קניית מניות חברה ע"י דירקטור במהלך משא ומתן מיזוג - שימוש מידע פנים

קניית מניות חברה ע"י דירקטור במהלך משא ומתן מיזוג - שימוש מידע פנים עבירה הרשעה הינה סוגיה שנדונה בבית משפט המחוזי בתל אביב בשבתו כבית המשפט לערעורים פליליים - להלן תקציר נרחב של פסק הדין השופטת ד' ברלינר : העובדות : העובדות הרלוונטיות בתיק זה אינן שנויות במחלוקת, ואלו עיקריהן: תשלובת ח. אלוני בע"מ (להלן: אלוני) היא חברה ציבורית, שניירותיה נסחרות בבורסה. החברה עסקה בייצור, שיווק ומכירה של מרצפות ומוצרים נלווים; וכן, באמצעות חברות בנות - גם בייבוא מוצרים מאותו תחום.נ את החברה ניהל עד מותו, בשנת 1996, נתנאל אלוני ז"ל. לאחר מותו הפך אחיו, יצחק אלוני, למנכ"ל החברה (להלן: יצחק). יורשיו של נתנאל ז"ל הינם רעייתו עדנה (להלן: עדנה) וארבעת ילדיו (עדנה וארבעת הילדים יקראו להלן: יורשי נתנאל).ב המערער הינו חתנה של עדנה אלוני (בעלה של בתה עופרה אלוני-אייל).ו סה"כ החזיקו יורשי נתנאל ב-50.87% מהון המניות של החברה, ויצחק החזיק ב-35.35%.נ עופרה אלוני-אייל ומאחיה החזיקו כל אחד מהם ב-6.36% מהון המניות. אמה עדנה - אלמנתו של נתנאל - החזיקה ב-24.43%.במשפחת אלוני כולה החזיקה ב-86.22% מהון המניות. השאר הוחזק בידי הציבור חברת איטונג תעשיות בע"מ (להלן: איטונג) אף היא חברת אחזקות ציבורית, השולטת במספר חברות העוסקות בתחום הבניה. איטונג היא חברה גדולה הנמצאת בבעלות חברת אזורים בע"מ השייכת לקונצרן כלל. בשנת 1996, לפני מותו של נתנאל, ומאוחר יותר בשנת 1997, לאחר מותו, התנהלו מגעים בין איטונג לחברת אלוני במגמה להביא להתמזגות שתי החברות (להלן: העיסקה).נ יורשי אלוני היו מעוניינים בעיסקה משום שרצו למכור את החזקותיהם באלוני לאחר מותו של נתנאל. יצחק לא רצה למכור את מניותיו, והיה מעונין כי המשפחה תמשיך לשלוט באלוני. ניגוד האינטרסים במשפחה הקשה על ניהול המשא ומתן עם איטונג.בעל רקע זה פנתה עדנה בשמה ובשם יורשי נתנאל הנוספים, למערער, שהינו איש עסקים, וביקשה שיטפל במכירת מניות יורשי אלוני כדירקטור באלוני.ו המערער נענה לבקשה לא היתה מחלוקת כי בתור שכזה - המערער היה איש פנים באלוני כמשמעותו בחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: החוק).נ העובדה שהמערער התמנה לדירקטור על רקע המשא ומתן עם איטונג, וכדי לדאוג לאינטרסים של יורשי נתנאל, חייבה על פני הדברים עדכונו בזמן אמת על ההתפתחויות במשא ומתן, שזוהי אחת הסוגיות שהועלו בערעור.ב בחודשים מרץ-אפריל 1997 התקיימו ארבע פגישות בין אלוני ונציגים מטעם איטונג. למן ההתחלה, היה משא ומתן ממשי, כאשר כבר בפגישה הראשונה הועלו מרבית הנושאים הרלוונטיים לגיבוש העיסקה.ו בפגישה השניה כבר הוצגו נתוניה של אלוני בפני מנכ"ל אזורים.נ הפגישה השלישית, ביום 30.03.97, הסתיימה במסמך ת/22, שהיווה, על-פי הגדרתו של בית משפט קמא, שלד לעיסקה שנחתמה בסופו של דבר.ב הפגישה הרביעית התקיימה בתאריך 24.04.97, והיא הפגישה שזכתה למרבית ההתייחסות בטיעוני הצדדים לאחר הפגישה הזו נוסח ביום 30.04.97, מסמך מפורט (ת/24), שכותרתו היא: "עקרונות להסכם בין תשלובת אלוני לאיטונג".נ ת/24 הכיל את הפתרונות שהתגבשו למרבית הסוגיות שהועמדו על הפרק, למרות שהוכן על-ידי איטונג ולא כל מה שנכתב בו הוסכם על-ידי אלוני באותו שלב.ב הנושא העיקרי שטרם הוכרע בו היה השווי של אלוני לצורכי מכירה. לענין זה נקבע בין הצדדים כי ימונה מעריך מוסכם שיקבע את השווי .ו בדיעבד טוענים הסניגורים, כי לא ניתן לדבר על משא ומתן הנמצא בשלב רציני וקרוב לגיבוש העיסקה, אם החלק המכריע בעיסקה, קרי שוויה, טרם הוכרע.נ בסוף ת/24 נאמר: עם החתימה על מסמך עקרונות זה יוציאו איטונג תעשיות ואלוני הודעה לבורסה על קיום משא ומתן ביניהן. על ת/24 לא חתמו הצדדים מסמך העקרונות הסופי נחתם בתאריך 28.05.97 (ת/25). ההסכם עצמו נחתם בתאריך 13.10.97 (ת/26). מראשית המשא ומתן היה ברור כי ההסכם הסופי לא יחתם לפני ספטמבר 1997. כדי להימנע מתשלום מס היה על משפחת אלוני להמתין 5 שנים מיום הנפקת המניות ועד מכירתן; ותקופה זו הושלמה רק בספטמבר 1997.ו חודש ספטמבר 1997 היה משמעותי בהיבט נוסף: בחודש זה עמדו יורשי נתנאל לאבד את השליטה בחברה בשל מימוש אופציות שניתנו לבעלי המניות באלוני. בתאריכים 06.05.97 ו-08.05.97 רכש המערער מניות אלוני בסכום כולל של כ-150,000 שקלים. המערער רכש את המניות דרך חברת דברת שרם ושות' - ניהול השקעות בע"מ, שבה לא היה לו חשבון ניירות ערך אישי. הרכישה בוצעה לחברה בשם "טרה מריבו" למסחר והשקעות בע"מ, הנמצאת בבעלות המערער ואשתו המערער דיווח על הקניה (ראה עמ' 91 לפרוטוקול הצהרת התביעה, וכן ת/58). בתאריך 19.05.97 פורסמה ידיעה בעיתון מעריב על קיומו של משא ומתן בין אלוני לאיטונג. כתוצאה מכך עלה שער מניית אלוני ב-10%, כאשר המסחר הסתיים בקונים בלבד. למען השלמת התמונה - המערער רכש מניות אלוני גם לאחר מכן בסכומים קטנים יחסית. בכתב האישום טענה המדינה, כי בקנותו את המניות, בתאריכים הנקובים לעיל, עשה המערער שימוש במידע פנים, שעל כן יוחסו לו שתי עבירות על סעיף 52ג לחוק. בית משפט קמא קבע כי אכן מדובר בעשיית שימוש במידע פנים וכי למערער לא עומדת ההגנה שבסעיף 52ז(א)(4) לחוק, או בסעיף 52ז(א)(9) לחוק. לפיכך הורשע המערער בעבירות שיוחסו לו הסוגיות : אלה הסוגיות שעל הפרק: האם המידע אודות המשא ומתן שהתנהל בין אלוני לאיטונג, לפני תאריכי רכישת