פסק דין מ. נאמן - שופט: 1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופטת פריאל-להלן:"בימ"ש קמא") מיום 29.9.98, בה נדחתה תביעת המערערת להצהיר כי החל מ1.7.95-, או מכל מועד אחר שיקבע, פטורה המערערת מחיוביה כשוכרת מושכר מהמשיב. 2. טענת המערערת בבימ"ש קמא היתה שבמועד מסוים לאחר תחילת השכירות היא ביקשה מהמשיב לאפשר לה להעביר את זכות השכירות לאחר וזה לא הסכים לכך מטעמים בלתי סבירים. הוראת החוק עליה סמכה המערערת את תביעתה בפני בימ"ש קמא היא סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה תשל"א - 1971 שבחלקיו הרלוונטים אומר כך: "השוכר אינו רשאי להעביר לאחר את הזכויות להחזיק ולהשתמש במושכר.. אלא בהסכמת המשכיר, אולם אם לא הסכים המשכיר לעיסקה מטעמים בלתי סבירים או התנה את הסכמתו בתנאים בלתי סבירים אזי בשכירות מקרקעין רשאי השוכר לעשות את העיסקה בלי הסכמתו של המשכיר ורשאי ביהמ"ש להרשות לו לעשות כן על אף האמור בחוזה השכירות". 3. העובדות הרלוונטיות כי שנקבעו בפסה"ד נשוא הערעור הן אלו: א. המערערת שכרה מהמשיב מבנה שאמור היה לשמשה כאולם תצוגה למוצריה. בחוזה השכירות שנחתם ב5.10.93-, נקבעה תקופת השכירות לשלוש שנים. הותר למערערת לבצע עבודות שיתאימו את המושכר למטרתו, היינו להסיר גלריה מפח, להרוס מחיצת בלוקים ולבנות מחסן. ב. המערערת החלה בביצוע העבודות אלא שבמהלך הביצוע חזרה בה מכוונתה לפתוח במושכר אולם תצוגה למוצריה וביקשה להשתחרר מהחוזה. ג. היא הודיעה על כוונתה זו למשיב וביקשה כי יחפש שוכר תחתיה, אך המשיב סירב לכך. עם זאת הסכים שהמערערת היא שתמצא שוכר חלופי. המערערת מצאה בעזרת מתווך מספר גורמים מעונינים, אך אז הודיע המשיב כי יסכים רק בתנאים אלו: 1] שהמערערת תשיב מצב המושכר לקדמותו או תשלם לו פיצוי בסך 176,000 ש"ח. 2] שתשלם לו דמי שכירות לשלושה חודשים נוספים. 3] שתשלם לו הוצאות עו"ד ותיווך בעד העיסקה החדשה. נוכח דרישות אלו שנראו מוגזמות בעיני המערערת, היא לא נכנסה למו"מ עם הגורמים האלו. ד. בתחילת יולי 1995, גילתה התענינות במושכר חברה בשם "מזרח מערב בע"מ" (להלן:"החברה המעונינת") וזו הציעה ובכתב להשלים השיפוצים בהשקעה מוערכת של 45,000 דולר ולקבל על עצמה את כל חיובי המערערת כלפי המשיב. המערערת אף נכונה היתה לערוב כלפי המשיב לכל התחיבויות האלו ולהשאיר בידיו הערבות הבנקאית שנתנה לו בזמנו ולכן הסיכון שאמור היה ליטול המשיב עקב חלופי השוכרים היה אפסי, אך גם לכך לא הסכים המשיב ועמד על התנאים שהוזכרו לעיל. ה. המערערת הציעה למשיב שעלות תיקון הנזקים שגרמה למושכר בהריסה שכבר החלה בה יקבע ע"י אדריכל כבורר. המשיב חתם תחילה על הסכמתו לכך, אך לאחר מכן חזר בו מהסכמתו זו בטענה שלא הבין שמדובר בבוררות מחייבת. ו. המערערת פנתה איפוא לביהמ"ש וביקשה את הרשאתו להעברת החוזה לחברה המעונינת לפי ס' 22 שצוטט לעיל ולחלופין ביקשה פס"ד הצהרתי שנוכח סירובו הבלתי סביר של המשיב, אין היא חייבת בתשלומים החלים עליה לפי חוזה השכירות מיום: 1.7.95, ההתדיינות בעתירה המקורית הפכה לבלתי רלוונטית, שכן בינתיים הסתיימה לה תקופת השכירות. לפיכך נותר לדון בעתירה החלופית. 