פסק דין י. גריל, שופט: א. בפנינו שני ערעורים שהדיון בהם אוחד על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופט י. דר) מיום 31.1.99 בתיק אזרחי 12914/95 ובתיק אזרחי 22417/97. ב. בתיק ת.א. 12914/95 הגישה התובעת גב' נעמי קריסטל (להלן: "קריסטל") תובענה כנגד חברת ויצנר -קריסטל בע"מ (בפירוק) באמצעות מפרקיה וכנגד שושנה ומשה ויצנר (להלן: "ויצנר") . הסעד שהתבקש ע"י קריסטל היה צו מניעה קבוע שיאסור על ויצנר או כל מי הקשור בהם להיכנס לחלקה 493 גוש 11607. ג. ויצנר הגישו כתב הגנה וכן תביעה -שכנגד בה טענו לקיום זכות מעבר בחלקה 493 לרבות סעדים שיבטיחו להם את הזכות, ובשלבים האחרונים של הדיון בתובענה זו הגישו ויצנר תביעה בתיק ת.א. 22417/97 נגד קריסטל, ובעלי זכויות אחרים בחלקה 493, בגין ארועים שהתרחשו במקום במהלך הדיון וההליכים אוחדו. ד. המחלוקת הקשה והמרה שבין הצדדים בערעורים אלה מתייחסת למיתחם קולנוע יובל-אור (לשעבר) במרכז קרית טבעון. להבנת המחלוקת נביא בקצירת האומר מעט מחמר הרקע: המנוח שמואל קריסטל ז"ל (להלן: " המנוח"), שנפטר ביום 12.2.87, ואשר היה בעלה של גב' נעמי קריסטל, ומר משה ויצנר, היו בעלי זכויות בחברת יובל-אור (טבעון) בע"מ שחכרה מן הקרן הקיימת את החלקה 344 גוש 10607 בטבעון בשטח 5100 מ"ר (להלן: "החלקה"). בחלק המערבי של חלקה זו בנוי "מיבנה" שנרשם ב 13.9.66- כבית משותף ובו 10 יחידות: 9 בתי עסק ויחידה אחת [חלקת משנה 5] כבית קולנוע. (יחידה זו של בית הקולנוע תיקרא להלן: "היחידה"). ליחידה זו של בית הקולנוע הוצמדו חלקים שונים ב"מיבנה" לרבות שטח קרקע פנוי בצד המזרחי של החלקה, ואולם שטח זה פוצל בשלב יותר מאוחר מן החלקה והפך לחלקה 493. חברת יובל-אור (טבעון) בע"מ, שהיתה כבר בהליכי פירוק מרצון, מכרה ב 28.2.74- לחברת ויצנר -קריסטל בע"מ, שבעלי הזכויות השוות בה היו המנוח ומשה ויצנר, את השטח הפנוי בצד המזרחי של החלקה, שהיה צמוד ליחידה ושטחו, כ - 2,040 מ"ר. שטח זה פוצל, כאמור כבר לעיל, מן החלקה 344 והפך לחלקה 493. דהיינו, חלקה 344 חולקה לשתי חלקות: האחת: מס' 492, שכללה בתוכה, בין היתר, גם את היחידה, משמע, חלקת משנה 5 של חלקה 344, אשר שימשה כבית הקולנוע, והשניה: מס' 493, הלא היא השטח הפנוי בצד המזרחי של חלקה 344. עוד יש להוסיף שלאחר שחברת יובל אור מכרה את זכויותיה בחלקה 344 [למעט המרתף ולמעט השטח שהפך לחלקה 493] לנעמי קריסטל ושושנה ויצנר, השותפות בקולנוע, מכרה לאחר מכן נעמי קריסטל לשושנה ויצנר, ביום 25.12.80, את זכויותיה בשותפות הקולנוע, וכן את זכויותיה ביחידה, כך ששושנה ויצנר נותרה לבסוף כמי שזכאית להירשם כחוכרת בלעדית של היחידה שבחלקה 492. בהמשך הקימה חברת ויצנר קריסטל בע"מ בית על חלקה מס' 493 ובו חנויות וכן דירות למגורים. כל אחד משני הזוגות ויצנר וקריסטל רכש נכסים בבית שהוקם בחלקה 493, מן החברה. הבית טרם נרשם כבית משותף, ונעמי קריסטל מתגוררת בו. ה. לענין המעבר על פני חלקה 493 אל היחידה וממנה (דהיינו, מה שהיה חלקת משנה 5 של חלקה 344 ושימשה כבית הקולנוע) התנהלו מגעים ומו"מ בין הצדדים. כב' השופט קמא מביא בפסק דינו ציטוטים ממכתב עו"ד י. שצקי מיום 18.6.85, שייצג אותה עת את משה ויצנר, וכן מתוך מכתב המנוח שמואל קריסטל ז"ל, מהם עולה שאיש מן הצדדים לא התכוון למעבר לכלי -רכב אלא אך ורק לשבילים להולכי רגל בלבד, כך , למשל, כתב המנוח במכתבו למפרקי חברת יובל, בין היתר: "אין לי התנגדות שכל השבילים יהיו בשימוש של כולם .... ". מתוך לשון הכתוב