המניות, הוא מידע פנים? עיקר המחלוקת בנושא זה לא נסוב סביב חשיבות העיסקה, אלא סביב השאלה האם הגיע המשא ומתן, עובר לרכישת המניות על-ידי המערער, לכלל הבשלה מספקת, כך שיהיה מידע פנים, בהבדל "ממידע רך" על קיומה של אפשרות לעיסקה; מה ידע המערער עובר לרכישת המניות, האם ידע על ת/24 (המסמך מתאריך 30.04.97); האם חייב להיות קשר סיבתי בין עובדת היות המידע ברשותו של איש פנים, לבין עשיית העיסקה בנייר הערך הנידון - על ידו?; מה היתה המטרה שבשלה רכש המערער את המניות בתאריכים הנ"ל?; כפועל יוצא מן התשובה לשאלה 4, האם עומדת למערער ההגנה שבסעיף 52ז(א)(4) לחוק, קרי: כי העיסקה שביצע לא היתה בעיקרה לשם עשיית רווח או מניעת הפסד. האם היתה "הצדקה" לביצוע העיסקה לצורך חסות תחת כנפי ההגנה הקבועה בסעיף 52ז(א)(9) לחוק?; הענישה והפעלת סעיף 226 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (הפסקת כהונתו של המערער כדירקטור).המדינה מערערת על קולת העונש; המערער על הפעלת סעיף 226 הנזכר מידע פנים או מידע רך : קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא היו כדלקמן: המשא ומתן היה רציני לאורך כל הדרך. כך למשל כבר ביום 01.04.97 פנה נציג איטונג במשא ומתן (עת/1 מנדל גולדברג - מנכ"ל איטונג) למנכ"ל כלל, יצחק קאול, ודיווח על המשא ומתן בין הצדדים. בית משפט קמא העדיף לענין זה את עדותו של מנכ"ל איטונג, גולדברג, אשר העיד כי איטונג היתה מגובשת בדעתה כי היא מעוניינת בעיסקה, וכי התחושה הכללית היתה כי המשא ומתן יבשיל לכדי עיסקה, על פני עדותו של יצחק, שהיתה מגמתית, על-פי קביעת בית משפט קמא. על-פי עדותו של מנכ"ל איטונג, גולדברג - אפילו לענין הערכת השווי של אלוני (שזהו הנושא הטעון והפרובלמטי לטענת המערער), היו העמדות קרובות, שעל כן הצפי היה כי העיסקה תצא לפועל "קו פרשת המים" על-פי הגדרת שני הצדדים (למשא ומתן) היה בתאריך 28.05.97 (ת/25) ומאותו תאריך היה ברור שקיימת התחייבות מוסרית להמשיך בעיסקה; כיוון שכך, ערך בית משפט קמא השוואה בין ת/24 (הטיוטא מיום 30.04.97), לת/25 (מסמך העקרונות הסופי מיום 28.05.97), כדי לראות האם קיימים בין שני המסמכים הללו הבדלים של ממש. ההשוואה העלתה 7 הבדלים, שלא יצרו שוני של ממש בין ת/24 לת/25. גם אין מדובר בנושאים שהיוו איום על העיסקה. לפיכך סבר בית משפט קמא, כי "מסמך העקרונות מיום 30.04.97 (ת/24) שימש בסיס מוצק למסמך העקרונות שנחתם ביום 28.05.97" (פיסקה 20 להכרעת הדין); גם בתאריך 28.05.97 עדיין לא נקבע המחיר שתשלם איטונג עבור מניות אלוני, ועדיין שני הצדדים ראו בו כאמור, את קו פרשת המים, עובדה שמצאה ביטוי בין היתר בכך שחתימת ת/25 דווחה לרשויות הן על-ידי אלוני והן על-ידי איטונג; על רקע האמור לעיל, קבע בית משפט קמא, כי בתאריך 30.04.97 יכלו הצדדים להעריך, ובפועל אכן העריכו - כי העיסקה תתממש. קביעה זו - משמעותה המשפטית היא כי מדובר במידע פנים - הפן המשפטי יידון בהמשך הסניגוריה משיגה על קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, ולשיטתה: "...המדובר היה במגעים ושיחות הבהרה לבדיקת האפשרות להיכנס להליך של משא ומתן בין שתי החברות" (סעיף 31 להודעת הערעור). ואלה הרכיבים המרכזיים המצביעים, לשיטת הסניגורים, על כך שמדובר במגעים בלבד (מידע "רך"), בהבדל ממסמך עקרונות בעל סיכוי להתממשות (מידע פנים): בתאריך 30.04.97 לא נחתם עדיין מסמך מחייב בין הצדדים. ת/24 הוכן על-ידי איטונג ולא נחתם על-ידי אלוני; לא נקבע עדיין מחיר לעיסקה; היתה עיסקה אחרת, עיסקת תבור (בין איטונג לתבור) שהטילה צל על האפשרות להתממשות העיסקה; טרם הובטח סופית מעמדו של יצחק לאחר המיזוג, נושא שהיה חשוב לאלוני; ההבדלים שאותם מנה בית משפט קמא אינם הבדלים של מה בכך. צריך לבחון את התמונה הכוללת העולה מקיומם של כל ההבדלים, בהבדל מבדיקה נפרדת של כל אחד מההבדלים ומשמעותו; ישנן אינדיקציות בזמן אמת כי גם הצדדים לא סברו בזמנו כי המשא ומתן מצוי בשלב מתקדם. כך למשל: מן המסמך נ/17 עולה כי בישיבת הדירקטוריון של איטונג ביום 15.05.97 דווח כי "התחלנו בשיחות הבהרה עם חב' אלוני לבדיקת האפשרות...". ועוד: עורכי הדין נכנסו לתמונה רק בתאריך 28.05.97, כאשר כניסתם, כך לדעת הסניגור, מסמלת את תחילת "הרצינות" שבמשא ומתן בדקתי אחת לאחת את כל טענותיו של הסניגור, כמפורט לעיל ולא מצאתי כי יש מקום להתערב בממצאי העובדה של בית משפט קמא. קביעותיו של בית משפט קמא מתבססות על מתן אמון בעדויות מרבית העדים שהעידו בפניו (ודחיה חלקית של גירסת המערער ויצחק), וכן המסמכים שהוגשו, שהעיקריים והרלוונטיים שבהם הינם ת/24, ת/25, ת/66 - הגירסאות השונות של עקרונות ההסכם בין אלוני לאיטונג. את עקרונות ת/25 יש לבחון בשני כיוונים: הכיוון החיובי והכיוון השלילי, או במילים אחרות: כיוון ה"יש" וכיוון ה"אין". כיוון ה"יש": בחינת הנושאים המצויים והמוסדרים בת/25. בחינה זו תצביע על כך כי כל הסוגיות המרכזיות באו לידי ביטוי: כמות המניות שתרכוש איטונג (50% מהחזקות אלוני); מעמדם של הצדדים לאחר מכן (כמות החזקה שווה); זכויות הצבעה לאחר מכן; מינוי בעלי התפקידים העיקריים; התייחסות לעיסקאות פוטנציאליות אחרות והשתלבותן בעיסקה; מימון פעילות החברה שתקום; הסכם סודיות; משכורתו של המנכ"ל יצחק, ונושאים נוספים בחינת ה"אין": בחינה זו תתמקד בהבדלים הקיימים בכל זאת בין הגירסאות השונות, בעיקר בין ת/24 (המידע שברשות המערער) לת/25 ("קו פרשת המים"). השאלה שתוצג בהקשר זה היא, האם איזה מן הנושאים לגביהם קיימים הבדלים בין שני המסמכים הנזכרים, נושא עמו פוטנציאל לסיכול העיסקה, בהנחה שעד אז המשא ומתן מתקדם במגמה חיובית, והצדדים סבורים כי העיסקה עומדת לקרום עור וגידים. הבדיקה מצביעה, כי אין נושא בעל פוטנציאל שכזה, שעל כן עקרונות ההסכם עומדים ברמה של קרוב לוודאי להפיכתם להסכם מלא. גם בחינת כל ההבדלים יחד, במבט על, כמיקשה אחת, אינה מצביעה כי קיימים מוקשים בדרך להסכם עדויות העדים שהיו אמינות על בית המשפט - הן מטעם אלוני (העד דולב, מנהל הכספים של אלוני), והן מטעם איטונג (מנכ"ל איטונג, גולדברג) - עולות בקנה אחד עם המסקנות כי היה מדובר בהרבה יותר מאשר מגעים, וכי מסמך העקרונות כשמו כן הוא - גיבוש עקרונות שהיו מקובלים על הכל והוליכו במסלול לחתימת העיסקה. העובדה שת/24 לא נחתם - אינה משנה את אופיו כמסמך המשקף שלב מוסכם ומתקדם ביותר בדרך לעיסקה. באשר למחיר אותו תשלם איטונג עבור המניות: אין ספק כי זהו נושא חשוב, ולכאורה נושא שעליו יכול ליפול או לקום דבר. בפועל הפוטנציאל לסיכול העיסקה בשל כך - לא היה גדול. הצדדים הסכימו על מנגנון מקובל לקביעת השווי שהיה. בכל הגירסאות של מסמך העקרונות מדובר על כך שהצדדים ימנו בהסכמה כלכלן בעל שיעור קומה שיעריך את שוויה של תשלובת אלוני קביעת מנגנון מוסכם - שקולה במקרה זה במידה רבה כנגד קביעת המחיר. יש לזכור כי מדובר במניות הנסחרות בבורסה, שעל כן נושא המחיר אינו בבחינת תעלומה מוחלטת, ואין מדובר בגישוש באפלה. העובדה משמעותית -בצדק - שעליה הצביע בית משפט קמא בהקשר זה הינה כי גם ת/25 ות/24 זהים בנושא זה. בשניהם נקבע רק המנגנון האמור לקביעת המחיר. בכל זאת ת/25 נחשב בפועל כבעל מסוימות מספקת - גם אליבא דהגנה - כדי לדווח לרשויות. באשר לאינדיקציות הנוספות עליהן הצביע הסניגור: נ/17, וכניסת עורכי הדין לתמונה. גם אינדיקציות אלה אינן משנות את התמונה. נ/17 משקף כאמור חלקים מפרוטוקול ישיבת דירקטוריון איטונג מיום 15.05.97. על-פי האמור בו, בסקירת מנכ"ל איטונג בפרק השקעות נאמר המשפט שצוטט על-ידי הסניגור: "התחלנו בשיחות הבהרה עם חברת אלוני לבדיקת האפשרות לכניסה למשא ומתן על רכישת 50% מהבעלות בחברה". זהו אכן ניסוח זהיר ביותר המניח סייג על גבי סייג לענין השלב בו נמצאת העיסקה: התחלנו, שיחות הבהרה, בדיקת האפשרות, לכניסה למשא ומתן הסייגים כל כך מרובים עד שעל כורחך אתה שואל עצמך שמא המדווח, מטעמים שונים (אין לשכוח כי מדובר בהשקעה גדולה יחסית) אינו רוצה עדיין לדווח על המצב לאשורו. וכי מדוע לא לומר בפשטות - יש עקרונות להסכם, שעדיין לא סוכמו סופית, או ניסוח דומה? מכל מקום, אין צורך בהעלאת השערות שכן בהמשך אותו מסמך כבר משתנה הטון. איתן סורוקה, יו"ר דירקטריון איטונג אומר: "מתנהלים מגעים עם תשלובת אלוני שהיא החברה הגדולה בשוק בתחומה לרכישת 50% מהשליטה". הנה כי כן: מתנהלים מגעים ולא התחלה של שיחות הבהרה וכו'. מגעים - אכן התנהלו, וכאמור - למעשה כבר הבשילו לכלל עיסקה. באשר לכניסת עורכי הדין : לא ברור לי מהיכן נלקח הנתון המדויק על מועד כניסתם, מכל מקום הם נחוצים לצורך גיבוש וניסוח ההסכם המפורט, שנחתם בסופו של דבר רק בחודש אוקטובר נושא נוסף לו הקדישו הסניגורים נפח לא מבוטל בטיעונים, הוא הקורלציה בין חובת הדיווח, לבין הגדרתו של השלב בו נמצאה העיסקה, כמידע פנים. לטענת הסניגורים: ""מהותיות" היא "מהותיות" היא "מהותיות". יש להחיל דין אחד על הגדרתו של מידע כ"מידע מהותי", הן לענין הגדרתו כ"מידע פנים" לצורך העבירה של שימוש במידע פנים, והן לענין העבירות הנוגעות להפרת חובות הגילוי בתשקיף או העבירות הנוגעות לאי דיווח..." (סעיף 39 להודעת הערעור). בית משפט קמא קבע, בין היתר, כי מידע פנים מתגבש בשלב שהוא מוקדם לשלב בו קמה חובת הדיווח לרשויות - ועל קביעה זו יצא קצפו של הסניגור. כדי לעשות סדר בדברים: חובת הדיווח קמה מכוח סעיף 36 לחוק, המתיר לשר האוצר להתקין תקנות אשר יתייחסו "לכל ענין החשוב לדעת שר האוצר למשקיע סביר השוקל קניה או מכירה של ניירות ערך של התאגיד..." (סעיף 36(ג)). בתקנות הרלוונטיות, הן תקנות 30 ו-36 לתקנות ניירות ערך (דו"חות תקופתיים ומידיים), התש"ל-1970, תקנה 36(א) אומרת כדלקמן: "בדו"ח יובאו פרטים בדבר כל אירוע או ענין החורגים מעסקי התאגיד הרגילים בשל טיבם, היקפם או תוצאתם האפשרית ואשר יש להם, או עשויה להיות להם, השפעה מהותית על התאגיד, וכן בדבר כל אירוע או ענין שיש בהם כדי להשפיע באופן משמעותי על מחיר ניירות ערך של תאגיד תקנה 36(ב) לתקנות הנ"ל תוקנה בשנת תש"ס, ומכוחה רשאי היום תאגיד - "לעכב הגשת דו"ח מיידי על אירוע או ענין כאמור בה, כולו או מקצתו, אם הגשתו עלולה למנוע השלמת פעולה של התאגיד, או עיסקה שהתאגיד צד לה, או שיש לו ענין בה ... ובלבד שלא פורסם ברבים מידע בדבר אותו אירוע או ענין". קיומה של תקנה זו - מצביע על כך ששלבים קודמים לאירוע הרלוונטי, לענייננו, מיזוג של חברות, יוצרים לכאורה חובת דיווח, שעל כן פטר המחוקק את התאגיד מן הדיווח אם יש חשש "לטירפוד" העיסקה. אם תאמר כי רק השלמת העיסקה יוצרת חובת דיווח, מה הטעם ביצירת הפטור? מכל מקום: אין ספק שחובת הדיווח והגדרת המידע כמידע פנים, הם נושאים המשיקים זה לזה, אם כי לא בהכרח מדובר בהתאמה מוחלטת עד כדי זהות בין שני הנושאים המסקנה כי אין מדובר בהתאמה מוחלטת מתחייבת גם מכך, שהדיווח שמדובר בו