פסק דין 1. לפני תביעה לפסק דין הצהרתי לפיו זכויות הבניה במקרקעין נשוא התביעה נמצאות בבעלות התובעים ויתר בעלי הדירות במקרקעין, כל אחד מהם לפי גודל דירתו ביחס לשטח הכולל של הדירות. בישיבה מיום 24.5.00 הגיעו באי כוחם המלומדים של הצדדים להסדר דיוני, שלפיו צומצם הסעד המבוקש להצהרה המתייחסת רק לזכויות הבניה הצמודות תכנונית ל"בית הישן" (עמ' 7). רקע עובדתי 2. העובדות הצריכות לעניין אינן שנויות במחלוקת והן מפורטות ברשימת עובדות מוסכמות שהוגשה לבית המשפט ביום 9.9.99, בחוות דעת תכנונית שהוגשה על ידי הנתבעת ולא נסתרה (וראו בעניין זה את ההסדר שבעמ' 3), וכן במוסכמה נוספת שהודע עליה בישיבת קדם משפט מיום 30.11.99 (עמ' 4). וזה עיקרן של העובדות: רשות הפיתוח הנה הבעלים של המקרקעין המצויים בשכונת מוסררה בירושלים והידועים כגוש 30059 חלקה 130 (להלן - "המקרקעין"). המקרקעין מנוהלים על ידי הנתבעת. המקרקעין הם חלקה בשטח של כ - 1,065 מ"ר שבנויים עליה שני בתים: בחלק הדרומי של החלקה בנוי בית ישן בן שתי קומות שהייתה בו בעת הגשת התביעה דירה אחת בלבד. בית זה יכונה להלן: "הבית הישן". בחלק הצפוני של החלקה בנוי בית שיכון חדש יותר המונה 14 דירות, שיכונה להלן: "בית השיכון". 14 הדירות שבבית השיכון הוחכרו על ידי הנתבעת לחוכרים שונים וזאת החל משנת 1966. התובעים הם בעלי זכויות החכירה בארבע דירות שבבית השיכון. חלקם באו בנעליהם של חוכרים שקדמו להם. חוזי החכירה שלהם הנם לתקופה של 49 שנים ואופציה ל- 49 שנים נוספות. יצוין כי לפי חוזי החכירה הרלבנטיים החלה תקופת החכירה בשנת 1965 או (לפי העניין) 1966. בית השיכון והבית הישן אמנם נמצאים על חלקה אחת אך הם לא ראויים להירשם כבית משותף אחד בפנקס הבתים המשותפים בלשכת רישום המקרקעין. יושם לב כי בכל הזמנים הרלבנטיים שעד להגשת התביעה גם אי אפשר היה לרשום את הבית הישן כבית משותף לבדו, שהרי הוא כלל דירה אחת בלבד. בשנת 1982 אושרה תכנית מתאר הידועה כתב"ע 2802, שלפיה מהווה כל אחד מחלקי המקרקעין יחידה תכנונית נפרדת: החלק הדרומי שבו נמצא הבית הישן הוגדר כאזור מגורים 2 ונקבע בתב"ע שאפשר לנצל לבניה 90% משטחו (381 מ"ר מתוך כלל 423 מ"ר); ואילו החלק הצפוני שבו נמצא בית השיכון הוגדר ביחד עם חלקים מחלקות סמוכות כאזור מגורים 3, שניתן לבנות בו לפי תכנית הקיימת משנת 1967. הואיל ולא הוכן תשריט לגבי בית השיכון לא ידוע אם נותרו בחלק הצפוני זכויות בניה (לכל אלה ראו את חוות הדעת התכנונית). יצוין שגם בפועל קיימת הפרדה פיזית בין שני חלקי החלקה והם מהווים למעשה מגרשים נפרדים (סעיף 6א לסיכומי התובעים; סעיף 4 לסיכומי הנתבעת). בין השנים 1993 - 1997 מכרה רשות הפיתוח לצדדים שלישיים את זכות הבעלות בבית הישן כשצמודים לכך אחוזי הבניה הבלתי מנוצלים שהיו קיימים לפי תכנית המתאר במגרש הבית הישן. על כך יצא קצפם של התובעים כפי שיפורט להלן. המחלוקת 3. תמצית טענתם של התובעים היא, כי אחוזי הבניה המאפשרים לבנות במגרש הבית הישן, אשר נמכרו כאמור לעיל על ידי רשות הפיתוח לצדדים שלישיים, מהווים רכוש משותף של כלל בעלי הדירות במקרקעין, לרבות בעלי הדירות בבית השיכון שהתובעים נמנים עליהם. לפיכך, כך נטען על ידם, לא הייתה רשות הפיתוח מוסמכת למכור את אחוזי הבניה לאחר ובעשותה כן מכרה נכס לא לה. יצוין כי לכתב התביעה המקורי צורפו כנתבעים גם הצדדים השלישיים והתבקשו נגדם סעדים שונים, אולם בהמשך נמחקו בהסכמה ולא נותרה אלא התביעה לסעד הצהרתי כלפי הנתבעת, אשר תכליתה - אם תתקבל - להכשיר את הדרך לתביעה כספית גרידא (עמ' 1). 