הסיק כב' השופט קמא, ובצדק, שהכוונה לשבילים למעבר הולכי רגל ולא לדרכים לכלי רכב . ו. ברבות השנים פסקה הפעלת קולנוע יובל אור במיבנה, בוטלה הכניסה לאולם הקולנוע מן הככר, ואולם הכניסה הושכר לשימוש כחנות. בשנת 1995 החליטה משפחת ויצנר להשכיר את הקולנוע (לשעבר) כמרכול, ולכן ביקשה משפח' ויצנר לאפשר כניסת לקוחות למבנה מן הפתח הפונה ל"שטח" [דהיינו, משולש הקרקע שבין "רגל" מיבנה הקולנוע לבין "הזרוע" השמאלית שלו, המנותק מן הככר על ידי ה"מיבנה" ועל ידי חלקה 493, עמ' 5 לפסה"ד] ולנצל את השטח לחניית כלי רכב של לקוחות המרכול, דבר שהביא את נעמי קריסטל לנקיטת ההליך המשפטי בתיק ת.א. 12914/95 למניעת מעבר דרך חלקה 493 כדי להגיע ל"שטח". מסביר כבוד השופט קמא בפסק דינו כי הגישה לשטח, דרך חלקה 493, יכולה להיעשות או מדרום לבית שהוקם על חלקה 493 (המעבר הדרומי) או מצפון לבית. (המעבר הצפוני). המעבר הדרומי הוא המשך ישיר לכביש הגישה לחניית הבית. המעבר הצפוני מתחיל במשטח חניה ציבורי שהכינה המועצה המקומית, וממנו נמשכת דרך העוברת בצידו הצפוני של הבנין ובצמוד לו עד למשטח. כב' השופט קמא מציין בעמ' 7 לפסק דינו שחלקת משנה 5 (בחלקה 492) נמשכת גם מערבה מן ה"מיבנה", כך שניתן להגיע ברכב מן הכיכר לצד המערבי של המיבנה (שבעבר היה בו בית קולנוע וכיום המרכול של משפחת ויצנר). ז. במסגרת בירור הליך הסעד הזמני ביקר כב' השופט קמא במקום ועל יסוד התרשמותו ובהסתמך על מאזן הנוחות התיר את השימוש במעבר הצפוני לצורך גישה לשטח, והורה לזפת את המעבר הצפוני כדי למנוע מטרד של אבק לדיירי הבית בגין כלי הרכב העוברים במקום, אם כי לא התיר מעבר בחלקה 493 למשאיות המספקות סחורה למרכול, והוסיף שאלה תפרוקנה את הסחורה מן הצד המערבי של ה"מיבנה", כל זאת במסגרת סעד זמני בלבד. ח. מסביר כב' השופט קמא בעמ' 8 של פסק דינו שחלק ניכר מן המחלוקת התמקד בדבר השימוש ב"שטח" (שתיאורו ונתוניו הפיזיים פורטו לעיל בפיסקה ו') לחניית כלי רכב שעברו דרך חלקה 493. השאלה שהציג לעצמו כב' השופט קמא היתה האם הוכח שנעשה שימוש במעברים לכלי רכב (מעבר וחנייה) בתקופה שקדמה לשנת 1965, דהיינו, למעלה משלושים שנה קודם להגשת התביעה, שהרי זו התקופה הדרושה בחוק המקרקעין ליצירת זיקת הנאה. (סעיף 94 (א) לחוק). כב' השופט קמא קבע שאין הוא מוכן לסמוך בענין זה על עדויותיהם של הצדדים המעורבים ישירות: ויצנר וקריסטל . לאחר שגם בחן הן את העדויות והן את צילומי האויר שהוגשו לו כראיה, הגיע כב' השופט קמא למסקנה שהמעבר הצפוני הפך בשלב מסוים לדרך, אך זאת בשנים האחרונות, בעיקר כדי להגיע לחלקו הצפוני של הבית ואולם, כך קבע כב' השופט קמא, אין בכך כדי להצביע על שימוש בדרך לצורך מעבר בחלקה 493 במטרה להגיע אל השטח. (פיסקה 8 של פסק הדין). ט. מכאן ואילך בחן כב' השופט קמא בצורה מפורטת את השאלה האם עלה בידי משפחת ויצנר להוכיח זכותם למעבר כלי רכב בחלקה 493, במטרה להגיע אל השטח על מנת שכלי רכב יוכלו בדרך זו להגיע אל המרכול. השאלה האחת היתה האם הוכחה זיקת הנאה ולענין זה היה על משפחת ויצנר להוכיח כי נעשה שימוש בחלקה 493 לצורך מעבר כלי רכב אל השטח תקופה של 30 שנים רצופות לפי סעיף 94 (א) של חוק המקרקעין. בצדק הדגיש כב' השופט קמא, בעמ' 13 של פסק הדין, שאין די להוכיח שימוש למעבר של הולכי רגל, אלא היה צורך להוכיח מעבר ברכב דווקא, לפחות מאז 1965. מסקנתו של כב' השופט קמא היתה שלגבי התקופה שקדמה ל1965- לא הוכיחה משפחת ויצנר שימוש בחלקה 493 לצורך מעבר ברכב אל