פסק דין 1. בפני תביעה ותביעה שכנגד. את התביעה הגישו בית הספר התיכון החדש אגודה שיתופית בע"מ וחברת בית הספר התיכון החדש בתל אביב בע"מ (להלן: "התובעים") כנגד ציון וברכה מנשה (להלן: "הנתבעים") ועניינה פינוי הנתבעים ממזנון (להלן: "המזנון") בית הספר, הממוקם בגוש 6108 חלקה 632 וחלקה 663 בדרך נמיר 81 ת"א (להלן: "בית הספר"), ופינוי תאי אחסון החפצים (להלן: "התאים") ומכונות לממכר מזון ושתייה (להלן: "המכונות") שהציבו הנתבעים בבית הספר. את התביעה שכנגד הגישו הנתבעים כנגד התובעים ועניינה אכיפת הסכם לבניית קפיטריה בבית הספר ע"י התובעים שכנגד. 2. להלן העובדות שאין חולק עליהן: א. התובעים מנהלים את בית הספר. ב. הנתבעים מנהלים מזנון בשטח מוגדר ומתוחם בחצר בית הספר החל משנת 1980. ג. בהסכמת התובעים, הציבו הנתבעים, בשטחים מוגדרים ומתוחמים במסדרונות בית הספר, תאי אחסון חפצים ומכונות לממכר מוצרי מזון ושתיה לשימושם של תלמידי, עובדי, והנהלת בית הספר. 3. המחלוקת המשפטית בין בעלי הדין: טענת התובעים: באשר למזנון - יש להורות על פינוי הנתבעים מהמזנון. מעמדם של הנתבעים אינו מעמד של דיירים מוגנים כי אם של שוכרים בשכירות בלתי מוגנת כפי שהוסכם ונחתם בחוזה. על פי ההסכם רשאים התובעים לסיים את ההתקשרות וכך הם עשו. באשר לתאים ולמכונות - יש להורות על פינויים מבית הספר. הרשות שנתנו התובעים להצבתם לא היתה קבועה ובלתי הדירה ולכן רשאים הם לחזור בהם מרשות זו. טענת הנתבעים: באשר למזנון - מעמדם כשל דיירים מוגנים ולחילופין של ברי רשות, ולכן יש לדחות את התביעה לפינויים. באשר לתאים ולמכונות - אין להורות על פינויים מבית הספר היות והם בעלי רשיון קבוע ובלתי הדיר להציבם בבית הספר. התביעה שכנגד - טענת התובעים שכנגד (הנתבעים) - באשר לקפיטריה - נוצר הסכם בעל פה ו/או בהתנהגות ביניהם לבין הנתבעים שכנגד, שהמשמעות שלו היא, שהתובעים שכנגד יבנו את הקפיטריה החדשה ולכן יש לאכוף את ההסכם, ולחייב את הנתבעים שכנגד לחתום על כל המסמכים הדרושים לצורך בניית הקפטריה ע"י התובעים שכנגד. טענת הנתבעים שכנגד (התובעים) - באשר לקפיטריה - אין חוזה ולא היה חוזה ובהעדר חוזה אין מה לאכוף. 4. המסגרת הדיונית: כבוד השופט קרניאלי החל בשמיעת הצדדים ביום 03/07/1995. ביום 14/09/1997 החלפתי את כבוד השופט קרניאלי כשופט בתיק זה והמשכתי בשמיעת הראיות בתיק. מטעם התובעים הגישו תצהיר והעידו העדים הבאים: מר שמואל שמעוני - מנהל בית הספר משנת 1972-1992 (להלן: "שמעוני"). גברת נעמי פרידר - השוכרת הקודמת של המזנון (להלן: "גברת פרידר"). מר אריה יונגר - רו"ח חיצוני של בית הספר (להלן: "יונגר"). גברת תמר גורדון - מנהלת בית הספר משנת 1992 ועד היום (להלן: "גורדון"). מר ברוך סלר - מנהל החשבונות של בית הספר משנת 91 (להלן: "סלר"). כמו כן מר יוסף זרניצקי, שמאי, הגיש חוות דעת והעיד (להלן: "זרניצקי") מטעם הנתבעים הגישו תצהיר והעידו העדים הבאים: מר ציון מנשה - הנתבע (להלן: "ציון"). מר שאול שטקלר - קבלן שיפוצים (להלן: "שטקלר"). מר יוסף לבון - מנהל חשבונות בבית הספר בשנים 79-91 (להלן: "לבון"). גברת טובה גולדשמיט - אדריכלית (להלן: "גולדשמיט"). מר רועי קריב - יו"ר מועצת התלמידים 1993-1994 (להלן: "קריב"). מר ציון רצון - מחלק דברי מאפה בבית הספר משנת 1985 (להלן: "רצון"). גב' רוני לובייניקר - סגנית מנהל בבית הספר בשנים 1977-1987 (להלן: "לובייניקר"). מר עוזי דודיאן - חשמלאי (להלן: "דודיאן"). גברת עדנה גל-און - לבורנטית בבית הספר בשנים 1975-1997(להלן: "גל - און"). כמו כן מר גבי קיינר, שמאי, הגיש חוות דעת והעיד (להלן: "קיינר"). בסיום הבאת הראיות הגישו הצדדים את סיכומי טענותיהם בכתב. 5. דיון והכרעה: לאחר שקראתי בעיון רב את כתבי הטענות, עיינתי במסמכים שהוגשו, בחנתי היטב את עדויות הצדדים וכן נתתי דעתי לסיכומי ב"כ הצדדים, הגעתי למסקנות הבאות: א. דין תביעת הפינוי להתקבל. ב. דין התביעה שכנגד להידחות. להלן נימוקיי וטעמיי להחלטה זו: 6. הטענות המקדמיות של הנתבעים: א. העדר יריבות: לטענת הנתבעים, התובעים ו/או מי מהם לא הוכיחו כל יריבות בין בעלי הנכס, אשר מופיעים בלשכת רישום המקרקעין, לבין הנתבעים, וזאת מאחר ולא צרפו לכתב התביעה עותק מחוזה החכירה שעל פיו הם חוכרים לדורות. טענה זו מתבססת על תקנה 75(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ב - 1984 שאומרת שאם תוכנו של המסמך הוא עניין מהותי במשפט יש להביא את נוסח המסמך או את קטעיו המהותיים בכתב הטענות. ב. אי צירוף מסמכים מהותיים לכתב התביעה - העדר עילה: גם בטענה זו מבקשים הנתבעים לקבוע שהעדר חוזה החכירה, נסח רישום המקרקעין ומסמכים אחרים הנוגעים להוכחת זכויות התובעים ביחס לנכס, מהווים פגם שיש בו כדי להביא לדחיית התובענה. דיון בטענות: 1. אין חולק על כך שטוב היה לו עמד בפנינו חוזה החכירה עצמו. אך עובדה זו אינה עומדת בחלל ריק, שכן, באותה עת מבקשים הנתבעים שיכירו בהם כדיירים מוגנים בבית הספר ושיאכף הסכם שלהם עם התובעים בעניין הקפיטריה, וממה נפשך, אם לטענתם אין לתובעים זכות חכירה בנכס או שאינם יריביהם בעניין, מכח מה יטענו לזכויות שלהם או למתן תוקף להסכמים שנעשו עם מי שאינו בעל הזכות? ואם הם מכירים בזכותם של התובעים כחוכרים מה להם כי ילינו על העדר יריבות ועילה? 2. בנוסף לכך הובא בפני בית המשפט חוזה שכירות בלתי מוגן מיום 23/09/1980 [נספח ג' לת4/(ב)] שעוד נדון בו בהמשך, ובו כתוב "והואיל והמשכיר הינו הבעלים של בנין בית הספר..." ועל חוזה זה חתום אחד הנתבעים, ציון, כלומר הנתבעים הכירו בזכות התובעים בבית הספר. ראה ע"א 18/91 יגאל אוחנה נ' עירית בת-ים, תקדין עליון כרך 93(ד) 159 את דברי כבוד השופט זמיר: "המערער טוען (כנגד החיוב בדמי שימוש) כי המשיבה לא הוכיחה, אפילו לא לכאורה, כי יש לה זכות בשטח, זאת טענה תמוהה, בשלב זה לאחר שהמערער חתם על ההסכם עם המשיבה, מכל מקום עילת התביעה של המשיבה מתבססת על החוזה עם המערער והמערער משעה שחתם על חוזה זה, מנוע מלכפור בזכותה של המשיבה בשטח". וכן בת.