4. תמצית טענתה של הנתבעת היא, כי אחוזי הבניה נותרו בכל הזמנים בידיה של רשות הפיתוח, אשר הייתה רשאית למכור אותם למי שרכשו ממנה את הבית הישן. דיון והכרעה 5. טיעונו של בא כוחם המלומד של התובעים מורכב ממספר נדבכים: המקרקעין על שני חלקיהם הם חלקה אחת; בהסכמי החכירה של התובעים אין התייחסות לשאלה למי שייכים אחוזי הבניה במקרקעין; אחוזי בניה נובעים מהבעלות ובהעדר התניה אחרת הם נכס משותף של כל הבעלים; מאחר שרשות הפיתוח לא הוציאה מכלל הזכויות שנמכרו לתובעים את אחוזי הבניה יש לראותן כמי שהועברו לתובעים וליתר בעלי הדירות במקרקעין. אקדים ואומר כי בא כוח התובעים תאר במדויק את מהותם של אחוזי בניה ובכלל זה היותם נובעים מהבעלות בקרקע. דא עקא, חולשתו של מבנה הטענות שבנה הנו התעלמותו המוחלטת מכך, שבעליהם של המקרקעין במקרה דנן אינם התובעים אלא רשות הפיתוח בעוד שלתובעים הוקנתה רק זכות חכירה ל- 49 שנה. אם הבעלים הנה רשות הפיתוח ואם אחוזי בניה הם זכות הנובעת מהבעלות, מהו הבסיס לטענה כי אחוזי הבניה שייכים לתובעים דווקא? לא מצאתי בסיכומי התובעים התייחסות מספקת לשאלה יסודית זו. 6. אם יש צורך באסמכתא לכך, שנקודת המוצא לדיון היא שאחוזי הבניה שייכים לבעלים ולא לחוכר, אפשר למוצאה ברע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס פ"ד נ(1), 517 (להלן - "פרשת לוסטיג"). באותו עניין הייתה המשיבה הבעלים של חלקת קרקע שהייתה מחולקת לשני חלקים: מזרחי ומערבי. המערערים חכרו מהמשיבה 2 דונם מתוך 3.5 דונם שהוו את כלל החלק המערבי ל- 999 שנים עם אופציה ל - 999 שנים נוספות. על הדונם וחצי שנותר בחזקת המשיבה עמד ביתה של המשיבה. בהתאם לתכנית המתאר ניתן היה לבנות על החלק המערבי בשלמות בית מגורים נוסף. המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים הייתה למי שייכות זכויות הבניה שאפשרו לבנות את בית המגורים הנוסף: האם נותרו בידי המשיבה, או שמא עברו לידי החוכר ביחד עם זכות החכירה. בית המשפט קבע, כי על ההכרעה ליפול על פי כוונת הצדדים כפי שהיא עולה מהחוזה ביניהם. כדברי כבוד השופטת ביניש: "כאשר מוסכם על הצדדים כי לא נדונה שאלת זכויות הבניה (במהלך המו"מ שהוביל לכריתת החוזה - י.ע.), עלינו להסיק את כוונת הצדדים מנוסח החוזה, מטיבו של החוזה, תכליתו והנסיבות הקשורות לחוזה כזה…" למעלה מזה קבעה כבוד השופטת ביניש כי במסגרת ההתחקות אחר כוונת הצדדים תובא בחשבון גם העובדה שמדובר בחוזה חכירה לתקופה ממושכת של 999 שנים ואופציה, אולם זהו רק נתון אחד מבין מכלול נתונים שיש לשוקלם. נביא את הדברים כלשונם: …"אכן, בסופו של דבר ההכרעה בעניין שבפנינו היא על פי ניתוח החוזה. '...