השטח. י. בהמשך בחן כב' השופט קמא את השאלה האם קיים חוזה המחייב את בעלי חלקה 493 להעניק זכות מעבר ברכב על פני חלקה 493 אל השטח, והבהיר שהמחלוקת שהיתה נטושה בין הצדדים בשנים עברו, כעולה מפיסקה 4 של פסק הדין, וציטוטי המכתבים שהובאו שם, התייחסה לענין שבילים להולכי רגל ולא למעבר כלי רכב. מסקנת כב' השופט קמא היתה שהצדדים התכוונו למעבר חופשי של הולכי רגל בחלקות, כשלויצנר היה ענין להבטיח מעבר מן הקולנוע אל הכיכר, ואילו למנוח היה ענין להבטיח יציאה מחלקה 493 אל הכיכר בדרך הקצרה. בסיכומו של דבר קבע כב' השופט קמא שלא הוכח בפניו הסכם המתיר מעבר כלי רכב בחלקה 493 אל השטח. יא. שאלה נוספת היתה האם רשאית משפחת ויצנר לטעון לקיומה של זכות מעבר לכלי רכב מכח שימוש שנעשה במעבר הדרומי, במשך השנים, כדי להגיע בכלי רכב אל תוך השטח, והאם השתיקה מצביעה במקרה זה על הסכמה, והאם הסכמה כזו יצרה חוזה המחייב את בעלי הזכויות. לענין זה השיב כב' השופט קמא בשלילה. סעיף 161 של חוק המקרקעין קובע שמאז תחילתו של החוק אין זכות במקרקעין אלא על פי חוק, והשימוש במקרקעי הזולת, שאין בו משום הקניית בעלות , מוסדר בחוק השכירות והשאילה, תשל"א1971-. הואיל ובמקרה שבפנינו מדובר לכל היותר על זכות שהוקנתה שלא בתמורה, ההסדר מצוי בפרק ב' של חוק השכירות והשאילה, הלא הוא פרק השאילה שבחוק, וסעיף 29 (ב) של חוק השכירות והשאילה קובע : "לא הוסכם על תקופת השאילה, או שהצדדים המשיכו לקיימה לאחר תום התקופה שהוסכם עליה בלי לקבוע תקופה חדשה, רשאי כל צד לסיים את השאילה על ידי מתן הודעה לצד השני זמן סביר מראש". בענייננו לא שולמה תמורה לבעלי חלקה 493 בגין השימוש בחלקתם לצורך מעבר, מכאן שמדובר בשאילה, וניתן לסיימה בהודעה חד צדדית, ועצם הגשת התובענה, דינה כדין מסירת הודעת ביטול. יב. כב' השופט קמא דחה את הטענה שהתרת השימוש על ידי קריסטל, למעבר רכב במעבר הדרומי כדי להגיע אל השטח, יוצרת מניעות המונעת מקריסטל לאסור עכשיו את המעבר. לדעת כב' השופט קמא סעיף 31 של חוק השכירות והשאילה קובע מהו ההסדר החוקי החל על סוגיה זו. כותב כב' השופט קמא בסעיף 11.4 של פסק הדין : "... הסדר זה אינו מקנה למשתמש, הוא השואל, כל זכות שמקורה בהסכמה לשימוש מצידו של מתיר השימוש, הוא המשאיל, הבאה לידי ביטוי באי התנגדות. כל עוד לא נמשך השימוש משך התקופה הנדרשת בסעיף 94 (א) לחוק, כלומר, 30 שנים, יימצא המשתמש במסגרת שנקבעה בסעיף 31 לחוק השכירות". משמע, העולה מן האמור לעיל, שאם השימוש נעשה שלא כנגד תשלום תמורה, יש לראות בכך משום שאילה שמתיר השימוש רשאי לסיימה על ידי מתן הודעה לצד שכנגד. (כל עוד לא הושלמה התקופה ונתקיימו התנאים שבסעיף 94 (א) של חוק המקרקעין). יג. סוגייה נוספת אותה בחן כב' השופט קמא היא האם הוכחה, כטענת משפחת ויצנר, זכות מעבר מחמת כורח. במסגרת דיונו בסוגיה זו ציין כב' השופט קמא, בין היתר, שמשפחת ויצנר ויתרה ביודעין ובמפורש על אפשרות שעמדה לרשותה לרשום כדין זיקת הנאה שתקנה לה זכות מעבר. כב' השופט קמא הגיע למסקנה שקיימת אפשרות להביא סחורה אל המרכול מצידו המערבי של המרכול, מבלי להיזקק למעבר דרך חלקה 493, ולכן סבר שמניעת גישה של כלי רכב המביאים סחורה למרכול על ידי מעבר בחלקה 493, אין בה משום עשיית שימוש בזכות בחוסר תום לב, דהיינו, התנהגות שאינה עולה בקנה אחד עם סעיף 39 של חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-. כב' השופט קמא הוסיף וציין כי מניעת גישה של מכוניות פרטיות על מנת שיוכלו לחנות בשטח, דרך חלקה 