א. 176/59 + ת.א. 248/53, האב פייר דה קונדה בתור מנהל מסדר האבות של נוטר-דם-דה ציון בירושלים נגד "מדור" חברה לבנין ולפיננסים בע"מ, פ"מ ל"ב 277, שם מובאים דברי כבוד השופט י' כהן בעמוד 284: "כאמור, אין השוכר רשאי להטיל ספק או להעלות טענה ביחס לבעלותו של המשכיר על המושכר או ביחס לזכויותיו לתתו בשכירות כמנהג בעלים כלל זה מקצתו נובע מתורת ההשתק (estoppel) ועיקרו נעוץ בעקרונות הספציפיים החלים על יחסי שוכר ומשכיר שגם הם שואבים את כח חיוניותם מאותו קו מחשבה נראה, לי כי אותו הגיון שהצדיק הטלת השתק על השוכר מלטעון נגד זכותו הקניינית של המשכיר בנכס, מצדיק הטלת השתק על השוכר מלטעון נגד זכותו של המשכיר להגיש תביעה בכל עניין הנובע מיחסי השכירות שביניהם. בשעה שהנתבעת חתמה על ההסכם... וקיבלה מידיו זכויות של דיירת בנכס... הרי היא מנועה מלומר קיבלתי את אשר קיבלתי ממי שאינו קיים. המסקנה מטענה כזו עלולה להיות בעוכריה של הנתבעת, כיוון שיצא שהיא נמצאת בנכס ללא זכות כל שהיא. זהו בעצם הנימוק לתורת ההשתק ביחסי שכירות, כי כל טענה כזו עלולה לשמש חרב פיפיות שתופנה כלפי טוען הטענה". ואף בת"א [ת"א] 2676/69, לאה גוטשלק נ' סמי (טומר) שורץ ואח', פ"מ ע"ו, 180 דברי כב' השופט קנת בעמוד 183: "בקשר לאכיפת החוזה וסעיפיו, החוכר מנוע מלכפור בזכותו של המחכיר ולטעון שהוא לא היה הבעלים המורשה להחכיר לו את הרכוש". 3. אך גם בהתעלם מהחוזה, הלא לטענת הנתבעים מעמדם הוא כשל דיירים מוגנים, בכך הם מכניסים עצמם תחת כנפי חוק הגנת הדייר, סעיף 1 לחוק זה מגדיר כך מיהו בעל בית: "בעל בית - מי שהשכיר נכס בשכירות ראשית, בין שהוא בעלו של הנכס המושכר ובין שאינו בעלו..." (ההדגשה שלי א.ג.). כלומר גם לשיטתם ודאי מוקנית לתובעים זכות בבית הספר. 4. יש ובית המשפט יבחר שלא לקבוע שישנה מניעות מלטעון טענות אלו כפי שראינו בע"א [ח-י] 328/94, יואב טריפון ואח' נגד אגודת אכסניות הנוער בישראל, תקדין מחוזי, כרך 96(1) 535, את דברי כבוד השופט פינקלמן: "מסכים אני עם פרקליטם המלומד של המערערים כי טענת המניעות במקרה דנן, הינה למעשה טענת השתק על ידי מצג. והמצג הלכאורי הוא של "השוכר" כלפי "המשכיר" לפיו הוא מכיר בכך ש"המשכיר" הינו בעל הזכויות במושכר. מצג כזה אפשרי, רק כאשר השוכר היה מודע לפגם בזכויותיו של המשכיר ולמרות פגם זה החליט לשכור את השטח. רק אז ניתן היה לטעון כנגדו מניעות. בענייננו קיים פער בין המצב המשפטי כפי שקיימו אותו המערערים עקב התקשרותם בחוזה השכירות, ובין המצב לאשורו. המערערים סברו כי הם שוכרים את הנכס מבעלי המקרקעין, בעוד שלאחר מכן הסתבר כי לא כך הוא". אך במקרה דנן שונות הנסיבות. הנתבעים לא מבקשים לשנות את המצב הקיים גם כעת כשהם טוענים שלכאורה לא הוכחה זכותם של התובעים בשטח. הם מבקשים להישאר שם ולתת תוקף להסכמים עם בית הספר למשל בעניין הקפיטריה. הסוגיה כולה התעוררה לאור בקשתם של התובעים לפנות את הנתבעים. התובעים והנתבעים נוהגים במשך שנים רבות כמנהג בעלים ושוכרים. ברי לי שהעיריה אף היא נוהגת כלפי בית הספר כבעל הזכות בו. ניתן לראות זאת גם מכך שבית הספר הוא המשלם את הארנונה לעיריה בגין המקרקעין [ת5/(ד)] כמו גם ממכתב באשר להיתר בניה של הקפיטריה [נ1/(ד)] וממכתבים לביטוח לאומי ולמס הכנסה (ת1/). כלומר התובעים הם אכן בעלי הזכות בבית הספר. 5. אך גם לו יטענו הנתבעים שהתובעים אינם הבעלים ומכאן שהם מחזיקים במקרקעין שלא כדין וככאלה לא יוכלו לדרוש סילוקם מהשטח על פי סעיף 16 לחוק המקרקעין תשכ"ט, 1969, הרי שגם טענה זו לא תצלח, כפי שראינו בע"א [ח-י] 328/94: "קמה לה חזקה שבעובדה לקיומה של ידיעה אם במשך שנות דור שותק בעל המקרקעין ומרשה כי ישתמשו ברכושו באופן חופשי. ההגיון וניסיון החיים מלמד שבמקרה כזה האחרון ידע או צריך היה לדעת כי רכושו נתפס ומוחזק ע"י אחר". לפי זה לתובעים יש רישיון במקרקעין ואפשר ללמוד על הסכמתם של הבעלים לשימושו של אדם אחר ברכושם מהתנהגותם ולו גם מכללא ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית הכנסת ובית המדרש חסידים (פד"י ל"א(3) 210). ולאור המונח "זכאי להחזיק" במקרקעין שבסיס 16 לחוק המקרקעין, שפורש בהרחבה בפסיקה (ע"א 50/77 מזרחי נ' אפללו פד"י ל"א 433[ד]) ויחול אף על "מי שקיבל מהבעל הרשום את הזכות להחזיק בקרקע כגון שוכר ... ובר רשות" הרי שמוקנית לתובעים כבעלי רשיון, הזכות לדרוש את סילוקם של הנתבעים משטח בית הספר (ראה עוד בעניין מעמד מוסד הרשיון לאור ע"ע 160-161 לחוק המקרקעין את עמדות השופט פינקלמן - שמוסד זה עדיין קיים ע"א [ח-י] 328/94 וכן נ. זלצמן רשיון במקרקעין, הפרקליט כרך מ"ב, תשנ"ב, 24). על פי האמור לעיל, אני קובע כי דין הטענות בדבר העדר יריבות ועילה להידחות. ג. האם צירוף חוזה השכירות הבלתי מוגן בשלב מאוחר - תרגיל טקטי מכוון? דיון ומסקנות: מעיון בחומר שלפני, בתצהירים ובמסמכים, ומקריאת ושמיעת העדויות, לא התרשמתי שאכן היתה יד מכוונת שבחרה להעלים את חוזה השכירות הבלתי מוגן בתחילת הפרשה ולגלותו בהמשך. אי לכך אני קובע שדין טענה זו להידחות. ד. נטל ההוכחה והשכנוע: לטענת הנתבעים, התובעים לא עמדו בנטל בסיסי להוכחת זכותם במקרקעין וזכותם לתבוע את פינוי הנתבעים. דיון ומסקנות: כפי שכבר ציינתי לעיל, לתובעים עומדת הזכות לתבוע את פינויים של הנתבעים, ויש לדחות טענת הנתבעים לעניין זה. מעבר לכך חובת ההוכחה שהדייר אינו מוגן היא על בעל הבית (בר"ע 192/82 לבקוביץ נ' רוזן, תקציר כ' 252). במקרה דנן החובה היא על התובעים להוכיח שהנתבעים אינם דיירים מוגנים. ככלל "נטל השכנוע מוטל על "המוציא מחברו" ועל כן התובע נושא בנטל השכנוע לגבי כל יסודותיה העובדתיים של עילת תביעתו" (י. קדמי על הראיות - הדין בראי הפסיקה מהדורה משולבת ומעודכנת, תשנ"ט - 1999, עמ' 1275). לעניין העברת נטל ההוכחה בעקבות הסכם השכירות הבלתי מוגן אדון בהמשך. 