השאלה אם חוזה חכירה לדורות כמוהו כהעברת בעלות, נעוצה בסופו של דבר בתכנו של כל חוזה וחוזה...' (ע"א 355/76 בסו נגד מלאך, פ"ד לא(2) 359, 363). כמתבקש מהכרעה בסכסוך חוזי השאלה מתמקדת בגילוי כוונת הצדדים לחוזה. משאמרנו כי השאלה תוכרע על פי כוונות הצדדים לחוזה החכירה לא המעטנו מהמשמעות שיש ליחס לכך שחוזה החכירה הוא לתקופה ממושכת, עובדה שהיא ללא ספק נסיבה כבדת משקל בגדר הנסיבות שיש לבחון לצורך הפירוש שיש לתת לכוונת הצדדים שהתקשרו בחוזה מסוג זה. יתרה מזו, ניתן לומר כי כשמדובר בחכירה לדורות לתקופה כה ממושכת יש יסוד להנחה הפרשנית שבהעדר ראיה לכוונה אחרת, התכוונו הצדדים להעביר את מירב הזכויות בנכס ככל שהדבר ניתן, ובכך מתקרבת החכירה ככל האפשר לבעלות." מעבר לתקופת חכירה של 999 שנים ואופציה לתקופה נוספת דומה הופיעו בחוזה החכירה בין הצדדים באותו עניין התנאים הבאים: "2. השוכר יהנה מן המושכר בשלמותו ויהא זכאי להשתמש במושכר כרצונו כדרך בעלים וכאדם העושה בתוך שלו ללא כל הגבלה. 3. השוכר יהא זכאי לגדר את המושכר. 4. השוכר זכאי בכל עת להשכיר, להעביר ולמסור את המושכר או כל חלק ממנו וכן להעביר ולמשכן את זכויותיו או כל חלק מהן לפי שטר שכירות זה לכל אדם ו/או לערוך בהן כל דיספוזיציה או עסקה, וזאת מבלי צורך בהסכמת או אישור המשכיר או כל נעבר של זכויותיו בחלקה 72 בגוש 6665 בכפר שמריהו. 5. כל תמורה שהמשכיר יקבל במישרין או בעקיפין עבור או בקשר עם המושכר או בקשר עם זכויותיו בו תהיה שייכת בשלמותה לשוכר בלבד". לאור אורך תקופת החכירה ותנאים מוסכמים אלה הגיע בית המשפט למסקנה כי באותו עניין הייתה כוונת הצדדים להעביר לחוכר את מירב הזיקות והזכויות הקשורות במקרקעין ככל שהן ניתנות להעברה, לרבות ניצול "זכויות הבניה" שהן בגדר שימוש סביר ומקובל במקרקעין. 7. נחזור לענייננו: נוכחנו לדעת כי אחוזי בניה, בין קיימים ובין עתידים לבוא, הנם זכות הנובעת מהבעלות בקרקע וצמודה לבעלות. כאשר הבעלים מחכיר את הקרקע יש בכוחו להעביר לחוכר ביחד עם זכות החכירה גם את אחוזי הבניה. ההכרעה אם נעשה כן אם לאו תלויה בכוונת הצדדים. השאלה האמיתית הצריכה הכרעה במקרה שלפנינו היא, אפוא, כדלקמן: האם לאור ניסוחו של חוזה החכירה שבין רשות הפיתוח לתובעים, טיבו, תכליתו והנסיבות הקשורות בו אפשר לקבוע, כי כוונת הצדדים הייתה להעביר לתובעים אחוזי בניה קיימים או עתידיים שאפשר יהיה לנצלם רק במגרש הבית הישן. 8. חוזי החכירה של התובעים לא כוללים התייחסות מפורשת לסוגיית אחוזי בניה. באת כוח הנתבעת טענה בסיכומיה, כי תקופת החכירה במקרה דנן הנה קצרה יחסית: 49 שנים בלבד (ואופציה לתקופה דומה) לעומת 999 שנים (ואופציה לתקופה דומה) בפרשת לוסטיג. לטענתה, תקופת חכירה כה קצרה אינה יוצרת הנחה פרשנית כי הייתה כוונה להעביר לתובעים את מירב הזכויות בנכס. זאת ועוד: בניגוד לחוזה שנדון בפרשת לוסטיג חוזי החכירה במקרה דנן לא כוללים סעיפים המאפשרים לתובעים לעשות בדירותיהם כרצונם. לפיכך, כך נטען, לא הועברו לתובעים אחוזי בניה כלשהם, אף לא כאלה שאפשר לנצלם בבית השיכון שבו נמצאות דירותיהם. וודאי שלא הייתה כוונה להעביר לתובעים אחוזי בניה שאפשר לנצלם רק במגרש הבית הישן. טענותיה של באת כוח הנתבעת, כי בנסיבות העניין נותרו כל אחוזי הבניה שבמקרקעין בידיה של רשות הפיתוח, כבדות משקל: לו זו בלבד שתקופת החכירה במקרה דנן אינה ארוכה ושחוזי החכירה אינם מתירים לתובעים לעשות בדירותיהם כרצונם, אלא שהחוזים דווקא כוללים הגבלות מהותיות על זכויות התובעים, מה שלכאורה מלמד שלא הייתה כוונה להקנות להם אגד זכויות הקרוב במהותו ככל האפשר לבעלות. כך, למשל, מצאנו בחוזי החכירה הוראה המתנה עריכת שינויים ותוספות בדירות בקבלת הסכמתו מראש של המחכיר. בדומה לכך נדרשת על פי