493, איננה משום פגיעה בחובה לקיים חוזה בתום לב. אכן, גישה דרך חלקה 493 למכוניותיהם של הלקוחות של המרכול, שבחלקה 492/5, מקנה יתרון כלכלי משמעותי לחלקה 492/5, שכן מדובר במרכזו של יישוב, מקום בו החנייה מצומצמת, אך מניעת יתרון כלכלי איננה בבחינת פגיעה בחובה לקיים חוזה בתום לב על פי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), ואין בכך כדי להצדיק התערבות ביהמ"ש ביחסים שבין הצדדים. יד. סוגיה נוספת שכב' השופט דן בה היא טענת משפחת ויצנר שהם שותפים בחלקה 493 ולכן זכאים למעבר רכב על פני חלקה זו במטרה להגיע לשטח. מסקנת כב' השופט קמא היתה שויצנר הם הבעלים של יחידה או של יחידות בחלקה 493 ומכאן שהם שותפים בחלקה זו (פיסקה 13.3 של פסק הדין). כב' השופט קמא הוסיף וקבע שהמעברים, כמו כל יתר השטח שאינו בנוי, שייכים לצדדים אישית ולכן ויצנר שותף במעברים, (פיסקה 13.7 של פסק הדין), אם כי הקושי בענין זה על פי קביעת השופט קמא היא שהסכמה כזו, כפי שבאה לידי ביטוי בין הצדדים, מחייבת רק את משפחות ויצנר וקריסטל, אך אינה מאפשרת להגיע לתוצאה שעלולה לפגוע בבעלי הזכויות האחרים שבמעברים שבחלקה 493 (דהיינו : המשיבים מס' 2-6 שבע"א 4270/99). הכוונה היא לרוכשי היחידות בבית שהוקם בחלקה 493, ואשר זכויותיהם להירשם כחוכרי יחידות בבית לכשיירשם כבית משותף, טרם נרשמו בלשכת רישום המקרקעין. בצדק קבע כב' השופט קמא שאין להתעלם מכוונותיהם ורצונותיהם, של רוכשים אלה, והגם שהם לא צורפו כצד לתביעה של קריסטל ולתביעה שכנגד של ויצנר, הרי הם צורפו בשלב מאוחר יותר כאשר הוגשה התביעה הנוספת של משפחת ויצנר בתיק ת.א. 22417/97 בימ"ש שלום חיפה, והם יוצגו בהליך, נטלו בו חלק פעיל, ושניים מהם גם העידו. מכאן עבר כב' השופט קמא לדון בשאלה האם יכולה משפחת ויצנר להיבנות מהוראת סעיף 31 של חוק המקרקעין, לפיו רשאי כל שותף, ללא הסכמת יתר השותפים, להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר, וברור שבענייננו השאלה היא האם הענקת זכות מעבר בחלקה 493 לכלי רכב של לקוחות המרכול בדרכם לחנייה בשטח, ובצאתם ממנו, היא בבחינת "ניהול ושימוש רגילים" בחלקה 493. אין חולק שגב' קריסטל כבעלת הזכויות בחלקה 493 מתנגדת לשימוש כזה, וזו גם עמדתם של כמה מבעלי הדירות בבית שהוקם בחלקה 493, כשהעדות גב' פרנק וגב' גרינברג, טענו שמעבר כלי הרכב אף יוצר מטרד, וכן קבע כב' השופט קמא, ובצדק, שהתרת מעבר בחלקה 493 למכוניות שבדרכן למרכול, אין בה משום מתן יתרון לבעלי המקרקעין הכפופים (משמע חלקה 493 שדרכה אמור המעבר להתבצע), אלא יש בכך משום גריעה מערך הרכוש. סוף דבר הגיע כב' השופט קמא למסקנה, בפיסקה 13.15 של פסק הדין, שמתן זכות המעבר ברכב על פני חלקה 493, איננו מקנה תועלת לבעלי הזכויות שבחלקה, ומכל מקום לבעלי רוב הזכויות (משמע, גב' קריסטל ובעלי שאר יחידות הדיור בבית שבחלקה זו), פרט לבעלי זכויות המיעוט, דהיינו, ויצנר, בהנחה שהוא שותף בחלקה זו, יתר על כן הוא פוגע בערכו של הנכס, ולכן שימוש זה בזכות מעבר ברכב על פני חלקה 493, איננו בבחינת ניהול ושימוש סביר, על פי מטרת החוק לפי סעיף 31 (א) (1) של חוק המקרקעין. טו. בהגיעו לסיום פסק דינו המפורט, נתן כב' השופט קמא דעתו על כך שהיענותו לתביעת גב' קריסטל מחד גיסא, בתיק ת.א. 12914/95, ודחיית התביעה שכנגד של ויצנר, באותו תיק, (מאידך גיסא), וכן דחיית התביעה העצמאית של ויצנר בתיק ת.