הוא לרשות לניירות ערך ולרשם החברות (ולעתים גם לבורסה). המידע המצוי בפני רשם החברות עומד לרשות הציבור, ובמילים אחרות הוא הופך להיות מידע גלוי בהבדל ממידע פנים. בית משפט קמא ערך סקירה ממצה ומקיפה באשר לפסיקה הקיימת, הן בארץ והן בחו"ל, באשר למיתאם בין שני הנושאים כמו ביחס לסוגיות הנוספות (מה ייחשב כמידע פנים שלא בהקשר לחובת הדיווח), ידיעתו של המשתמש במידע פנים ועוד. קשה להוסיף על סקירה זו, ולחזור על הדברים. איני רואה טעם, בין היתר משום שהציטוטים של בית משפט קמא כוללים דברים שנאמרו על-ידי בפרשיות אחרות: ע"פ (ת"א) 70672/00 מהרשק נ' מ"י, דינים מחוזי לב(10) 214; ע"פ (ת"א) 4612/98 מ"י נ' אלרגנד, דינים מחוזי כז(1) 570. אבל משום שפטור בלא כלום אי אפשר - אומר את הדברים הבאים: גם קביעה כי מידע לא יוגדר כמידע פנים, אלא אם כן חלה עליו חובת דיווח, מכוח החוק והתקנות (התקנה המתירה דחיית הדיווח לא היתה קיימת בתקופה הרלוונטית) - לא היתה מסייעת בידי המערער לשיטתי, על-פי העובדות שהתבררו בתיק זה - חובת הדיווח אכן היתה קיימת כבר בתאריך 30.04.97, בעקבות ת/24 ואולי אף קודם לכן. העובדה שלא היה דיווח כזה בפועל - אינה מוכיחה את העדר החבות וממילא גם לא, כי המידע - אינו מידע פנים. מעבר לכך, ובבחינת למעלה מן הנדרש: מקובלת עלי מסקנתו של בית משפט קמא כי מידע יכול ויוגדר כמידע פנים גם מקום שטרם קמה חובת הדיווח. מתוך כל האסמכתאות שהובאו על-ידי בית משפט קמא אני רואה להזכיר רק אחת, המשקפת התייחסות נכונה וריאלית להלך רוחו של המשקיע הסביר. כוונתי לאמור בספר בסעיף 371, עמ' 158.97:7, כדלקמן סעיף 371, עמ' 158.97:7, כדלקמן: Bromberg & Lowenfels, Securities Fraud & Commodities Fraud :although the courts do not come out and say it, one gets the impression that they apply a lower threshold of materiality in insider trading cases than in public disclosure cases, i.e. they find materiality at an earlier stage of the negotiations… preliminary acquisition information - including almost any level of negotiations and perhaps even prenegotiation plans - is almost always found material. This is realistic, given the market’s typically positive reaction to acquisition information when it is released and given the enthusiasm for trying to anticipate it הפעילות בבורסה נשענת במידה לא מעטה גם על רמזים, הערכת עובדות ורצון להיבנות מכל "טיפ" אפשרי, לצד עובדות מוגמרות שאין עליהן עוררין. חוק ניירות ערך הישראלי, כמו חוקים אחרים בעולם המסדירים תחום זה, נועדו בראש ובראשונה לתת למשקיע כלים להגיע להחלטה מושכלת ורציונלית ככל האפשר (גם אם החלטה זו אינה ההחלטה הטובה ביותר בנסיבות). "תפיסת היסוד של דיני ניירות ערך היא גילוי ושוב גילוי ועוד גילוי..." (דברי הנשיא ברק בע"א 218/96, 1237/96 ישקר בע"מ נ' חב' השקעות דיסקונט בע"מ, תק-על' 97(3), 513; דינים עליון כרך נב 521). עיקרון הגילוי הנאות מגשים מספר מטרות. המטרה הראשונה עניינה מסירת מידע לציבור המשקיעים, באופן המאפשר קבלת החלטות רציונליות בנוגע להשקעותיהם (ע"א 5220/90 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה נ' הרשות לניירות ערך, פ"ד מו(2), 818). ידיעה על התגבשות עיסקה בין שתי חברות גדולות היא אכן ידיעה שתביא לתגובה ולתנועתיות במחירי המניות. כפי שנאמר בקטע שצוטט - קיימת התלהבות רבה סביב הניסיון לצפות התפתחויות מסוג זה הכלים למשקיע הסביר יכולים על כן להיות רבים ורחבים יותר בהיקפם מהנושאים שלגביהם קיימת חובת דיווח. חובת הדיווח היא של התאגיד. האינטרס של התאגיד אינו זהה לאינטרס של המשקיע הסביר. האיזון הנכון בין האינטרס של התאגיד, שלא לדווח לעתים (או לא לדווח מיד), ובין אינטרס המשקיע הסביר - ליהנות מכל מידע שעשוי לשמש אותו בדרך לקבלת החלטה, יכול ויימצא בכך שיווצר מעין זמן ביניים, שבו התאגיד אינו חייב עדיין לדווח, למרות שהמידע, אם ישתחרר, יוגדר כמידע פנים שמירת ההגינות והאיזון כלפי המשקיע, תתבטא בכך שבאותו שטח הפקר לא יוכל איש הפנים לעשות שימוש במידע. בכך התאגיד ישמור על האינטרס שלו, והמשקיע - לפחות לא ימצא בעמדת נחיתות. יחד עם זאת, כפי שאמרתי בפתיח לפיסקה זו - התחומים משיקים ובמרבית המקרים הסמן הראשון לכך שמדובר במידע פנים, יהיה בכך שקיימת לגביו חובת דיווח האמור לעיל מחזיר אותנו לתחילת הדרך, דהיינו להגדרתו של מידע פנים. ההגדרה בסעיף 52א לחוק בהירה דיה, שלא לדבר על הפסיקה הרבה שעסקה בה. וזו לשון ההגדרה: "מידע פנים" - "מידע על התפתחות בחברה, על שינוי במצבה, על התפתחות או שינוי צפויים או מידע אחר על החברה אשר אינו ידוע לציבור ואשר אילו נודע לציבור היה בו כדי לגרום שינוי משמעותי במחיר נייר ערך של החברה". ההגדרה מכילה מספר חלופות, שכל אחת מהן בפני עצמה, תופסת בגדרה את המצב העובדתי שהוכח בתיק זה. התפתחות בחברה: וכי איזו התפתחות מובהקת יותר מאשר עקרונות שגובשו למיזוגה עם חברה גדולה אחרת? שינוי במצבה - כנ"ל התפתחות או שינוי צפויים - אם נותר ספק באשר להתפתחות שעדיין לא הושלמה - הוא מוסר בפיסקה זו. על כל החלופות גם יחד משתרעת הדרישה - "אשר אינו ידוע לציבור ואשר אילו נודע לציבור היה בו כדי לגרום שינוי משמעותי במחיר נייר ערך של החברה". בענין בייסיק אכן התייחסו לסוגיית מידע הפנים בהיבט של נקודת הזמן בה הופך משא ומתן