7. הטענות המקדמיות של התובעים: א. הרחבת חזית אסורה: התובעים טוענים כי טענת הנתבעים באשר לכך ששיפוצים שבצעו ייחשבו דמי מפתח - מהווה הרחבת חזית אסורה, באשר טענה זו לא הועלתה כלל בכתב ההגנה. דיון ומסקנות: מן המפורסמות הוא שאין לחרוג במהלך המשפט מהפלוגתאות שגובשו "כאשר צד חורג ממסגרת הפלוגתאות ללא מחאה מטעם הצד שכנגד חל הכלל בדבר "שינוי חזית" שלפיו רואים כאילו הוספו לדיון פלוגתאות או הורחבו פלוגתאות. לפעמים מופעל עקרון ההשתק בנושא זה" (ע"א 607/83, אהרון נ' קרסנטי, פ"ד מב(1) 397 [אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה חמישית, עמ' 64]). וכמו כן: "הכלל הוא שלעולם לא יתן בית המשפט לתובע פסק דין על סמך עילה שונה מזו אשר נטענה בכתב התביעה, אלא אם גילה הנתבע, בפירוש או מכללא, את הסכמתו לכך" (זוסמן סדרי הדין האזרחי - סע' 120, ע"א 11/62 פד"י ט"ז 1395 ע"א 31/70 פד"י כ"ד(2) 388, ע"א 290/67 פד"י כ"ב(1) 16). את הנימוק מאחורי הלכה זו הבהיר בית המשפט כבר בע"א 33/49: "אם העובדה לא נטענה כלל על ידי התובע, ולא שימשה מעולם עילה לתביעתו אין בית המשפט רשאי לגלותה, ביוזמת עצמו, מתוך חומר הדיון, ואין הוא יכול לסמוך עליה את פסק הדין שאם לא תאמר כן יצא הנתבע מקופח בסדרי ההגנה שלו, שכן אין לצפות ממנו כי יחזה מראה, או יכחיש מראש את העובדות העתידות להתגלות עובדות שלא היתה לו כלל אפשרות או שהות להכחישן". בדיון בבית המשפט מיום 30/01/1997, הסכימו הצדדים כי "ב"כ הנתבעים יכול לטעון טענות שונות גם אם לא נכתבו בזמנו בכתב ההגנה לעניין חוזה השכירות שהתגלה והוגש" (עמוד 6 לפרוטוקול). לדעתי היות ולא נטען ע"י הנתבעים שהשיפוצים שבוצעו מהווים דמי מפתח מילא ב"כ התובעים את חובתו להתנגד להרחבת חזית זו (התנגדות שהודגשה ביתר שאת בסיכומי התובעים). טענה זו שזכרה לא בא במסגרת כתבי הטענות ואשר לגביה הובעה התנגדות מפורשת מהווה הרחבת חזית אסורה. אי לכך אני קובע כי אין לדון בטענה זו. ב. למען הסדר הטוב אציין שאף אם הייתי מאפשר לנתבעים להעלות טענה זו הרי שהיא לא היתה מעלה או מורידה היות וגם אם יטענו הנתבעים שהתובעים ידעו והסכימו לשיפוצים הרי כבר ראינו בע"א 462/76 ש. חסיד נ' קנופיץ, פד"י לא(2) 648: "הסכמתו של בעל בית לעבודות שיפוץ המבוצעות על ידי דייר אין בה כדי להצביע על הסכמתו להפוך את השכירות של המושכר לדיירות מוגנת כשההפך נובע מתנאי ההשכרה..." ובבר"ע 176/82 גולד נ' אייבשיץ, תקציר כ' 253 נקבע כי: "לא מן ההכרח שיחשבו שיפוצים יסודיים כ"דמי מפתח..." ובבר"ע 154/82 אחמד נ' ארשוך, תקציר כ' 26: "שיפוצים בדירה אינם תחליף לדמי מפתח". וכן: "... אין הדייר יכול לשנות מעמדו באופן חד צדדי על ידי ביצוע תיקונים או שיפוצים, כדי לטעון לאחר מכן שבשל פעולות אלו הוקנתה למשכיר תמורה ...". כך, שעל פי המובא לעיל טענה זו לא היתה משנה דבר. 8. מיהו דייר מוגן לענייננו? דייר יהיה דייר מוגן במידה ושילם דמי מפתח לדייר הקודם, המוגן, ולבעל הבית, כך על פי חוק הגנת הדייר (נוסח משולב, התשל"ב - 1972 (להלן: "החוק"). 9. נקודות מפתח: א. האם הגב' פרידה היתה דיירת מוגנת? ב. אילו יחסי שכירות התקיימו בין התובעים לנתבעים? ג. האם הנתבעים הינם דיירים מוגנים? 10. האם הגברת פרידר היתה דיירת מוגנת? א. בידוע חובת ההוכחה שדייר אינו מוגן היא על בעל הבית (בר"ע 192/82 לבקוביץ נ' רוזן, תקציר כ' 252). מקומה של חובה זו הוא ביריבות בין בעל בית לדייר שטוען שהוא דייר מוגן. במקרה המונח לפני מדובר בכמה מערכות התקשרות שונות. המערכת האחת המרכזית היא בין בית הספר לבין ציון, בין התובעים לנתבעים. במערכת זו יש מקום לטענה בדבר חובת ההוכחה היות ונושא זה הוא אשר נמצא בויכוח - האם הנתבעים דיירים מוגנים. המערכת השניה היא בין גברת פרידר לבין בית הספר. במערכת זאת אין מקום להחלת חובה זו היות והצדדים להתקשרות טוענים שמדובר בשכירות רגילה ולא מעבר לכך, גם הגברת פרידר וגם בית הספר ע"י שמעוני טוענים בעצם את אותה הטענה. נמצאנו למדים אם כן שטענתו של ציון בדבר היותה של פרידר דיירת מוגנת - ממנה רכש את זכויותיו נסתרה ע"י הצדדים להתקשרות עצמם ולכן על ציון להוכיח כעת כי הצדק בדבריו. ב. מעמדם של הזוג פרידר טרם פטירת הבעל ולאחר מכן: על פי תצהיריהם ועדותם של מר שמעוני וגברת פרידר החל משנת 1969 ניהל מר פרידר את המזנון עם אשתו. "ניהול המזנון ע"י פרידר הוסכם לאחר מו"מ בין המנהל הקודם ד"ר פפוריש ז"ל לבין מר פרידר ולפיו תקופת השכירות היתה קצובה לשנה ומתחדשת מידי שנה בשנה ובלבד שתינתן על כך הסכמת בית הספר..." [(ת1/), (ת2/)]. לאחר פטירתו של מר פרידר, בשנת 1979, ולאור בקשתה הרשה בית הספר לגברת פרידר להמשיך ולנהל את המזנון "בתנאים כפי שהיו נהוגים בין בית הספר ובין מר פרידר" [(ת1/), (ת2/)]. על פי דברי הגברת פרידר תנאי השכירות שהוסכמו בין בית הספר לבינם סוכמו בעל-פה "...לא הועלו על כתב ולא עוגנו במסגרת חוזה שכירות בכתב" (ת2/). לאחר כשנה בה ניהלה הגברת פרידר את המזנון לבדה היא החליטה מסיבות אישיות שאין ברצונה להמשיך בכך (ת2/). בית הספר שילם לגברת פרידר 90,000.- לירות (נספח א' לת2/), נעמי פרידר לא היתה חייבת כספים בגין המזנון לבית הספר [(ת1/), (ת2/)] לא הועלו טענות כנגד העובדות הללו ולא נסתרו עדויותיהם. ג. ציון לא היה צד להתקשרות שבין בית הספר לפרידר. הוא לא נכח בפגישות ובשיחות שניהלו הצדדים עובר להשכרתם את המזנון, ולכן אך טבעי הוא בעיני לקבוע כי מקובלת עלי עמדתם של הצדדים להתקשרות עצמה. ד. הזכויות שהיו לגברת פרידר: לדברי ציון: גברת פרידר אמר כי "יש לה את כל הזכויות" ומכאן שאם ישלם לה יהיה דייר מוגן (עמוד 27 לפרוטוקול). לדברי גברת פרידר: "לא היו לי שום זכויות..." (עמוד 10 לפרוטוקול). "זכויותינו במזנון הצטמצמו לכדי שכירות מוגבלת בלבד..."