החוזים הסכמת המחכיר להעברת זכויות בדירה או למשכונה. קיים, אפוא, הבדל בולט בין חוזי החכירה הנדונים כאן לבין חוזה החכירה נשוא פרשת לוסטיג ויש בסיס לטענה שאין הנדון דומה לראיה. לתובעים לא הועבר אלא חלק מאגד הזכויות המרכיב את הבעלות ואף זאת לתקופה שאינה ארוכה במיוחד. קו חשיבה זה תומך במסקנה שזכויות הבניה המתייחסות למקרקעין על שני חלקיהם נותרו בידי הבעלים - רשות הפיתוח. ודוק: אין מדובר רק בזכויות הבניה הקשורות למגרש הבית הישן, כי אם גם באלה המאפשרות בניה בבית השיכון. אולם, לאור ההסדר הדיוני שפרטתי ברישא אין צורך לקבוע מסמרות בסוגיה. טעמו של דבר הוא שאף אם אניח שהייתה כוונה להעביר לתובעים, שחכרו דירות בבית השיכון, אחוזי הבניה קיימים או עתידיים המאפשרים בניה נוספת במגרש בית השיכון, הרי פני הדברים שונים בתכלית באשר לזכויות בניה הניתנות לניצול רק במגרש הבית הישן: כפי שהסברנו קודם בכל הזמנים הרלבנטיים לרבות בעת חתימת חוזי החכירה הייתה בבית הישן רק דירה אחת, אשר מוסכם לגביה שלא הייתה חלק מבית השיכון ושלא ניתן היה לרושמה ביחד עם בית השיכון כבית משותף אחד. במצב דברים זה אין, לדעתי, יסוד לייחס למי שחכר בשעתו דירה בבית השיכון ציפייה לגיטימית לקבל חלק מזכויות הבניה (קיימות או עתידות לבוא) שאפשר לנצלן רק במגרש הבית הישן, וזאת כפי שאין יסוד ליחס לחוכר הבית הישן ציפייה לגיטימית לקבל חלק מזכויות הבניה שאפשר לנצלן רק במגרש בית השיכון. אף אין יסוד לייחס למחכיר כוונה ליצור מצב שלפיו לחוכרי הדירות בבית האחד תהיה זכות לבנות בבית השני למרות ששני הבתים אינם ראויים להירשם כבית משותף אחד. עסקה כגון זו מערבת מין בשאינו מינו והיא נראית מוזרה ביותר ונטולת הגיון כלכלי. הדברים מסתברים ביתר שאת בזוכרנו כי בשנת 1982 נקבע בתכנית המתאר שכל אחד מהמגרשים שעליו עומדים הבתים הנו יחידה תכנונית נפרדת, אשר אחוזי הבניה לגביה יחושבו באופן עצמאי ונפרד וללא קשר למגרש השני. הקצאת אחוזי בניה למגרש בית השיכון, או ניצולם, לא גורעים, אפוא, מיכולת ניצול אחוזי בניה במגרש הבית הישן. בדומה לכך, הקצאת אחוזי בניה למגרש הבית הישן, כפי שנעשה בתכנית המתאר הנדונה בפועל, או ניצולם, לא גורעים מיכולת ניצול אחוזי בניה במגרש בית השיכון. דומה שאין כלל ספק שלו נשאלו חוכרי הדירות בבית השיכון, בעת כריתת חוזי החכירה בשנות השישים, אם לדעתם יהיה להם חלק בזכויות בניה שיוקצו כמפורט לעיל למגרש הבית הישן, היו מרימים גבה ומשיבים על כך בלאו רבתי. חיזוק למסקנה זו אפשר למצוא בחוזי החכירה של התובעים, שבהם צוין במפורש שדירותיהם נמצאות בבית השיכון שהוא מבנה (ולא מבנים) ברחוב החומה השלישית 33, בעוד שהבית הישן מהווה מבנה עצמאי ונפרד ברחוב החומה השלישית 9 (ראו הסכם המכר מ5). רואים אנו כי הצדדים עצמם התייחסו לבית השיכון ולבית הישן כאל יחידות נפרדות ועצמאיות שאינן קשורות אחת לרעותה. סוף דבר 9. התביעה להצהיר שלתובעים (המתגוררים בבית השיכון) יש חלק בזכויות הבניה הצמודות תכנונית לבית הישן - נדחית בזה. לא למיותר לשוב ולהבהיר כי אין בפסק דיני זה כדי להביע עמדה בשאלה: האם לתובעים יש זכות באחוזי בניה קיימים או עתידיים המתייחסים למגרש בית השיכון, ולצדדים שמורות בעניין זה מלוא זכויותיהם וטענותיהם. בגדר ההסדר הדיוני אין צו להוצאות. בניהרשות הפיתוחחוזה בניהאחוזי בניה