4. כב' בימ"ש קמא קבע בפסק דינו שהשימוש שעשה המשיב בזכותו החוזית לסרב להעברת זכויות השכירות היה חסר תום לב נוכח ההתחייבויות שהיו מוכנות לקבל על עצמן, הן החברה המעונינת והן המערערת (ס' 14 מפסק הדין) למרות זאת דחה גם את העתירה החלופית ונימק זאת כך: א. הסעד החילופי מניח שהחוזה הופר ע"י המשיב ובוטל כתוצאה מכך ע"י המערערת כדין. ב. המערערת לא שלחה הודעת ביטולו ע"י הגשת התביעה לסעד הראשי שבבסיסו עומד קיום החוזה ולא ביטולו, המערערת גילתה דעתה שלא ביטלה החוזה ולכן אין לפוטרה מחיוביה על פיו. 5. אין דעתי כדעת כב' בימ"ש קמא. ולהלן נימוקי לכך. התוצאה אליה הגיע בימ"ש קמא לפיה למרות שהמשיב נהג שלא בתום לב הוא ישאר עם "פירות" חוסר תום ליבו אינה צודקת ואינה הגיונית. כאשר יש חובה מצד אחד, הפרתה מולידה בהכרח זכות לצד השני. 6. אינני סבור שהסעד החלופי לו עתרה המערערת מניח שהחוזה הופר ע"י המשיב. לא על טענה כזו התבססה העתירה החלופית ולא על יסוד טענה כזו עלינו לדון בערעור המערערת. 7. לעניות דעתי את תרופתה של המערערת לגבי עתירתה החלופית אין לחפש כלל בס' 22 לחוק השכירות והשאילה. סעיף זה בא לתת מענה ותרופה לשוכר שמצא עצמו עם מושכר שאינו חפץ בו ויש בידו תרופה למצב שנוצר בדמותו של שוכר חליפי באופן שהשוכר "יהנה" והמשכיר "לא יחסר". תרופה זו היא תרופה נוספת ולא במקום העקרונות שנקבעו ע"י המחוקק בחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973, והיא מבוססת על הרעיון של "כופין על מידת סדום". [בבלי, מסכת כתובות, דף קג]. 8. לפיכך אם מתברר, כפי שהתברר במקרה שלפנינו שהמערערת, מסיבות טכניות שאינן תלויות בה, לא יכלה להיוושע מהתרופות המיוחדות שבס' 22 לחוק השכירות והשאלה עדיין יכולה היא לעתור כי ביהמ"ש יושיט לה סעד ותרופה על יסוד ס' 39 לחוק החוזים הכללי האומר: "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך המקובלת ובתום לב והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה". 9. המערערת פנתה לבימ"ש קמא ב31.7.95, כדי לקבל את הרשאתו להכנסת שוכר חליף לפי ס' 22, לחוק. אילו זכינו ובתי המשפט היו ערוכים לברר את העובדות הרלונטיות להגשת סעד כזה על אתר היתה המערערת מקבלת סעד זה ובכך היה בא הקץ להתדיינות. לצערינו אין זה המצב ועד שביהמ"ש היה ערוך לבדיקת העובדות חדלה הצעת השוכר החליפי להיות אקטואלית. משכיר שפועל בחוסר תום לב ומזקיק את השוכר לפנות לביהמ"ש כדי לקבל סעד נוטל על עצמו סיכון שאם יתברר כי בשל התנהגותו חסרת תום הלב תחדל הצעת השוכר האלטרנטיבי להיות אקטואלית, הוא ישאר בלי שוכר ובלי דמי שכירות. 