(ת2/). לדברי שמעוני: זכויותיה היו כשל בעלה זכות שכירות רגילה. לדברי יונגר: "בית הספר מעולם לא דיווח במאזניו השנתיים על הכנסה חריגה אשר התקבלה מגברת נעמי פרידר בעת שקיבלה את המזנון וגם לא לאחר מכן" (ת3/). דיון ומסקנות: טענתו של ציון היתה כי הבין מזה שיש לה את כל הזכויות "שאם ישלם לה, יהיה דייר מוגן". אף לשיטתו אין הוא טוען שנאמר לו על ידה כי היא דיירת מוגנת כי אם נאמר לו שהיא בעלת כל הזכויות. לטעמי גם לו נקבל את טענתו שכך אמרה לו גברת פרידר גם אז אין בכך כדי להוכיח שהיו לה זכויות של דיירת מוגנת כי אם זכויות רגילות של שוכרת. "הבנתו" מדבריה אינה יכולה להקנות לו מעמד של דייר מוגן. ה. בגין מה שולמו לגברת פרידר 90,000.- לירות? לטענת הנתבעים: סכום זה בשנות השמונים נחשב לסכום לא מבוטל שהספיק לרכישת דירה ממוצעת באותם ימים. הנתבעים תמהים בגין איזה ציוד שולם סכום כה גדול לגברת פרידר אם במזנון שלה לא נמכרו דברי מאכל חמים, ומכאן שהציוד לא אמור להיות יקר כל כך? הם למדים מכך שהסכום הזה שולם עבור הזכות המוגנת במזנון. לדברי גברת פרידר ושמעוני: בית הספר שילם 90,000.- לירות לגברת פרידר עבור ציוד המזנון [(ת1/), (ת2/) + נספח א' לת2/]. "ציידנו אותו...בעלות של 90,000.- לירות" (עמוד 9 לפרוטוקול). "לא היה לי שום זכויות קיבלתי כסף עבור הציוד שהושקע במזנון". "איש לא שילם לי אף פרוטה חוץ מה - 90,000.- לירות..." (עמוד 10 לפרוטוקול). "לפני במהלך ולאחר תקופת השכירות בית הספר לא קיבל מפרידר כל תשלום או סכום למעט שכירות" (ת1/). דיון ומסקנות: כל טענתם של הנתבעים בהקשר זה מתייחסת לגודלו של הסכום 90,000.- לירות בזמנו, שוודאי מלמד לטענתם על קניה של זכויות מוגנות. לא הובאו בפני בית המשפט ראיות מצד הנתבעים התומכות בכך שסכום זה אכן היה גבוה לאין שיעור באותם ימים מתשלום עבור הציוד של המזנון וכידוע הלכה היא כי: "בעל דין במשפט אזרחי הטוען טענה משפטית התומכת או מבססת עמדתו ישא בנטל להוכיח את התשתית העובדתית הנחוצה לביסוס טענתו ולשכנע כי זו אכן מתקיימת" (ע"א 357/72 פנסי עזיז נ' בצל ציוני, פ"ד כז(1) 744). וכן כי: "מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו ואם נמנע מהבאת ראיה רלוונטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היתה פועלת כנגדו" (ע"א 55/89 קופל [נהיגה עצמית] בע"מ נ' טלקאר חב' בע"מ, פד"י מד(4), 602) בה בשעה שעיון בחומר שהוגש ע"י ב"כ התובעים בתשובתם לסיכומי הנתבעים יכול ללמד על תמונה שונה לחלוטין שמאשרת את טענתם שהתשלום אכן היה על ציוד במזנון גרידא והתשלום הוא סביר בהחלט. תמהני מהיכן נלקחו טענות הנתבעים באשר ליכולת לקנות דירה ממוצעת בסכום מעין זה. אך לא די בכך, לו נקבל את טענתו של ציון שהסכום מהווה תשלום על רכישת הזכויות המוגנות של גברת פרידר, הלא ממה נפשך אם זכויותיה כדיירת מוגנת נרכשו ע"י בית הספר, בגין מה שילם הוא לגברת פרידר 7500.- $ לטענתו? ואם לא מדובר בכך שהתשלום של 90,000.- לירות היה עבור זכויותיה המוגנות אזי מהי בעצם טענתו כנגד גובה הסכום ביחס לציוד המזנון? מן המקובץ לעיל עולה כי לא הוכח כל עיקר שהתשלום בסך 90,000.- לירות לא היה תמורת ציוד המזנון בלבד. ניתן ללמוד על כך שהסכום שולם עבור הציוד בלבד, גם מלשון הקבלה (נספח א' לת2/). ועל כן אין להסיק מכך דבר וחצי דבר באשר לזכויות מוגנות. ו. הקשר בין גברת פרידר לבין ציון: לדברי ציון: "בית הספר מסר לי את המזנון בתקופה הזו בערך". "קיבלתי את המפתחות מנעמי... ניהלתי מו"מ עם נעמי" (עמוד 2 לפרוטוקול). "פרידר מכרה לנו את זכויותיה..." (נ2/). "אח של נעמי אמר לי שאנסה לעזור לה... היה ויכוח כמה כסף לתת לה החלטנו שאני נותן כ - 7500 $ לאחר מכן נתתי לה את הכסף היא נתנה לי את המפתחות באו מההנהלה של בית הספר ונתנו לי את החוזה (עמוד 23 לפרוטוקול). "היא דרשה 10,000.-$ אמרתי לה אין והיא הסכימה לסכום ששילמתי 7500.-$ לא קיבלתי מנעמי קבלה על הסכום ששילמתי" (ההדגשות אינן במקור - א.ג. [עמוד 27 לפרוטוקול]). לדברי גברת פרידר: "מעולם לא פנינו אני ו/או בעלי אל ציון וברכה מנשה... בהצעה לשלם לנו סכום כסף ובכך לרכוש את זכויותינו..." (ת2/). "מעולם לא קיבלנו מציון וברכה מנשה ולא ממישהו הקשור אליהם סכום כלשהו בקשר עם המזנון" (ת2/). "לא קיבלתי מציון כל סכום שהוא, הוא יכול להישבע?" (עמוד 10 לפרוטוקול). לדבריה היא "החזירה" את המזנון לידי בית הספר. היא הפנתה את כל האנשים שביקשו ממנה לשכור את המזנון - לבית הספר (ת2/). לדברי שמעוני: "בעת עזיבתה את המזנון הגברת פרידר לא פנתה אלי בכל בקשה כי ציון וברכה מנשה ו/או כל אחד אחר ישכרו במקומה את המזנון..." (ת1/). "המו"מ שנערך בין בית הספר לבין ציון מנשה... התקיים מספר חודשים לאחר שגברת פרידר עזבה את המזנון..." (ת1/). לדבריו גברת פרידר "החזירה" את המזנון לבית הספר. לדברי גל-און: גברת פרידר אמרה לה שהיא מצאה מישהו טוב לניהול המזנון - ציון, ו - "נעמי אמרה לי שהעבירה לציון" (עמוד 65 לפרוטוקול). דיון ומסקנות: 1. ציון טוען ששילם לגברת פרידר 7500.-$. גברת פרידר טוענת שמעולם לא קיבלה מציון כל סכום שהוא. כפי שכבר הוזכר לעיל הלכה היא כי "נטל השכנוע מוטל על המוציא מחברו" (להלן: "י. קדמי"). ציון טען שלא קיבל קבלה מגברת פרידר, ואף לא הביא כל ראיה ואף ראשית ראיה שתתמוך בגרסתו, ובמקום שיביא ראיה כדוגמת עד או תדפיס בנק וכדומה העדיף ציון לטעון כנגד אמינותה של גברת פרידר וזאת עקב טובה שעשתה לה גברת גורדון. דרך זו אינה נראית לי. למהות העניין אין בכך שאדם עשה לאחר טובה בכדי להוכיח שאין לייחס לו כל אמינות עקב כך. אי לכך אני קובע כי לא הוכח בפני כי שולמו כספים כלשהם לגברת פרידר ע"י ציון. משלא הוכחה טענה זו היא נשארת בגדר "טענה בעלמא" ותו לא. 2. באשר למו"מ שלטענת ציון התנהל עם גברת פרידר, דבר שאף נתמך בעדותה של גל-און, גם אם נקבל את גרסתם, לעומת גרסת שמעוני וגברת פרידר. שלא דובר בעניין אלא עם בית הספר, הרי שגם אז אין בכך כדי להוכיח שהמזנון הועבר מגברת פרידר לציון ולא מבית הספר לציון. כל שזה יוכיח זה שציון שוחח בעניין עם גברת פרידר. 