א. 22417/97, גורמות לתוצאה שאיננה מניחה את הדעת באשר לזכויות הקנייניות של ויצנר, שכן מניעת הגישה ל"שטח" דרך חלקה 493, תביא לידי כך שלא ניתן יהיה לעשות שימוש באותו "שטח" לצורך חנייה ולכן ייגרע מערכו של הנכס. הפן האחר הוא שאם תוכל משפחת ויצנר לעשות שימוש במעבר כלי רכב על פני חלקה 493, כך שניתן יהיה להגיע בכלי רכב אל המרכול, תיפגענה הזכויות הקנייניות של בעלי הדירות בחלקה 493, לרבות זכויותיה של גב' קריסטל. בצדק ציין כב' השופט קמא שאין הוא יכול להגיע לפתרון המניח דעתם של שני הצדדים. לדעת כב' השופט קמא פתרון אפשרי הוא המשך השימוש ב"שטח" לחניה כשהגישה היא דרך חלקה 493, אך זאת בתמורה, לפי הסדר מגובש עם בעלי הזכויות בחלקה 493, אך הקושי לפתרון זה נובע מן היחסים העכורים שבין גב' קריסטל למשפחת ויצנר. אפשרות אחרת עשויה להיות מעבר דרך הכניסה המערבית, תוך שינויים בפינת המבנה, או תוך כדי חדירה לחלקה השכנה ממערב לפי הסדר עם בעליה, אך כל אלה פתרונות שחורגים מן המחלוקת המשפטית שמחייבת הכרעת ביהמ"ש. כתוצאה נגזרת מן הממצאים והמסקנות אליהן הגיע, קבע כב' השופט קמא שעליו לקבל את תביעתה של גב' קריסטל ולהורות לנתבעים שבתיק ת.א. 12914/95, דהיינו, חב' ויצנר - קריסטל בע"מ, שושנה ומשה ויצנר, להימנע ממעבר כלי רכב בחלקה 493, גוש 10607, אך הוסיף והבהיר שאין בכך כדי למנוע מן הנתבעים או הבאים מכוחם, לממש זכותם לגישה ולחניה במקומות המיועדים לנסיעה וחניה בחלקה 493 ככל שיש להם זכות כזו כבעלים או מחזיקים ביחידה או יחידות בבית שבחלקה 493. התביעה שכנגד של ויצנר, כמו גם תביעתם בת.א. 22417/97 נדחתה, והם חוייבו בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד. טז. כב' השופט קמא קבע שהצו לפיו על הנתבעים וכל הבא מטעמם להמנע ממעבר כלי רכב בחלקה 493 ייכנס לתוקף ביום 11.4.99, ובהחלטה נוספת מיום 26.4.99, האריך את המועד עד ל17.5.99-, הואיל והוא קיבל את עמדת ב"כ ויצנר שפסק הדין הגיע לידיו באיחור ניכר, מאידך גיסא דחה בית משפט קמא בקשה של ב"כ ויצנר למתן הוראות לביצוע הצו לביצוע פסק הדין מן הטעם שבימ"ש קמא סיים מלאכתו ואין הוא מוסמך עוד לעסוק בפסק הדין. השופט קמא הוסיף שגם אין המדובר בתיקון טעות לפי סעיף 81 של חוק בתי המשפט, שכן מעיונו החוזר בפסק דינו, נחה דעתו שלא נפלה בו טעות. בנוסף הוגשה לבית משפט זה, במקביל לערעורם של ויצנר, בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין במסגרת בש"א 4293/99, ובדיון שהתקיים ביום 4.8.99 בפני כב' השופט נאמן, הושגה הסכמה לפיה יעוכב ביצוע פסק הדין עד למתן פסק דין בערעור, ונקבעו הוראות נוספות בפיסקאות ב' - ה' של ההסכמה שקיבלה באותו מעמד תוקף של החלטת ביהמ"ש. יז. הן גב' קריסטל והן משפחת ויצנר מלינות על פסק הדין של כב' השופט קמא. בע.א. 4270/99 טוענת משפחת ויצנר כי שגה בית משפט קמא כאשר מנע מן הנתבעים, וכל הבא מטעמם, לעבור בכלי רכב בחלקה 493. המשיבים בערעור זה הינם בנוסף לגב' קריסטל גם בעלי ו/או מחזיקי היחידות בבית שעל חלקה 493 שהם, המשיבים מס' 2 עד מס' 6. תמצית טענות משפחת ויצנר הינן כי שגה בימ"ש קמא כאשר שלל את הטענה של שימוש סביר ורגיל על פי סעיף 31 (א) (1) של חוק המקרקעין, וכן כאשר הגיע למסקנה, על פי חילופי המכתבים בין עורכי הדין שצקי ושניאור, כאילו "ויתרו" המערערים על זכות המעבר בחלקה 493 לעבר חלקה 492/5, כמו כן התעלם בימ"ש קמא מן הבסיס החוזי של זכות המעבר, ושגה בכך שלא הסיק מסקנות משפע הראיות שהובאו בפניו לגבי מעבר חופשי משך שנים רבות על פני חלקה 493 אל חלקה 492/5 וממנה, הן ברגל הן ברכב, ובנוסף שגה בכך שקבע כי הזכות שהוקנתה למערערים היא מסוג שאילה, וכן לא היתה הצדקה לפסילת טענת המניעות על הסף וכן טענת הכורח, כמו כן לא דן בימ"ש קמא בזכויות הקנייניות של הנתבעים בתיק ת.