למידע בר ערך למשקיע הסביר, כאשר המבחן שנקבע הוא מבחן הסתברותי, המורכב ממכפלה של שני נתונים: הסיכוי שהמשא ומתן יבשיל לכלל הסכם חתום, והשפעת ההסכם על התאגיד, בהנחה שאכן יגיע לכלל מימוש בית משפט קמא הזכיר מבחן זה ואחרים (ראה עמ' 68 לפסק הדין), והתייחס אליהם. בסופו של יום, כל המבחנים גם יחד אינם חורגים מההגדרה שבסעיף 52א (ובתקנה 36 שצוטטה לעיל), ולכל היותר יש בהם ניסיון לתרגם את האמור בהגדרה, לכלל נוסחה יותר מדויקת, פחות פלואידית או אמורפית, כאילו המדובר בסוגיה מתחום המדעים המדוייקים שניתנת לפתרון מתמטי. כשלעצמי - אינני משוכנעת שניתן ליצור נוסחה מעין זו חרף האמור בהלכת בייסיק (ואחרות). מדובר בנתונים, חלקם נתונים "קשים", חלקם נלמדים מהנסיבות, לעתים אפילו ניואנסים שספק אם הם ניתנים לכימות, וספק אם ניתן לשבצם כמספרים, כל אחד במשבצת המיועדת לו באופן שיאפשר יצירת משוואה. הסניגורים הפנו שוב ושוב לדברים שנאמרו בענין מהרשק הנ"ל, והדברים שם אכן יפים לענייננו. השאלה היא: האם מדובר במשא ומתן רציני, קרוב לסיומו, נעדר מוקשים או מכשולים של ממש, באופן שהכף נוטה יותר לכיוון קיום העיסקה, מאשר לביטולה קיומה של אפשרות ל"התפוצצות" העיסקה לא תשנה את התמונה, שהרי אפשרות זו לעולם היא קיימת. גם חוזה שנחתם, קרוב לוודאי מכיל סעיפי "מילוט" שבתיאוריה יכולים להביא לכך שהעיסקה שנחתמה - תבוטל. בגדר השיקולים לענין התממשות העיסקה יש לקחת בחשבון לא רק את השלב המדוייק שבו נמצא המשא ומתן, כמה סוגיות נותרו עדיין לדיון, אלא גם את "הקו המוביל" לאורך הדיונים. לענייננו, כוונתי לעדויות על כך שהמשא ומתן התנהל לאורך כל הדרך במגמה חיובית להביא לגיבוש העיסקה. לא היו עדויות על שינוי מגמה, על נסיגה מן ההסכמות וכיוצא באלה; או על נושא ספציפי שלגביו התעקשה אחת מן החברות המעורבות, בבחינת "יהרג ובל יעבור" וכיוצא באלה. המערער עצמו הגדיר זאת בהודעתו: "...הרי ידענו שמתנהל משא ומתן מלא ואמיתי עם איטונג" (ת/13 עמ' 8, שורה 18-17). לשתי החברות, איטונג ואלוני היה ענין רב בהשלמת העיסקה, וזאת מתחילת הדרך הדעת נותנת כי לו היתה מונחת בפני המשקיע הסביר תמונת המצב הנכונה והמדוייקת נכון ליום 30.04.97: השלב שאליו הגיע המשא ומתן, המגמה בניהול המשא ומתן, לרבות הנושאים שנותרו בלתי סגורים - היה רואה בכך מידע חשוב ורלוונטי שהיה מסייע לו להגיע להחלטה רציונלית ומושכלת בנושא השקעה אפשרית במניות אלוני (ראה לענין זה גם ע"פ 4675/92 רוזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 337; וכן רע"פ 5174/97 קרן נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 177). בית משפט קמא הרחיק צעד נוסף בהקשר זה. לדעתו גם משא ומתן הנמצא בשלביו הראשונים עשוי להיות מידע פנים (עמ' 67 פיסקה 52). הקביעה אינה משוללת בסיס, שהרי גם משא ומתן המצוי בשלב זה, חזקה עליו שיהיה שיקול בדרכו של המשקיע הסביר בבורסה, לא כל שכן כאשר בעל מידע הפנים יודע ששני הצדדים ניגשים למשא ומתן מתוך רצינות ורצון כן ואמיתי להביא לגיבוש עיסקה מכל מקום, את הסוגיה האם גם משא ומתן בחיתוליו יחשב למידע פנים אפשר להשאיר בצריך עיון, שכן לא זהו המצב בענייננו, כפי שהוסבר לעיל. יחד עם זאת ברור שאין להוליך קביעה זו לכלל אבסורד, ולומר כי מחשבה שעלתה בלבו של אחד ממנהלי החברה (באשר להתפתחות כלשהי בחברה) ועדיין לא נעשה עמה מאום ולא הודע עליה לאיש (מלבד קיומה כמחשבה) - יכולה להיחשב כמידע פנים (שזוהי הדוגמא שנתן הסניגור, ראה עמ' 9 לפרוטוקול הדיון בפנינו). כמו בכל נושא אחר - מילות המפתח הן היגיון, מידתיות ושכל ישר, ובדרך כלל די באלה כדי להבהיר את קווי הגבול מבחן הפוסט-פקטום גם לנושא זה התייחס בית משפט קמא והדברים שנאמרו על ידו (עמ' 62 לפסק הדין), מקובלים עלי. כיוון שמדובר במבחן חשוב ומעשי, שזכה גם לביקורת, אני מוצאת לנכון להתייחס אליו כדלקמן: חוכמה שלאחר מעשה, בדרך כלל לאו חוכמה היא, שהרי קשה מאוד לעשות את הדיכוטומיה בין הידע שהיה קיים קודם, לידע שנצבר אחר כך. לכן גם הזהירה הפסיקה מפני שימוש נרחב ולא מדוייק במבחן זה, וראה לענין זה דבריו של כב' השופט גולדברג בפרשת קרן הנ"ל, בעמ' 189: "לא זו בלבד שיש קושי לנטרל את השפעת גילוי המידע על מחיר ניירך הערך ולבחון אותו במנותק מגורמים אחרים, אלא שהסתמכות יתר על השינוי שארע בפועל במחיר נייר הערך לאחר גילוי המידע לציבור תפגע בכוחה של נורמת ההתנהגות שאותה בא החוק לקבוע". הזהירות - אכן מתחייבת. אין בכך כדי לפסול לחלוטין את המבחן. כאשר השאלה היא מה היה עושה ציבור המשקיעים, או כל אחד מיחידיו, לו היו פרושים בפניו נתוני האמת - יש משמעות לנתון עובדתי באשר להתנהגות הציבור בפועל בעקבות המידע לענין זה אין צורך בדיכוטומיה: זהו נתון "קשה", מוכח, מספרי, שאין סיבה להתעלם ממנו. לענייננו: בתאריך 19.05.97 התפרסמה ידיעה בעיתון שהינה סתמית למדי בדבר קיומו של משא ומתן. הידיעה הביאה את איטונג ואלוני לדווח לבורסה על נכונות הידיעה. בעקבות זאת עלו המניות ב-10% והמסחר הסתיים ב"קונים בלבד". מאוחר יותר, לאחר הדיווח ב-28.05.97 (על ת/25), עלה השער פעם נוספת ב-10% בכל אחד משני הימים שלאחר הפירסום. זוהי אמירה חד משמעית באשר למשמעות המידע עבור המשקיע הסביר, ותמיכה נוספת במסקנה כי מדובר במידע פנים. האם ידע המערער בזמן אמת על ת/24, ובאופן כללי על השלב בו נמצא המשא ומתן בין אלוני לאיטונג. בהודעת הערעור נטען: "טעה בית משפט