3. בנוסף לכך עדותו של ציון אינה סבירה לעניין זה: כך זה בא לידי ביטוי בפרוטוקול עמוד 22: "בית הספר מסר לי את המזנון בתקופה הזו בערך קיבלתי את המפתחות מנעמי". וכן בעמוד 23 לפרוטוקול: "היא נתנה לי את המפתחות באו מההנהלה של בית הספר ונתנו לי את החוזה" (ההדגשות אינן במקור - א.ג.). פעם בית הספר נותן ופעם גברת פרידר. הוסף על כך את העניין הבא: שמעוני שלח מכתבים לביטוח לאומי (נספח ב לת1/) ולמס הכנסה (נספח ג' לת1/) ובהם ציין כי גברת פרידר מסרה לידי בית הספר את המזנון בתאריך 28/07/1980. ציון בעדותו טען "בספטמבר 1980 התחלתי לנהל את המזנון" (עמוד 22 לפרוטוקול). טענתו זו אף מקבלת חיזוק מהחוזה שנחתם בין בית הספר לבין ציון שעל פיו השכירות תתחיל מיום 23/09/1980 [נספח ג' לת4/(ב)]. כלומר רק חודשיים לאחר שגברת פרידר הפסיקה לנהל את המזנון החל לנהלו ציון. נראית לי טענת התובעים שהמזנון נמסר לידיהם מגברת פרידר ביום 28/07/1980 ומאז נוהל מו"מ עד לחתימה על הסכם עם ציון החל מתאריך 23/09/1980, על פני טענת הנתבעים שמחד טוענים שקיבלו מגברת פרידר את המזנון ולא טענו שהתאריך בו הפסיקה לנהל את המזנון, קרי 28/07/1980, אינו נכון, ומאידך טוענים שהם החלו לנהל את המזנון רק בספטמבר 1980, קרי חודשיים לאחר מכן. פער הזמן הזה מוכיח כי המזנון הועבר לציון מבית הספר ולא מנעמי. לסיכום: לאור כל האמור לעיל, עולה כי לא הוכח שגברת פרידר היתה דיירת מוגנת, לא הוכח ששולמו לה דמי מפתח לא ע"י בית הספר ולא ע"י ציון. על כן דין הטענה כי גברת פרידר הינה דיירת מוגנת - להידחות. אני קובע כי בין גברת פרידר לבין בית הספר היתה התקשרות של שכירות רגילה ותו לא. 11. אלו יחסי שכירות התקיימו בין התובעים לנתבעים: א: הובא בפני בית המשפט הסכם שכירות בלתי מוגנת בין הצדדים [נספח ג' לת4/(ב)] לעניין הסכם זה הועלו מספר טענות: (1). החתימה על ההסכם: לטענת ציון: "ההסכם לא זכור לי יש פה חתימה שלי, שבד"כ אני לא חותם ככה" (עמוד 22 לפרוטוקול). "אני מעיין במסמכים שאתה מציג לי, החתימה על המסמכים דומה מאוד לחתימה שלי. אני חתמתי על המסמכים ת7/ ת8/ ו - ת9/ אני לא זוכר שחתמתי על ההסכם" (עמוד 23 לפרוטוקול). "אחרי יום יומיים לא רציתי לקבל את ההסכם" (עמוד 24 לפרוטוקול). "החוזה פסה... כל החוזה לא כובד" (עמוד 27 לפרוטוקול). "לא כיבדנו את החוזה... מהיום שנולד אני לא זוכר שחתמתי עליו אני זוכר שהציגו לי משהו ורצו שאני אחתום עליו (עמוד 30 לפרוטוקול). "החתימה שמופיעה בעמוד 4 לחוזה הנ"ל היא דומה לחתימה שלי... שום חלק של החוזה לא קויים" (עמוד 30 לפרוטוקול). לטענת ב"כ התובעים: זוהי החתימה של ציון מנשה ובדומה לחתימתו על מוצגים ת7/ ת8/ ו - ת9/. דיון ומסקנות: בטרם ניגש לדון בטענה נבדוק האם ניתן לטעון טענה מסוג זה בעל פה? טענה זו נטענת כנגד מסמך בכתב. טענה כנגד מסמך בכתב יכולה להיות אחת מ - 2 אפשרויות: האחת - טענה נגד התוכן של המסמך "טענות מסוג זה אין להוכיחן בע"פ". השניה - טענה נגד התביעה. טענה כזו אינה מערערת על תכנו של המסמך בזמן עשייתו אלא מבקשת לסמוך על ההשלכה שיש להתרחשות מאוחרת מן המסמך כנגד התביעה המבוססת עליו. טענה מסוג זה ניתן להוכיח גם בעדים (ע"א 408/54 מועמר נ' דוירי 996-997 וע"א 138/56 דוידון נ' בוני חיפה יא' 1474). בנוסף לטענות נגד התביעה הניתנות להוכחה בעדות בעל פה כמוסבר לעיל מתירה ההלכה הפסוקה להוכיח בעדות בעל פה כי המסמך "אינו קיים" מבחינה משפטית במספר מקרים, כאשר אחד מהם הוא טענה שהמסמך כלל לא נעשה כלומר זוייף (להלן: "י. קדמי" [עמוד 1123]). כלומר טענה שהחתימה אינה חתימתו של ציון ניתנת להוכחה בעל פה. למהות הטענה: כפי שכבר ציינתי לעיל, חובת ההוכחה שהדייר אינו מוגן היא על בעל הבית (בר"ע 192/82 לבקוביץ נ' רוזן, תקציר כ' 252). בהקשר שלנו חובת ההוכחה היתה על התובעים להוכיח שהנתבעים אינם דיירים מוגנים. בכך שהציגו את חוזה השכירות הבלתי מוגן הם העבירו את נטל ההוכחה אל הנתבעים. כעת על הנתבעים היה לטעון טענות שונות מדוע הם דיירים מוגנים על אף כל האמור בחוזה השכירות הבלתי מוגנת. הטענה הראשונה שנטענה על ידם נגעה לחתימה של ציון על החוזה. התובעים הגישו את חוזה השכירות הבלתי מוגן ושמעוני העיד כי: "אני זוכר שאני חתמתי עליו והוא נחתם במשרדו של עוה"ד כספי" (עמוד 7 לפרוטוקול). חוזה זה אכן נמצא בארכיב של משרד עו"ד כפי שנטען ולא הוכחש. ציון לעומת זאת כלל לא טען מפורש שהמסמך זויף. טענותיו של ציון כפי שהבאתי לעיל דיברו בכך ש"החתימה דומה" לחתימה שלו אם כי "בד"כ אינו חותם כך". במקביל אישר ציון כי היו מקרים אחרים בהם חתם אחרת (ראה ת7/, ת8/ ו - ת9/). ואם היה דבר זה עומד בפני עצמו אולי לא די היה בו אך לא כך המצב. ציון טוען שאינו זוכר את ההסכם ואינו זוכר שחתם עליו אך בכל זאת הוא זוכר ש"יום יומיים" אחרי, הוא "לא רצה לקבל את ההסכם". ואף ש"החוזה לא כובד מהיום שנולד". אלו אינן טענות שניתן לטעון כלפי הסכם שאין זוכרים את קיומו, שכן אם לא זוכר ציון שהיה הסכם כיצד זה הוא זוכר שלא רצה לקבלו אחרי "יום יומיים", את מה לא רצה לקבל, את מה שלא היה? את מה שלא זכר שקיים בכלל? בנוסף לכך העידה גברת גורדון שהיא פנתה לציון וזה אמר שבידו חוזה שכירות ושפניותיה לקבל את החומר לא הועילו (ת4/). ואף העיד סלר: "הוא הבטיח להביא לי העתק החוזה ולא הביא". נראה לי לומר, בנסיבות העניין כי ההסכם אכן היה ואכן נחתם מאחר ולא הוכח בפני כלל כי החתימה אינה חתימתו של ציון. לטעמי יכלו הנתבעים אם רצו להביא ראיה לכך שזו אינה חתימתו של ציון, למשל ע"י הבאת חוות דעת גרפולוגית מטעמם, דבר שלא בוצע וכפי שכבר הוזכר לעיל "מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו" (ראה לעיל ע"א 55/89). נוסף לכך לו רצו הנתבעים לטעון טענת מרמה, עדיין היה הנטל להוכחת הטענה רובץ עליהם ועול זה הינו כבד למדי (לעיל י. קדמי, עמ' 1298, ע"א 51/89 האפוטרופוס הכללי נ' צאלח אסעד אבו חמדה פ"ד מו (1), 501) ודאי שלא הורם נטל זה. כלומר טענה זו נדחית. (2). האם מציאת הסכם השכירות הבלתי מוגנת בשלב מאוחר היתה תרגיל מכוון? שוכנעתי כי העניין היה בתום לב וללא כוונת זדון. (3) האם הסכם השכירות בוטל? לטענת הנתבעים חוזה השכירות הבלתי מוגנת בוטל בעל פה ובהתנהגות שמעוני, והראיה לכך היא כי הצדדים לא נהגו על פיו במשך עשרות שנים. הנתבעים מעלים מספר נקודות שבחוזה נקבע כך ובפועל בוצע אחרת: * דמי שכירות - על פי החוזה - 2500.