10. ס' 12 לחוק החוזים הכללי שבו קבועה החובה לנהוג בדרך המקובלת ובתום לב במו"מ לקראת כריתת החוזה הוא קובע בס"ק ב' שצד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המו"מ וכריתת החוזה. בס' 39 שתק המחוקק לגבי התרופה שניתן ליתן לצד שנפגע מהעדר תוך לב בשימוש בזכות הנובעת מחוזה. לעניות דעתי הפרשנות הראויה צריכה להניח קוהרנטיות בין כל סעיפי החוק ולכן ניתן ללמוד גזירה שווה לגבי תרופת הנפגע לפי סעיף 39 מהתרופה שנקבעה לנפגע בס' 12. כבר אמרו חז"ל : "דברי תורה עניים במקומן ועשיוים במקום אחר" (ירושלמי מסכת ראש השנה ג' (ה). הרעיון שמאחורי דברי הירושלמי הוא זה: אם ברורה תכליתו של דבר החקיקה, אזי מותר לו לפרשן והוא אף צריך לפרש סעיף באותו דבר חקיקה שלשונו עניה וחסרה על דרך האנלוגיה מהסעיף שלשונו מלאה ועשירה. לכן אמרתי שנהיגה שלא בתום לב בעת קיום החוזה לפי ס' 39 לחוק, גם היא גוררת תשלום פיצויים בעד הנזק שנגרם מכך, כאמור בס' 12 לחוק. 11. הנזק שנגרם למערערת ברור ומוכח והוא דמי השכירות היה עליה לשלם עבור מושכר שהוא לא עשתה בו כל שימוש בעת הגשת התביעה לביהמ"ש עד תום תקופת השכירות וכן הארנונה ששילם אם ששילמה. 12. לתוצאה זו ניתן להגיע גם על יסוד הדברים שנאמרו בבג"צ 59/80 שרותי תחבורה ציבוריים באר שבע נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פד/ ל"ה (1) 828 (ע' 838-839) מהם עולה כי לעיתים תוצאת הפרה של חובת, תום הלב בשלב קיום החוזה היא "במתן כח לבעל החוזה האחר לפעול פעולות מסוימות בתחום החוזה שאחרת היו נחשבות להפרה". במקרה שלנו ניתן לכן להצהיר כי המערערת לא חייבת היתה למלא חיוביה על פי החוזה ולשלם דמי שכירות וארנונה. 13. לפיכך צריך היה בימ"ש קמא להצהיר כעתירתה החילופית של המערערת שאין עליה לשלם למשיב דמי שכירות וארנונה עבור המושכר החל מ- 1.8.95. ומה ששולם בגין תקופה זו חייב המשיב להחזיר למערערת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק. 14. אני ער לכך כי המערערת שינתה את המושכר והמשיב זכאי לקבל את המושכר במצב בו השכירו. קיים בין הצדדים כתב בוררות בדבר עלות השבה זו של המצב לקדמותו. המשיב טוען כי כתב זה אינו מחייב אותו. נושא זה אינו ענין לערעור שבפנינו. תביעת המשיב נגד המערערת בנושא זה צריכה להתברר בהליך נפרד בתביעה שתוגש ע"י המשיב נגד המערערת ובהליך זה גם תוכרע השאלה אם מן הראוי לעכב בירור תביעה זו לפי סעיף 5 לחוק לרגל הסכם הבוררות אם לאו. 15. אשר על כן, אני מציע לחברי הנכבדים למותב לקבל את הערעור ולהצהיר כאמור בסעיף 13 לעיל תוך חיוב המשיב לשלם למערערת את הוצאותיה ועוד שכ"ט עוה"ד כולל, בסך 10,000 ש"ח + מע"מ כדין בשתי הערכאות. מ. נאמן - שופט השופט ש. פינקלמן: אני מסכים. ש. פינקלמן - שופט [אב"ד] השופט ג. גינת: אני מסכים. ג. גינת - שופט פסק-דין 1. אשר על כן אנו מקבלים הערעור ומצהירים שהמערערת לא היתה חייבת לשלם למשיב דמי שכירות וארנונה עבור המושכר החל מ1.8.95- ועל המשיב להחזיר לכן למערערת מה שזו שילמה בגין תקופה זו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום התשלום עד ליום ההחזרה. 2. המשיב ישלם למערערת את הוצאותיה ועוד שכר טירחת עו"ד בשתי הערכאות בסך 10,000 ש"ח + מע"מ כדין. קלמן, שופט[אב"ד] שכירות