קמא בקובעו כי המערער היה מעודכן בזמן אמת בפרטי המשא ומתן עם איטונג" - סעיף 50 להודעת הערעור ספציפית יותר, השגותיו של המערער בנושא זה הן כדלקמן: לא הוכח כי ת/24 הועבר לאלוני, המסמך לא נתפס פיזית באלוני; גם אם הועבר - לא ברור באיזה מועד מדויק הועבר; גם בהנחה שהועבר לפני קניית מניות לאלוני על-ידי המערער, אין הוכחה כי הגיע למערער; לא הוכח כי המערער נהג לקבל עדכונים שוטפים על מצב המשא ומתן (של ת/24); בית משפט קמא דן בעצם ההעברה אולם לא דן בשאלה מתי הועבר למערער. גם המדינה מסכימה כי נתון זה לא נדון על-ידי בית משפט קמא (הסניגור מפנה לענין זה לדברים שנאמרו על-ידי התובע במהלך הדיון בפנינו, עמ' 55). בהתחשב בנפח הטיעון בנושא זה, הן בכתב והן בעל-פה, ניתן היה לסבור כי מדובר בטיעון של ממש. ולא היא עיון בחומר הראיות מצביע על כך שלא יכול להיוותר ספק שהמערער ידע, לפני קניית המניות על קיום המשא ומתן עם איטונג, על כך שהוא נמצא בשלב רציני, מתקדם, כשהצפי הוא לכך שהעיסקה תחתם. מהראיות עולה כי המערער ידע גם על ת/24 מיד לאחר שהונפק. אולם למעשה, אין אפילו צורך בידיעתו על קיומו של ת/24 כמסמך. החשיבות היא בידיעתו על המשא ומתן, הרצינות שבו והתקדמותו. בית משפט קמא החל את הדיון בנושא זה בסקירת עדויותיהם של העדים השונים שהעידו על מצב ידיעתו של המערער. העדויות זכו לאמון (למעט עדותו של יצחק שהוגדרה כמגמתית ולא זכתה לאמון מלא). לאחר סקירת העדויות - התייחס בית משפט קמא לגירסת המערער בחקירתו ובבית המשפט, הצביע על הערפול בחקירה ברשות, ועל שקרים של ממש שהמערער נתפס בהם בעדותו בבית המשפט כשלעצמי, הייתי הופכת את סדר הדיון ומתחילה דווקא מדבריו של המערער בהודעתו ברשות, ת/13. כמעט בכל עמוד בהודעה זו מצויה הודיה של המערער, בין במישרין ובין במרומז, על כך שידע על התקדמות המשא ומתן ומצבו. כפי שאמר בית משפט קמא- יש ערפל, אלא שהאמת מבצבצת גם מבעד לו, ודי בדברים שאומר המערער בנושא זה. ודוק: החשיבות אינה בשאלה אם העריך המערער בזמנו את השפעתו המדוייקת של המידע על הציבור החשיבות היא בידיעתו על המשא ומתן, על הפוטנציאל שבו והעובדה כי הציבור אינו מודע לקיומו. זוהי הידיעה הנדרשת (ראה לענין זה פרשת קרן וכן פרשת רוזוב). להלן לקט לא ממצה מדברי המערער בהודעתו: "ש. אשתך אמרה בחקירתה ברשות כי ביום 30.04.97 התקיימה פגישה משפחתית בנוכחות בני/בנות זוג ובה דנו עם יצחק אלוני בעיסקה המוצעת עם איטונג, מה זכור לך על פגישה זו? ת. לא זכור לי התאריך הספציפי. למיטב זכרוני לא היה משהו דרמטי בפגישה הזו מפעמים אחרות" (ת/13, עמ' 5 שורות 29-24). ניתן היה להסתפק כבר בכך: המערער מאשר למעשה את דברי אשתו כי בפגישה ביום 30.04.97 נכחו בני/בנות זוג - משמע, הוא נכח בפגישה, גם אם אינו זוכר את התאריך. המערער מתייחס לתוכן הפגישה: "לא היה משהו דרמטי". אכן כך - לא היה משהו דרמטי משום שהפגישה היתה המשך לפגישות קודמות באותה רוח, שבהן דנו בנושא "ש. ביום 30.04.97 נוצרה טיוטה של זכרון דברים ... אלוני אמר בחקירתו כי עדכן אותך בהתפתחות זו, מה תגובתך? ת. כן אלוני עדכן אותי. חד משמעית. בחודש חודש וחצי לפני חתימת זכרון הדברים יצחק אלוני עדכן אותי שהמשא ומתן משתפר, שמגיעים להסכמה בחלק מהעניינים" (עמ' 8, 9 לת/13, וכן עמ' 13 שורות 28-22 שם חוזר על כך המערער). לתשובה זו חשיבות כפולה: האישור באשר לתאריך הספציפי - 30.04.97, ועדכונו של המערער על ההתפתחות שחלה ביום זה, קרי: "זכרון הדברים" (ת/24); הידיעה לאורך כל הדרך, ולפחות כחודש חודש וחצי לפני החתימה על המשא ומתן. החתימה (על ת/25) היתה בתאריך 28.05.97. חודש, חודש וחצי לפני כן מוביל אותנו לתאריכים הקודמים למועדי קניית המניות (05.05.97 - 06.05.97). על כך שידע כחודש ויותר לפני החתימה, כי המשא ומתן מתקדם לקראת חתימה על זכרון הדברים, חוזר המערער עוד מספר פעמים. ראה עמ' 12 שורות 23-19 ועוד על ידיעתו של המערער והבנתו ניתן ללמוד במיוחד מתגובתו לאחר פירסום הידיעה בעיתון (נ/1)בתאריך 19.05.97. המערער סיפר בהודעתו, כי הרגיש לא נוח למקרא הידיעה, והתקשר עם עורך דינו לברר אם לא עשה טעות כשרכש המניות. בידיעה בעיתון - לא היה שום דבר חדש שלא היה ידוע למערער. אדרבא - הידיעה דיברה רק על מגעים ועל התחלת משא ומתן, כאשר המערער ידע יותר מכך. הוא ידע על התקדמות המשא ומתן והצפי לחתימה. בית משפט קמא סבר כי "נראה כי מה שהבהיל את הנאשם לא היה המידע שפורסם בעיתון אלא עצם פירסומו" (עמ' 31 להכרעת הדין). המסקנה - מקובלת עלי סוף דבר בנקודה זו: המערער הודה בכך שידע בזמן אמת, לפני קניית המניות על המשא ומתן, על כך שמדובר בשלב מתקדם, על כך שיש טיוטה של זכרון דברים והעיסקה ככל הנראה תחתם. דברי העדים השונים אותם פירט בית משפט קמא, עולים בקנה אחד עם מסקנה זו. לפיכך אין מקום להתערב בממצאי בית משפט קמא באשר לידיעתו. מדוע רכש המערער את המניות? עובדתית - זוהי השאלה המרכזית לענין החלק השני של פסק הדין, קרי השאלה האם עומדת לו אחת ההגנות שבחוק. בית משפט קמא הגיע למסקנה שהמערער רכש את המניות מהטעמים הבאים: אמונתו בכדאיות ההשקעה בשל שערה הנמוך של המניה בבורסה לעומת השווי הכלכלי האמיתי שלה; החשש מפני אובדן השליטה של יורשי נתנאל עם מימוש האופציות, והרצון לאותת ליצחק כי הם נחושים בדעתם לשמור על השליטה בחברה; הרצון לחזק את מעמדה של אשתו עופרה, באלוני מבין הטעמים הנ"ל - הדומיננטי והמשמעותי היה אמונתו