א. 22417/97, דהיינו, המשיבים 2-6 , ואף התעלם מענין ההדדיות, דהיינו, שהמשיבים עוברים יום יום בשטח השייך לגב' שושנה ויצנר, ואין היא חוסמת אותם או מונעת מהם את המעבר, וכן טעה בימ"ש קמא בכך שנעתר לתביעתה של גב' קריסטל ודחה את תביעת ויצנר למרות קביעתו הקודמת שהדבר מביא לתוצאה שאיננה מניחה את הדעת במישור הזכויות הקנייניות של ויצנר. יח. בהתייחס לטענת ב"כ גב' קריסטל עו"ד אבנרי, וב"כ המשיבים 2-6, עו"ד גרינבוים, שלדעתם פסק הדין שולל זכות מעבר להולכי רגל דרך חלקה 493 אל חלקה 492/5, מציין ב"כ ויצנר, עו"ד א. גושן, שטעה בימ"ש קמא כשלא הבהיר בסעיף 15 לפסק דינו שזכות המעבר של הולכי רגל דרך חלקה 493 לחלקה 492/5, הוכחה בצורה ברורה ביותר ולכן היה על בית משפט קמא להורות על רישומה של זיקת הנאה זו, ולחילופין להורות על שמירת המעבר להולכי רגל, ולחילופי חילופין לאסור כל הפרעה למעבר הולכי רגל. יט. גם ב"כ של גב' קריסטל, עו"ד אבנרי, ממאן להשלים עם פסק הדין של בית משפט קמא, וסבור בע"א 4277/99 שהיה על בית משפט קמא לאסור מעבר ברגל בחלקה 493 שכן לדעתו רשאית משפחת ויצנר להכנס לחלקה 493 רק כבעלת יחידות בחלקה 493, אך לא כבעלי זכויות בחלקה 492/5. מציין ב"כ קריסטל שבית משפט קמא קבע שלא הוכחה זכות מעבר דרך חלקה 493 לחלקה 492/5, וממילא לא קבע בית משפט קמא זכות מעבר ברגל למשיבים אל חלקה 492/5 דרך חלקה 493. לדעת ב"כ גב' קריסטל מעבר מעין זה יהפוך את חלקה 493 למעבר המוני אל חלקה 492/5, ובפרט ללקוחות המרכול עם עגלות מצרכיהם, בשעה שיש להם בסמוך מעבר דרך המדרגות אל הכיכר הגובלת במרכול עם חניה בשפע בחזית חלקה 492/5 שבוטלה בהסכמת המשיבים, וניתן להחזירה. בנוסף סבור עו"ד אבנרי שבית משפט קמא קיפח את מרשתו בשיעור שכר הטרחה שנפסק, בשים לב לשעות העבודה הרבות שהושקעו בתיק, ולדעתו היה על בית משפט קמא לחייב את ויצנר בשכר טרחת עו"ד של 60,000 ש"ח, במקום הסכום שנפסק, וכן יש לקבוע שצו המניעה שניתן לגבי מעבר רכב חל גם על מעבר ברגל של ויצנר, וכל הבא מכוחם, דרך חלקה 493 לחלקה 492/5. כ. ביום 22.2.2000 התקיים בפנינו דיון בערעור זה ובאי כח הצדדים נתנו הסכמתם לכך שיינתן פסק דין על יסוד כלל החומר המצוי בתיק שכן באי כח הצדדים הגישו לקראת הדיון בערעור עיקרי טיעון (מפורטים) ותיקי מוצגים. דווקא לאור הערת כב' השופט קמא בפיסקה 14 של פסק דינו, דהיינו, שהתוצאה אליה הוא מגיע אין בה כדי להשביע את רצון שני הצדדים, ודווקא מתוך שסברנו שיש להצטער על היחסים העכורים בין קריסטל מחד גיסא, לויצנר מאידך גיסא, כעולה מתוך התיק שבפנינו, סברנו כי ראוי ונכון יהיה לבקש חוות דעת של מומחה שיבחן את האפשרויות הקיימות למציאת פתרון מעשי הוגן לסוגיה שבמחלוקת, וזאת מנקודת ראותם של שני הצדדים. לצערנו דחו ב"כ קריסטל עו"ד אבנרי, וב"כ המשיבים 2-6, עו"ד גרינבוים, את הצעתנו. חזרנו והעלינו את הצעתנו על הכתב בהחלטה מיום 15.3.2000 והבהרנו באותה החלטה שלדעתנו מינויו של מומחה עשוי במקרה זה להועיל ולסייע לצדדים. הצענו את מינויו של המהנדס ד"ר עמי גלזמן במטרה שיבקר באתר, לאחר שיעיין תחילה בפסק הדין של ביהמ"ש קמא, ויציע אפשרויות מתקבלות על הדעת לפתרון מעשי סביר, ובכלל זה אפשרויות גישה לכלי רכב אל חנות המרכול, תוך פירוט האפשרויות החלופיות הסבירות הקיימות. הדגשנו