-$, בפועל- נגבו 1000.-$. * תקופה השכירות - על פי החוזה - 11 חודשים, בפועל הנתבעים עדיין מחזיקים במזנון. * למרות שסעיף 5.1 לחוזה התנה את מכירת המצרכים רק על פי הרשום בנספח א' לחוזה, בפועל לא הוצג או נחתם נספח כזה. * על פי סעיף 7 לחוזה תשלומי חשמל, מים, נקיון, ומסים עירוניים, ישולמו ע"י הנתבעים, בפועל מספר שנים לאחר 1980 תשלומי חשמל שולמו ע"י התובעים. * על פי סעיף 10 לחוזה אסור היה לערוך כל שינוי במזנון, בפועל בוצעו שינויים. * על פי סעיף 16 לחוזה הנתבעים היו צריכים להפקיד שטר חוב בערבות צד ג' להבטחת האמור בחוזה "הבלתי מוגן", בפועל לא הופקד כל שטר חוב. לטענתם נקודות אלו מוכיחות שהחוזה בוטל בעל פה ובהתנהגות. דיון ומסקנות: האם ניתן לטעון טענה מסוג זה בעל פה? טענה מסוג זה נכנסת לגדר חריג לסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני, האוסר לטעון טענה בעל פה כנגד מסמך, וזאת היות והיא טענה "כנגד-תביעה". "אין כל מניעה להביא עדות בעל פה שנועדה להוכיח כי אין קשר להסכם שבידי המערערת ולעילת התביעה שבתיק זה. על מנת שעדות כזו תהיה פסולה עליה להיות מכוונת לשלול או לסתור את תוכנו של המסמך ושל האמור בו" (ע"א 495/82 לט'(3) 76 עמל הנגב בע"מ נ' מזור וראה לעיל: י. קדמי, עמ' 1112). טענות הנתבעים בעניין זה לא באות לטעון כנגד תוכן החוזה, כי אם לטעון שזה - בוטל למעשה. לכן ניתן לטעון טענה זו בעל פה. למהות הטענה: 1.באשר לדמי השכירות: בחוזה השכירות הבלתי מוגנת נכתב שהסכום לתשלום יהיה 13,200.- ש"ח. גם לו נצא מנקודת הנחה שמדובר ב - 2500.-$, הרי שבכך שנגבו בסופו של דבר 1,000 $ אין כדי ללמד שהחוזה בוטל דווקא, ניתן ללמוד מכך ולפחות באותה המידה ש"בית הספר הלך לקראתו" כדברי שמעוני (עמ' 8 לפרוטוקול) ואין כל סיבה להעניש את בית הספר על כך ובאשר לכך ששילם סכום נמוך של 1000.-$ ניתן לייחסם באותה המידה לכך שהם נועדו להבטיח מחירי מינימום במזנון כפי שטען שמעוני (ת1/), על פני הטענה שמדובר בדמי שכירות מוגנים. 2.באשר לטענות האחרות בדבר השוני בין הכתוב בחוזה למה שבוצע בפועל: גם מהשינויים הללו שבין הכתוב בחוזה לבין המציאות ניתן ללמוד שבית הספר הלך לקראתו: מכך שהחוזה הוארך לתקופה נוספת ולא הסתיים לאחר 11 חודשים, מכך שלא הגבילו מכירת מוצרים בנספח מטעמם, מכך שבית הספר שילם תשלומים שונים, מכך שאפשרו לציון לבצע שינויים במזנון ומכך שלא דרשו מציון להפקיד שטר חוב. וראה ע"א 651/73 לוביציה בראון נ' שלמה דרעי, פ"ד(כח) 2 365 בעמ' 368: "במקרה שלפנינו הראתה המערערת למשיב יחס של וותרנות וסלחנות ולא הקפידה על הארכת השכירות דווקא בכתב, ואין להענישה על כך... הפיכת השכירות לדיירות מוגנת מבחינת המערערת - זוהי תוצאה שאין הדעת סובלת ומבחינת המשיב - זוהי זכיה מן ההפקר". רוצה לומר, הפרטים ששינו הצדדים בפועל לעומת הכתוב בחוזה היו לטובתו של ציון ואין בכך כל פסול אך הטענה שהפרטים העוסקים במהות הזכות של ציון במושכר, קרי, הגדרת שכירות המזנון כשכירות בלתי מוגנת, ושחוק הגנת הדייר לא יחול במקרה זה (סעיף 2 לחוזה), בוטלו או שונו, אין לה על מה שתסתמך. "העובדה כי אחר תום תקופת השכירות לא נדרש המערער לפנות מייד את המושכר מחייבת לכאורה את המסקנה שאותו חוזה על כל התנאים הכלולים בו, כולל הפטור מחוק הגנת הדייר - הוארך " (לעיל, 651/73). והדברים מדברים בעד עצמם. השינויים שבוצעו לא נגעו למהות הזכות במזנון ולדעתי ניתן לקבלם כחלק מהתפתחות טבעית ביחסים שבין משכיר ושוכר, שלא שוקדים על שמריהם ומשתנים לעיתים, תוך שהמסגרת החוזית המהותית נותרת על כנה. לאור האמור לעיל עולה כי לא הוכח שהחוזה לשכירות בלתי מוגנת - בוטל. אף אוסיף ואציין שגם אם הייתי מקבל את הטענה שהחוזה לשכירות בלתי מוגנת - בוטל, הרי שלא די בכך, היות והנתבעים לא הוכיחו כל עיקר כי הינם דיירים מוגנים לא על פי הסכם שכירות מוגנת ולא על פי כל קריטריון המנוי בחוק הגנת הדייר. 3. משקבעתי כי החוזה לשכירות בלתי מוגנת לא בוטל , הרי שניתן ללמוד ממנו אף על סתירות שונות בעדותו של ציון , למשל : א. בסעיף 6 לחוזה ,החתום ע"י ציון, כתוב שהשוכר בדק ומצא את המזנון "במצב טוב תקין וראוי לשימוש". טענה זו אכן נטענה ע"י שמעוני (עמוד 7 לפרוטוקול) וע"י גברת פרידר (ת2/). אך טענה זו עומדת בסתירה לטענתו כי "מצב המזנון היה מתחת לכל ביקורת" (נ2/) "מוזנח ולא ראוי למזנון" (עמוד 27 לפרוטוקול). ב. בסעיף 2 לחוזה ,החתום ע"י ציון,כתוב "שהמזנון ריק ופנוי לחלוטין". סעיף 10 לחוק הגנת הדייר קובע: "נכס שנתפנה אחרי התשכ"ח מכל דייר הזכאי להחזיק בו, בין שנתפנה מכח פסק דין ובין מחמת סיבה אחרת לא יחול חוק זה על שכירותו כל עוד לא הושכר בדמי מפתח..." כלומר: 1. הואיל והמזנון היה פנוי 2. והואיל ולא שולמו דמי מפתח לבית הספר ולגברת פרידר על פי: קביעתי כי לא הוכח ששולמו לגברת פרידר דמי מפתח, קביעתי שאין לקבל טענה בדבר שיפוצים כדמי מפתח גם היות ומדובר בהרחבת חזית וגם למהות העניין, והואיל ולא שולמו דמי מפתח בכסף לבית הספר על פי טענותיהם של: ציון - "לא שילמתי כלום לבעל הבית" (עמוד 27 לפרוטוקול). שמעוני - "לא שולמו לבית הספר דמי מפתח ע"י ציון (ת1/). יונגר - "במאזני בית הספר אין נתון שיכול להצביע על הכנסה חריגה מהנתבעים" (ת3/). לכן ,גם אם לא היה מצויין בחוזה שחוק הגנת הדייר