בכדאיות ההשקעה. כל השאר היו טעמים נלווים שהמערער עצמו לא יחס להם בזמנו משקל של ממש. למסקנה זו הגיע בית משפט קמא לאחר פרק ארוך, אולי אפילו יתר על המידה, שבו נסקרה כל ראיה ובדל ראיה, שיכולה לספק תשובה לשאלה שהוצגה בפתיח - מדוע נרכשו המניות. בדיקת הראיות הרחיקה ככל האפשר בהעמדת הדברים באור הנוח למערער, ועדיין הגיע בית משפט קמא למסקנה שהגיע עיון בחומר מצביע על כך שלא ניתן למעשה להגיע למסקנה אחרת. המפתח מצוי בדברים שאמר המערער בהודעתו, שצוטטו בחלקם על-ידי בית משפט קמא. הדברים ברורים וחד משמעיים. ודוק: מדובר בהודעה ארוכה (20 עמודים), שבה אמר המערער כל מה שרצה לומר. שני העמודים האחרונים של ההודעה מוקדשים לתיקונים שערך המערער, לאחר שקרא את הדברים שנרשמו מפיו ועמד על אי דיוקים (לשיטתו) כאלה ואחרים המערער נשאל שאלה "פתוחה" שלא הציבה שום מגבלות ביחס לתשובה: "ש. ספר על רכישת מניות אלוני על ידך בתאריכים 06.05.97, 08.05.97?" (ת/13, עמ' 9). בתשובה לשאלה זו מצהיר המערער על ה"אני מאמין" שלו באשר לרכישת מניות: "כל הרכישות שלי בתשלובת אלוני ובכל חברה ציבורית שאני קשור אליה, תמיד נעשו בהנחייתי נגד המגמה ומתוך מטרה של אחזקה לטווח ארוך ... כל ההשקעות שלי נעשו תמיד לטווח ארוך ולא ספקולטיבי" (עמ' 10). ספציפית לענין קניית המניות מספר המערער, כי מאז מותו של נתנאל הוא "למד" את החברה קצת יותר, "ובמיוחד את יצחק אלוני כמנהל. למדתי גם את מצבה של החברה מהדו"חות הכספיים שלה, חשבתי והאמנתי שזו השקעה טובה, גם בגלל מחיר המניה בבורסה. החברה נסחרת לטעמי ב-60%-70% מערכה האמיתי. לכן באיזשהו שלב בתחילת השנה, נדמה לי בסוף הרבעון הראשון, התחלתי לבדוק אפשרות של רכישת מניות" (עמ' 10). ובהמשך: "אני רוצה לחזור שוב, שכל הענין של החשד נגדי, הוא צירוף מקרים אומלל. רכישותי בתשלובת אלוני נובעות רק ממחשבותי כי ברמת המחירים בהם נסחרת החברה השנה ולאורך כל השנה היא רמת מחירים סבירה לטווח ארוך עבורי ועבור משפחתי כאשר המערער עצמו, בידיעה מדויקת מהו החשד המיוחס לו, אומר כי ההשקעה נבעה רק מהמחשבה כי מדובר בהשקעה כללית טובה לטווח ארוך - הרי השאלה מהי הסיבה העיקרית, אולי אפילו היחידה, לרכישת המניות הוכרעה על ידו, באופן המייתר כמעט את הצורך בהכרעת בית המשפט. לדברים שנאמרו על-ידי המערער מצטרפים נתונים אובייקטיביים נוספים שמחזקים את המסקנה כי אכן מדובר בשיקול כלכלי: האופן בו נרכשו המניות. גם על כך עמד בית משפט קמא, ולכן יאמרו הדברים בקצרה: המערער רכש את המניות דרך חברת "דוברת שרם" למרות שלא היה לו בחברה זו חשבון ניירות ערך אישי. הרכישה נעשתה דרך חברה בשם "טרה מריבו" הנמצאת בבעלות המערער ואשתו בני משפחתו, שלמענם על-פי הנטען נעשתה הרכישה (בין אם כדי להגדיל את שליטתם של יורשי נתנאל, בין אם כדי להגדיל את השפעתה של אשתו עופרה) - לא עודכנו כלל במהלך, ולמדו עליו למעשה רק מקריאה בעיתון, לאחר שהמערער דיווח עליו. אין כל הסבר למהלך זה. אם בא הדבר לשרת את האינטרס המשפחתי, הדעת נותנת כי הוא יזכה לדיווח מתאים למשפחה, לפחות המשפחה הקרובה (חמתו עדנה, שמטעמה נשלח לפעילות באלוני ואשתו עופרה). לעומת זאת, אי הדיווח מתיישב היטב עם פעילות כלכלית רגילה שאינה מונעת דווקא ממניעים משפחתיים של שמירה על כוחה של המשפחה או ביסוס מעמדה של אשתו לענין החשש מההתפתחויות הצפויות (איבוד השליטה עקב מימוש אופציות של הציבור): הנתון האובייקטיבי העומד כנגד קבלת טענה זו מצוי בתאריכים הרלוונטיים: ליורשי נתנאל חשוב היה לשמור על השליטה (כפי שצויין בפתיח לפסק הדין היו בידיהם 50.87% מהון המניות של החברה) עד לעיסקה עם איטונג, שבה יוכלו לממש את מניותיהם. מימוש האופציות של הציבור, שהיה מבטל את שליטתם באלוני - אמור היה להתרחש בסוף ספטמבר 1997. העיסקה עם איטונג - גם היא לא יכלה לצאת אל הפועל לפני תאריך זה, בשל שיקולי מס. לא היתה כל סיבה להזדרז לרכוש מניות כבר במאי כדי לשמר את השליטה של יורשי נתנאל. המערער עצמו הסכים, כי לא השלים את המהלך של רכישת מניות האפשריות במאי, משום ש"הערכתי שיש לי מספיק זמן להשלים את אותה כמות אם אצטרך" (עמ' 195). בפועל, כל רכישת המניות על-ידי המערער (גם לאחר חודש מאי 97') לא הביאה לכך שהשליטה תישאר בידי יורשי נתנאל בית משפט קמא הדגיש לענין זה את העובדה שהמערער שכנע את יורשי אלוני ליטול הלוואה של 8 מליון שקלים כדי לממש אופציות שהיו בידיהם, אולם הוא מצדו לא השקיע סכום נוסף של כחצי מליון שקלים (למרות שהדבר לא היה יוצר קושי עבורו) - כדי להשלים את המהלך של שמירה על השליטה. באשר לחשש מפני מלחמת שליטה באלוני (בין יצחק ליורשי נתנאל) - מדובר בחשש רחוק גם על-פי הגדרת המערער (ת/13, עמ' 11). גם יורשי נתנאל היו מעוניינים כי יצחק ימשיך לכהן כמנכ"ל באלוני, ומכל מקום, תמיד ניתן היה להגיב ברכישה נוספת, על כל רכישה של יצחק, אם הדברים היו מגיעים לידי "מלחמת אחים". סיכום נקודה זו - הרכישה במאי נעשתה משום שהמערער העריך כי מדובר בהשקעה טובה, על רקע המחיר בו נסחרה מניית אלוני בבורסה באותו זמן השיקולים הנוספים - היו ברקע אולם אינם המניע העיקרי. האם חייב להיות קשר בין קניית המניות למידע הפנים שברשותו של איש הפנים? על פני הדברים נושא שאינו מחייב דיון, שהרי כבר נידון והוכרע בפסיקה. שלא לדבר על כך, כי לשון החוק אינה מותירה הרבה מקום לסימני שאלה. כפי שציין בית משפט קמא - העבירה של עשיית שימוש במידע פנים, היא עבירה התנהגותית כאשר הוכח כי איש הפנים עשה שימוש במידע פנים, בין אם על דרך עשיית עיסקה ובין אם על דרך מסירתו לאחר, או עריכת חוות דעת על נייר הערך. לשון הסעיף אינה מצביעה על הצורך בקשר בין שני הנדבכים (קרי: החזקת מידע הפנים ועשיית השימוש בו). כך גם נקבע בפסיקה: "...