בהצעתנו שאין מקום לקביעת ממצאים אחרים כלשהם בחוות דעתו של המומחה שיש בהם כדי לחרוג מן הקביעות העובדתיות שבפסק דינו של בית משפט קמא. ב"כ ויצנר הסכים לכך ולצערנו שוב חזרה עמדתם השלילית הן של ב"כ קריסטל עו"ד אבנרי והן של ב"כ משיבים 2-6 עו"ד גרינבוים. איננו סבורים שהיה מקום לעמדתם השלילית של ב"כ קריסטל וב"כ משיבים 2-6 שכן לדעתנו ראוי ונכון היה לנסות ולבחון אפשרות להגיע לפתרון מעשי של המחלוקת שבין הצדדים. השכנת שלום בין צדדים חשובה לא פחות, ואף יותר, מאשר הכרעה משפטית על פי הדין, ונראה היה לנו בזמן הדיון שבדיקת הנושא שבמחלוקת ע"י מומחה מנוסה במקרקעין, יש בה כדי לתרום לאפשרות מציאת פתרון מעשי כזה, שניתן יהיה ליישמו בדרך שתניח דעתם של שני הצדדים, כך סבורים אנו גם כיום, אך לאור עמדת ב"כ קריסטל ומשיבים 2-6, לא נותר בידינו אלא להכריע על פי הדין. כא. בחנו ובדקנו את הטענות המפורטות של ב"כ ויצנר וב"כ קריסטל בשני הערעורים, וכן טענותיו של ב"כ המשיבים מס' 2-6, לרבות הטענות שפורטו בעיקרי הטיעון, חזרנו ועיינו בפסק דינו המפורט והמנומק היטב של כב' השופט קמא, ולא מצאנו סיבה כלשהי להתערב במסקנות אליהן הגיע. ככל שיש בטענות שהועלו בפנינו משום ערעור על קביעות עובדתיות, הרי פשיטא שאין מקום לכך בערכאת הערעור. כב' השופט קמא ביקר באתר נשוא המחלוקת, ובנוסף היתה לו הזדמנות להתרשם התרשמות בלתי אמצעית מן העדים אשר הופיעו בפניו, והוא נתן דעתו לשאלת המהימנות. כך, למשל , בפיסקה 6.4 של פסק הדין נתן כב' השופט קמא דעתו על כך שקשה לסמוך על זכרונם של אנשים לגבי התחלת שימוש במעברים שבחלקה 493 לכלי רכב, כשמדובר בטווח של עשרות שנים, והוא ציין שאין הוא מוכן לקבוע קביעות נחרצות של עובדות על יסוד זכרונם של אנשים מחמת חשש לטעויות שהזמן גרמן, ובפיסקה 6.5 של פסה"ד, כתב כב' השופט קמא: "איני מוכן לסמוך בענין זה על עדויותיהם של הצדדים המעורבים ישירות, ויצנר וקריסטל". - אמר ולא יסף. מכאן, שבפנינו קביעות עובדתיות אליהן רשאי היה כב' השופט קמא להגיע על פי הראיות שהובאו בפניו, ולא מצאנו בקביעות אלה טעות שעשויה להצדיק התערבותה של ערכאת הערעור. כב. לענין המסקנות המשפטיות אליהן הגיע בית משפט קמא: פירטנו קודם לכן בהרחבה את הסוגיות שבהן דן כב' השופט קמא והתוצאות אליהן הגיע בכל אחת ואחת מסוגיות אלה, ולא נחזור על הדברים שנית. כב' השופט קמא דן באריכות וביסודיות בהשלכות המשפטיות הנובעות מן הקביעות העובדתיות אליהן הגיע ומחומר הראיות שבפניו, וגם באלה לא ראינו כל הצדקה להתערב. כב' השופט קמא הינחה עצמו על פי שיקולים משפטיים נכונים הנובעים מן החוק ומן הפסיקה והגיע למסקנות המתחייבות מן הקביעות העובדתיות, ההגיון, החוק, והפסיקה ואין מקום להתערב בכך. אכן, בפיסקה 14.1 ציין כב' השופט קמא שהתוצאה אליה הוא מגיע אינה מניחה את הדעת במישור הזכויות הקנייניות של ויצנר הואיל ומניעת הגישה לשטח דרך חלקה 493 תביא להפחתה בערכו של הנכס, אך אין בכך משום סתירה לקביעותיו של כב' השופט קמא בפסק דינו, כפי שמנסה לטעון ב"כ ויצנר בסעיף 41 של ערעורו. פשיטא, שאפשרות גישה על פני חלקה 493 אל המרכול יש בה משום העלאה של ערך הנכס כשמדובר במרכזו של ישוב, אך המסקנה אליה הגיע בית המשפט בפסק דינו, התחייבה מן המסקנה המשפטית בכל אחת ואחת מן הסוגיות בהן דן השופט קמא בבואו לבחון את השאלה האם יש הצדקה למתן צו המניעה שנתבקש ע"י קריסטל, אם לאו, ולאחר שדן בכל אחת מן הסוגיות, הגיע למסקנה שלא ניתן לחייב את חלקה 493 בהענקת מעבר של