לא יחול במקרה זה, הוא לא היה חל מתוקף סעיף 10 לחוק זה. וכל זאת לעומת טענת הנתבעים שהם כן דיירים מוגנים שהחוק חל עליהם. כלומר גם בעניין זה החוזה לא תואם את גרסת הנתבעים. לא הובהרו הסתירות הללו ,ולא הובהר איזו גירסה היא הנכונה למשל האם המזנון היה "ראוי לשימוש" או "לא ראוי לשימוש". נמשיך כעת לדון בטענות באשר ליחסי השכירות בין התובעים לנתבעים. ב: האם הועלמו חלק מהפרוטוקולים? לאחר שקראתי את החומר המונח לפני, שמעתי עדויות בעניין זה, הרי שמלבד טענה זו לא הוכח כל עיקר שהתובעים ו/או מי מטעמם העלים או לא גילה מסמכים כלשהם ובהם פרוטוקולים. ג: באשר לטענה בדבר הבטחות שניתנו לנתבעים: הבטחות אלו ניתנו לטענת הנתבעים ,מאת התובעים שהמזנון ישאר של הנתבעים עד הפנסיה וכו'. גם לו נניח שאלו אכן ניתנו אין בהן כדי ליצור דיירות מוגנת. לסיכום: הואיל ולא הוכח כי גב' פרידר היתה דיירת מוגנת ,והואיל ולא הוכח כי הנתבעים שלמו לה סכום כלשהו , והואיל ולא הוכח כי הנתבעים שילמו דמי מפתח כלשהם לתובעים ,הריני קובע כי הנתבעים אינם דיירים מוגנים. 12. סעד מן הצדק: על פי סעיף 132 לחוק הגנת הדייר רשאי בית המשפט לתת סעד מן הצדק רק כאשר הדייר מוגן וישנה עילת פינוי כנגדו. כמו כן יפים כאן דברי השופט אולשן: "לבסוף נשמעה טענה בדבר מתן סעד למשיב, תוך החלת עקרונות הצדק והיושר. עקרונות אלה אפשר להחיל על מקרה בו נדון מצבו של אדם שיש לו מעמד של דייר, דייר לפי חוזה או דייר מטעם החוק, העומד לאבד את חסותו של החוק בשל מעשה או מחדל מצידו. אולם כאן אין מעמדו של המשיב כמעמד דייר חוזי או דיי סטטוטורי, לכן אינני רואה איך אפשר להחיל את העקרונות הנ"ל על המקרה הזה". (ע"א 15/54, הירש רוזן נ' צבי גרוך, פ"ד י(2), 897. לכן היות והנתבעים אינם דיירים מוגנים אין לשקול סעד מן הצדק. 13. באשר לטענת הנתבעים שהם ברי רשות: טענה זו אין זכר לה בכתב ההגנה .ב"כ התובעים התנגדו להעלותה היות וזו הרחבת חזית אסורה. לדעתי טענה זו אכן נכנסת לגדר הרחבת חזית אסורה ולכן דינה להידחות. 14. התאים והמכונות: אין חולק כי הנתבעים העמידו מכונות ותאים בבית הספר ברשות. המחלוקת סובבת סביב שתי שאלות: האם הרישיון הוא הדיר או בלתי הדיר וכן האם ניתן לבטל רישיון בכל עת. 15. האם הרשיון הדיר או בלתי הדיר? א. הגברת גורדון העידה כי: "ניתנה רשות ללא הגבלה בזמן, בית הספר שמר בידו זכות לבטל את הרשיון בכל עת" (ת4/). וכן שלא התירו לציון להציב את המכונות והתאים לעולמי עד (ת4/). לעומתה טוען ציון : "בשנת 93 הוסכם שבאורח קבוע ובלתי הדיר נוכל להציב מכונות ותאים" (נ2/) וכן "שבהסתמך על כך הוא ואשתו מימנו את עלות התאים והמכונות" (נ2/). ב. דיון ומסקנות נטל הראיה להוכחת הרשות: בעניין זה כבר פסקה כבוד השופטת בן פורת: "כאשר ברשות עסקינן, קל וחומר (כנטען) ברשות לא הדירה למשך תקופה בלתי מוגבלת יש לדקדק במילוי כל התנאים ועל הטוען להמשך קיומה של הרשות רובץ נטל ההוכחה שתנאים הלא אמנם נתמלאו" (ע"א 496/82 רוזן ואח' נ' סלונים ואח' פ"ד לט(2) 337). כלומר על הנתבעים הנטל להוכיח כי מדובר ברשיון בלתי הדיר. לאחר ששמעתי את עדויותיהם בעניין וקראתי בעיון רב את החומר המונח לפני, החלטתי לתת אמון בגרסתם של התובעים שהרשיון אכן היה הדיר וזאת אף מסיבות הבאות: 1. הסיכום ביניהם לא היה בכתב אף לטענת ציון (עמוד 30 לפרוטוקול) ואף לא הוכח שהרשיון בלתי הדיר ע"י הנתבעים. 2. הרשיון ניתן בחינם, ללא כל תמורה אף לפי עדות ציון (עמוד 30 לפרוטוקול). הסבירות שינתן רשיון בכלל, ובוודאי רשיון בלתי הדיר וכל זאת ללא כל תמורה שהיא - אינה נראית לי כגבוהה. 3. ציון בעדותו (עמוד 30 לפרוטוקול) אמר: "אני לא יודע מה פירוש המילים בלתי הדיר", כיצד אם כן הוא טוען שכך הוסכם בינו לבין התובעים, שמא לא הבין את מה שהוסכם, ואם כך הדבר אולי זה אינו המקום היחיד בו סיכם דבר אחד וחשב שמגיע לו אחרת. 4. מצאתי את עדותה של גב' גורדון מהימנה ואמינה , וקיבלתי את גרסתה. 16. האם ניתן לבטל רשיון בכל עת? א. כך פסק כבוד השופט זילברג: "רשיון הניתן חינם, ללא כל תמורה איננו הסכם במובן החוקי של המילה. רשיון כזה מתפרנס מדי רגע ברגע מרצונו החופשי של המרשה והוא מתבטל כהרף עין עם גילוי דעתו של זה כי אין ברצונו להמשיך בהענקת הרשיון" (ע"א 96/50, יעקב צינקי ואח' נ' ויקטור ע' כיאט ואח', פ"ד ה (1),474 וכן ראה מאמרה של פרופ' נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט, כרך מ"ב, חוברת א', עמ' 24). וכן בע"א (ח"א) 217/60 ד"ר רוזנבויים נגד שלמה וקסמן ואח' פ"מ כ"ז 6, "בד"כ לגבי רשיון אם הזמן אינו מוגבל מראש פירוש הדבר שכל צד יכול לבטל את הרשיון כל אימת שירצה..." כלומר ניתן לבטל את הרישיון בכל עת. ב. שיקולי צדק: "במידה ששיקולי צדק מחייבים זאת יורה בית המשפט על קיום חוזה הרשיון בעין כפי שהסכימו עליו הצדדים. שיקולי הצדק תלויים בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה" (ה"פ [י-ם] 761/95 מקס דרעי נ' מדינת ישראל , תקדין שלום, 96(1) ,501). כלומר את הרשיון יכולים התובעים לבטל. השאלה היא בדבר קיומם של שיקולי צדק שימנעו את ביטול הרשיון. לטענת הנתבעים הם השקיעו בתאים כי - 100,000.- ש"ח. טענה זו לא נתמכה באסמכתא ולכן נותרת בגדר טענה בעלמא. בנוסף לכך גבה ציון עבור התאים דמי שכירות גם לפי עדותו של קריב (עמ' 45 לפרוטוקול) וגם לפי עדותה של גורדון (עמוד 19 לפרוטוקול), במהלך השנים יש להניח כי ציון קיבל לפחות החזר חלקי של השקעתו בתאים, מדמי השכירות, אם לא למעלה מזה. על פי עדותו של ציון: "חברת אוסם הכניסה לי מכונה... לא שילמתי לה עבור זה". בכל הקשור לעלויות אחרות בקשר למכונות לא ידוע ואף לא הובאו בפני בית המשפט אסמכתאות. נציין רק שיש להניח שציון הציב את המכונות והתאים למטרות רווח, תוך שיקול עסקי שלו, שזה משתלם לו להשקיע בכך. אי לכך ובהתחשב במכלול השיקולים הריני קובע כי הרשיון אכן בטל וכל פיצוי לא יקבע לזכות הנתבעים בגין ביטולו לאור הנסיבות שתוארו לעיל. 17. באשר לטענת הנתבעים לבלעדיות: מלבד טענתו של ציון כי "זה ברור שהבטיחו לי בלעדיות" לא נמצאה כל הוכחה התומכת בטענה זו ואינני יודע על בסיס מה הבין כך הנתבע, קל וחומר כשהרשיון ניתן: 1. ללא תמורה. 