטיח את החזר ההלוואה שקיבלו המבקשים במשכנתא, הערה זו בודאי תקפה ולכן כאשר ירצה הבנק לממש את העיקול ולמכור הדירה יהיה עליו להחזיר לבנק את מלוא יתרת ההלוואה. העוול מצטמצם לכן רק לתשלומים ששילמו המבקשים לחייב כעולה מהסכם הביטול נ4/ ותשלומי המשכנתא - ששילמו המבקשים אם שילמו. כדי למנוע עוול זה הצעתי לצדדים להגיע להסדר שימנע אותו. לצערי לא הסתייע הדבר ואיני יודע בשל מי. אני מוצא לנכון לחזור ולהביע בזה את תקוותי שהבנק יחזיר למבקשים כל סכום שיוכח כי הם אכן שילמו לחייב שהחייב לא החזירו להם, זאת מתוך תמורת הדירה לכשימומש העיקול, ובכך יקיימו "למען תלך בדרך טובים" (משלי פרק ב'). 42. לא אסיים את דברי בטרם אעיר על הטרוניה המשתמעת מפי ב"כ הבנק על כך שחרגתי בניהולו של תיק זה מכלל סדרי הדין ואיפשרתי לב"כ המבקשים דברים שלא ניתן היה לאפשר לו לפי סדרי הדין המתוקנים. אני מודה ב"אשמה". נהגתי כך מאותו טעם שהתורה אסרה לחרוש בשור וחמור יחדיו והמבין יבין. על כורחי חרשתי כך בתיק זה וחששתי שמא בשל כך שורת הצדק תמצא לוקה. הטרוניה הנגדית של עו"ד זריהן ממנה משתמע כאילו לא קיימתי כ"קטון כגדול תשמעון" בניהול משפט זה, אינה ראויה לתגובה. 43. סוף דבר. אני דוחה את העתירה ומחייב המבקשים לשלם למשיב הראשון הוצאות בסך 5,000 ש"ח + מע"מ כדין. גם לגבי הוצאות אלו, שלי אין מנוס מלפוסקם, אני מביע תקוותי כי הבנק יוותר על גבייתם משום "ואורחות צדיקים תשמור", משלי פרק ב' (ראה תלמוד בבלי מסכת בבא מציעה דף פג, עמ' א'). מכירת דירהחוזהמקרקעיןביטול חוזהחוזה דירההסכם מכר