כלי רכב על פני חלקה זו לעבר המרכול. מכאן קצרה הדרך למסקנה שיש ליתן את צו המניעה המבוקש (בכל הנוגע למעבר רכב ) גם אם יש בכך משום פגיעה בערך הנכס של ויצנר. כג. לענין מעבר הולכי רגל, מן הדיון של כב' השופט קמא, בפיסקה 4 של פסק הדין, עמ' 5-6, עולה ששני הצדדים הסכימו עוד לפני שנים למעברם של הולכי רגל (עיינו במיוחד פיסקאות 4.3, 4.4, 4.5 של פסק הדין) , ולכן אין ולא היה מקום ליתן פסק דין המונע מעברם של הולכי רגל, ומצב זה אכן חייב להשמר ללא שינוי. כד. עיינו בבקשה של ב"כ ויצנר להתיר הגשת ראיות נוספות בשלב הערעור, בש"א 2027/00, דהיינו, תכנית בנין עיר, פרוט' ישיבת וועדת משנה של הוועדה המקומית לתכנון ובניה מיום 9.8.99, המלצה להפקדת התכנית בפני הוועדה המחוזית, טבלאות איזון ופרוט' ישיבת הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מיום 3.1.2000, לרבות תצהירו של משה ויצנר הנילווה לבקשה, ואיננו סבורים שיש באלה כדי להביא לשינוי במסקנתנו. הוועדה המקומית והוועדה המחוזית לתכנון ובניה בוחנות את ההיבט התכנוני, ואילו הסוגיה שבתיק זה מתייחסת לזכויות הקנייניות של הצדדים, על כך נתן בימ"ש קמא דעתו, ואין בידינו אלא לאמץ מסקנותיו, ולכן אין בראיות המתייחסות להיבט התכנוני כדי להביא לשינוי במסקנתנו. כה. גם לא ראינו מקום להתערב בשיעור שכר הטרחה שפסק בית משפט קמא לטובת גב' קריסטל ואיננו סבורים שיש בפסיקה זו כדי לקפח אותה במידה שתצדיק התערבותנו. כו. התוצאה מכל האמור לעיל היא שאנו מורים על דחייתם של שני הערעורים בע"א 4270/99 + ע"א 4277/99, בלי צו להוצאות. עיכוב הביצוע מיום 4.8.99 יפוג בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק דין זה למשרדו של ב"כ ויצנר עו"ד א. גושן. הפקדונות ככל שהופקדו על ידי כל אחד מן המערערים, יוחזרו לבאי כוחם עבור מרשיהם, אך למעט הערבות הבנקאית שהופקדה על ידי ויצנר בסך 30,000 ש"ח ביום 8.8.99, הואיל ולענין זה יש לפעול בהתאם להחלטת כב' השופט נאמן מיום 4.8.99 בתיק בש"א 4293/99, דהיינו, ערבות בנקאית זו אמורה להיות משולמת לידיהם הנאמנות של עורכי הדין אבנרי ואור-זך כמצויין בס"ק ב' של אותה החלטה . ______________ י. גריל, שופט י. יעקבי-שווילי, ס. נשיא: אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט גריל. גם אני סבור שראוי לאמץ את פסק דינו היסודי והמעמיק של כב' השופט קמא, על ממצאיו העובדתיים ועל מסקנותיו. מצטרף אני להבעת צערו של חברי השופט גריל על כך שחלק מהצדדים סרב להיענות להמלצה שימונה מומחה, בתנאים שפורטו בהצעת ההחלטה שהמצאנו לצדדים. כידוע "האהבה מקלקלת את השורה" ו"השנאה מקלקלת את השורה" (ראה סנהדרין, דף ק"ה עמ' ב'). בעניננו, כפי שרמז כב' השופט קמא, היחסים הבלתי נאותים בין הצדדים השליכו על הסרוב להגיע להסדר מוסכם. גם כב' השופט קמא וגם אנחנו סברנו, שנכונות הצדדים להגיע להסדר מוסכם, אין פרושה נתינת "מתנות" או ויתור על זכויות, ואפשר כמובן לאזן כל הסדר הגורע מזכותו של צד כלשהו בתשלום כספי נאות. כיום התוצאה מההדיינות היא "גם לי גם לך לא יהיה" (ראה מלכים א' פרק ג' פסוק כ"ו). תוצאה בלתי רצויה זו פועלת הדדית, שהרי שני הצדדים אינם מרוצים מתוצאות המשפט. משיצא הדבר מתחת ידינו, אין לי אלא להביע תקוה שתגבר התבונה על הרגש, והצדדים יחליטו לפתור את המחלוקת בדרך מוסכמת. י. יעקבי-שווילי, ס. נשיא ס. ג'ובראן, שופט: אני מסכים. ס. ג'ובראן, שופט הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' השופט גריל. צו מניעהצווים