2. ולשיטתו הרשיון לא הדיר. 3. ואף הובטחה לו בלעדיות . הדבר אינו סביר בלשון המעטה. 18. התביעה שכנגד: עניינה של תביעה זו היא אכיפת הסכם לבניית קפיטריה וצדדים לו הנתבעים דלעיל - התובעים שכנגד, והתובעים דלעיל - הנתבעים שכנגד. המחלוקת סובבת סביב השאלה האם אכן נכרת חוזה. לטענת ציון נכרת חוזה ביניהם בעל פה "אני לא יודע למה ההסכם של בניית הקפיטריה לא נעשה בכתב" (עמוד 29 לפרוטוקול). באשר לתוכנו של ההסכם העיד ציון: "לגבי התקופה שאני אשהה בקפיטריה החדשה לא סוכם דבר, זה ממשיך כפי שהתחלתי בשנת 80 לעולם" (עמ' 29 לפר'). "לא העלו כל תשלום עבור הקפיטריה החדשה" (עמ' 29 לפרו'). "בית הספר לא דרש ולא מקבל כלום" (עמוד 28 לפרוטוקול). "לא סוכם כמה זמן אני אהיה שם" (עמוד 28 לפרוטוקול). לטענת הנתבע חתימתה של גברת גורדון על התכניות מהווה גמירות דעת ומסויימות. גברת גורדון לעומת זאת טוענת כי לא הוסכם כל דבר בקשר לזכויותיו וחובתיו של ציון בקשר לקפיטריה החדשה ואף חתימתה על התכניות היתה על מנת לזרז פרוצדורות ולא כראיה על הסכם כלשהו עם ציון (ת4/ ב'). ולא זו אף זו ,היא לטענתה, התנתה עם ציון במפורש והסבירה לו כי אין מניעה שהנהלת בית הספר תשקול לתת לו את ניהול הקפיטריה בכפוף לשני תנאים מקדמיים ומצטברים: א. שציון יציג את חוזה השכירות שהיה בידיו ולחילופין לעגן בחוזה את ההתקשרות בין בית הספר לציון באשר למזנון. ב. יערך הסכם בכתב בעניין תכנון, הקמה, בניה וניהול הקפיטריה החדשה (ת4/ ב'). לכל עדות אחרת בנוגע לכך ש"ברור שציון מממן" כפי שהעיד קריב (עמוד 47 לפרוטוקול) או "ציון היה עבור תמי כאלהים תורן" כפי שהעידה עדנה גל-און והוסיפה שגברת גורדון אף שוחחה עם ציון לגבי הקפיטריה החדשה (נ10/), אין כל משמעות להוכחה על מה שנאמר וסוכם בין ציון לגברת גורדון. לאחר ששמעתי את עדויותיהם אני נותן אמון מלא בגרסתה של גברת גורדון וקובע שלא הוסכמו דברים במפורש או במשתמע בעניין הקפיטריה שיכלו להגיע לידי הסכם, ולא היו כאן גמירות דעת ומסויימות כנדרש. לטעמי ציון לא הרים את הנטל להוכיח שאכן נכרת חוזה. אך גם לו נניח שכל המרכיבים לקיומו של חוזה אכן התקיימו גם אז הרי מונח לפנינו חוזה עם תנאי מתלה. וכדברי ג. שלו בספרה דיני חוזים מהדורה שניה עמוד 341: "בחייו של חוזה על תנאי יש שתי נקודות זמן עיקריות - רגע הכריתה ורגע התרחשות התנאי... בין רגע הכריתה ובין רגע התרחשות התנאי מתקיים חוזה על תנאי בקיום מיוחד, מותנה. לאחר רגע התרחשות התנאי או אי התרחשותו עובר החוזה ממצב של חוזה מותנה לאחד משני מצבים ברורים יותר או שהוא מתבטל או שהוא הופך לחוזה רגיל, מוחלט... כאשר הצדדים קבעו תנאי לחוזה אך לא קבעו תקופה שבתוכה על התנאי להתקיים, יחול הזמן הסביר אשר בדרך כלל נמדד מרגע כריתת החוזה... כאשר התנאי המתלה אינו מתקיים, מתבטל החוזה המותנה... לא קבעו הצדדים מועד כאמור, יתבטל החוזה אם בתוך פרק זמן סביר לאחר כריתת החוזה לא התקיים התנאי המתלה". כלומר היות והתנאים שהציבה גברת גורדון לא התמלאו הרי שגם לו היה זה חוזה הוא היה מתבטל כבר, לנוכח הזמן שחלף ללא קיום התנאים. האם היה כאן מצג שווא של בית הספר כלפי ציון? לאור העובדה שגברת גורדון אמרה לו דברים מפורשים בעניין התניותיה את ההסכם, לטעמי אין כאן מקום להבנתו כאילו ישנו הסכם ביניהם. 19. באשר להוצאותיו של ציון:(הנתבע) היות והובהר לו כי הכל בכפוף לתנאים מקדמיים הרי שכל הוצאה שהוציא היתה על דעת עצמו ותוך הנחה, מוטעית, שהוא ירוויח מכך בסופו של דבר. באשר לתשלום לאדריכלית, על אף שגברת גולדשמיט אישרה שקיבלה כסף מציון, לא הובאה בפני קבלה לתמוך בכך. מה שהובא היה זיכרון דברים בינו לבין האדריכלית. בנוסף לכך לא הובאו קבלות נוספות "אני שילמתי לארכיטקטית ולמהנדס אין לי פה קבלות" (מעדותו של ציון בעמוד 29 לפרוטוקול). הובאו קבלות על עבודות חשמל. בהסתמך על מכלול הדברים, על היותו שוכר רגיל של המזנון ששילם סכום נמוך לכל הדעות בגין המזנון, על כך שקיבל רשות להציב מכונות ותאים ללא תמורה לבית הספר ועל כך שציון הסיק פעם אחר פעם מסקנות שגויות באשר לזכויותיו וזאת בלי כל קשר למציאת כפי שהיתה, ועל פיהן פעל, אינני מוצא מקום לפצות את ציון על הוצאותיו בעניין הקפיטריה. לסיכום: לא נכרת הסכם בין הצדדים וגם לו נכרת הרי שבוטל כאשר התנאי המתלה לקיומו לא התקיים תוך זמן סביר, אין כאן הפרה ואין מצג שווא. 21. נקודות נוספות: א. בית המשפט הציע לצדדים ביום 11/05/1999 לסיים את המחלוקת ביניהם בהסכם פשרה. התובעים הסכימו לכך והנתבעים דחו את ההסכם. ב. בקשה להיתר לפיצול סעדים צריכה להיערך ולהיות מוגשת בדרך של בקשה בכתב (ראה גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה חמישית מעודכנת, עמוד 101), משלא הגישוה התובעים כראוי הרי שלא אתייחס אליה כלל. 21. לאור כל האמור לעיל ובהסתמך עליו התוצאה היא כדלקמן: א. אני מחייב את הנתבעים לפנות ולסלק ידם ממזנון בית הספר התיכון החדש הנמצא בדרך נמיר 81 ת"א גוש 6108 חלקות 632, 633 (להלן: "בית הספר") ולהחזירו לתובעים כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ מטעמם. ב. אני מורה לנתבעים לפנות את המכונות לממכר מזון ושתיה שהוצבו על ידם בבית הספר ולפנות את תאי אחסון חפצים שהוצבו על ידם במסדרונות בית הספר. ג. אני מעכב את ביצוע צו הפינוי עד ליום 31/07/2000 וזאת על מנת לאפשר לנתבעים להתארגן. ד. אני דוחה את התביעה שכנגד. ה. אני מחייב את הנתבעים לשלם לתובעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בתוספת מע"מ בסך כולל של 25,000.- ש"ח בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. דיני חינוךפינויבית ספר