החוק מבקש לאסור על אלה - אשר מידע פנים בעל משמעות בא לידיהם והמידע אינו ידוע לציבור - כי יעשה עסקות בניירות ערך של החברה כל עוד לא פורסם המידע לרבים" (פרשת רוזוב, עמ' 351). כב' השופט קמא הסביר את הרציו העומד מאחורי הדברים שנאמרו בפרשת רוזוב, באומרו: "במקום לומר שהדין הישראלי איננו דורש קשר סיבתי בין החזקת מידע הפנים לבין ביצוע העיסקה, יהיה נכון יותר לומר שהחוק מניח קיומה של זיקה שכזאת, כל עוד לא הוכח אחרת" (עמ' 59). ההבדל בגישה, הוא בהתייחסות הרעיונית או הערכית לנושא אין בו השלכה של ממש לפן המעשי - ראייתי. כך או כך - אין צורך בהוכחת הקשר בין החזקת המידע, לעשיית העיסקה. הסניגור השליך לרגלנו כפפה בנושא זה, וטען כי חרף ההלכות שנקבעו - יש מקום לחשיבה מחודשת. לדבריו: מאחורי ההלכה הקיימת, עומד הרצון למנוע ניצול יתרון שיש לאיש הפנים מכוח היותו איש פנים. דא עקא - לא כל יתרון אסור בניצול. ישנם יתרונות שניתן לנצלם, ובפועל הם מנוצלים: כך למשל, אם בידי איש פנים יתרון הנובע מתבונתו, השכלתו, או לחילופין, מחשב משוכלל במיוחד, איש לא ימנע בעדו לנצלם או, אם יש לו יתרון הנובע מרכוש פרטי שלו: הוא בעל שליטה בחברה ציבורית שברשותה שדות נפט, ולצדה הוא בעל שדות נפט פרטיים - גילוי נפט בשדה פרטי שלו יכול ותהיה לו השלכה גם על החברה הציבורית, אולם הוא אינו חייב בגילוי עובדה זו שכן מדובר ברכוש פרטי שלו. באופן דומה- כך לטענת הסניגור, יש להבחין בין סוגים של מידע פנים בחברה לענין השימוש בהם על-ידי אנשי פנים. מכירת מניות של בעל מניות לאחר, היא עשיית שימוש ברכוש שלו בהבדל מרכוש החברה (לצורך הענין, ההשוואה היא עם אדם שבחר לשרוף את המניות שלו), שעל כן אין מדובר בהכרח במידע פנים. אינני מקבלת את הטיעון, ונראה לי כי האבחנה היא מלאכותית, ולא נכונה. השאלות הרלוונטיות הן לעולם: האם מוגדר המידע כמידע פנים, והאם האדם שמדובר בו הוא איש פנים החיבור שביניהם - דהיינו האם מדובר במי שהמניות הן בבעלותו, או שמא מדובר במנהל, בן משפחה וכו' (על-פי החלופות השונות בהגדרתו של איש פנים) אינו רלוונטי לענין איסור השימוש במידע פנים על-ידי איש פנים. אדרבא; איש פנים "קלאסי", הוא בעל מניות עיקרי בחברה, ואם לא תאמר כי הצעת מניותיו למכירה היא בבחינת מידע על התפתחות בחברה או שינוי במצבה (כהגדרת מידע פנים), שוב איני יודעת מידע פנים מהו. מילת המפתח לענין עשיית שימוש במידע פנים היא הגינות (ראה דברי כב' השופט חשין בפרשת רוזוב). וכן: "הרציונל להתערבות המחוקק מעוגנת בפסול המוסרי של האפשרות לנצל עליונות אינפורמטיבית המושגת מכוח גישה קרובה לתאגיד המנפיק את נייר הערך. עליונות זו מנוצלת לטובתם של המקורבים לתאגיד, תוך ניצול ופגיעה אפשריים במשקיעים מקרב הציבור הרחב שאין להם זיקה קרובה ומידע מלא לגבי אותה פעילות עסקית" (פרופ' יוסף גרוס, "האיסור בדבר ניצול מידע פנים בחברות", עיוני משפט, טו(3) 481). לא צדק אבסולוטי שאינו אפשרי בשל הבדלי השכלה, כשרון ומשאבים (שדה נפט פרטי), כפי שציין הסניגור, אלא הגינות, והצורך להעמיד את המשקיע הסביר בעמדת פתיחה זהה לזו של איש הפנים, ככל האפשר, מבחינת היכולת להגיע להחלטה מושכלת על בסיס מירב הנתונים. ההיבט הקנייני אינו רלוונטי להחלטה מושכלת זו, ובשימוש בו יהיה משום חוסר הגינות כלפי המשקיע הסביר, כל עוד מדובר במידע על החברה האם עומדת למערער ההגנה שבסעיף 52ז(א)(4) או 52ז(א)(9)? האמור לעיל (בפיסקאות יג-טו) מהווה למעשה תשובה, לפחות לענין הגנה שבסעיף 52ז(א)(4), שזו לשונו: "לא ישא אדם באחריות פלילית ולא יחויב לפי סעיף 52ח אם הוכיח אחת מאלה: .... (4) מטרת השימוש במידע פנים לא היתה, או בעיקרה לא היתה, עשיית רווח או מניעת הפסד לעצמו או לאחר". משנקבע, כי המערער רכש את המניות משום שראה בהן השקעה כללית טובה, הרי נסתם בכך הגולל על תחולתה של ההגנה. עדיין יש מקום להתייחס בקצרה למספר נקודות שעלו בטיעון: מדובר בהשקעה לטווח ארוך. המערער לא רכש את המניות כדי למוכרן זמן קצר לאחר מכן עם פרסום מידע הפנים, ברווח ניכר. לדעת הסניגור: "הפקת רווח בטווח הארוך, כמניע השולל הגנה מפני אחריות פלילית לפי סעיף 52ז(4) לחוק (צ"ל 52ז(א)(4) - ד' ב'), אינה מתיישבת עם רציונל העומד בבסיס האיסור על שימוש במידע פנים" (סעיף 59 להודעת הערעור). אינני סבורה כי יש ממש בטענה. רווח הוא רווח הוא רווח וכי מה לי רווח בזמן הקצר או רווח לאחר זמן? החזקתן של המניות כהשקעה יכולה להצביע רק על "אורך הנשימה" של איש הפנים, ויכולתו או רצונו לממש רווחים במהירות, לעומת תכנון ארוך טווח. אין בכך כדי להשליך על השאלה האם ההשקעה היתה, או לא היתה בעיקרה כדי לעשות רווח כיוון שבית משפט קמא הכיר בכך כי למערער היו גם מניעים אחרים ולא רק עשיית רווח - מילים ספורות בנושא זה: סוגית "המניע המעורב" הוכרעה אף היא בפסיקה: "לא יהא די לו לנאשם אם יוכיח קיומה של מטרה אחרת בעשיית העיסקה - מטרה שאינה עשיית רווח או מניעת הפסד, אלא אם יוסיף ויוכיח כי לא קיננה בלבו מחשבה על עשיית רווח או מניעת הפסד או שמחשבה זו - אם קיננה בלבו לא היתה אלא מחשבה זניחה ... בעירוב מטרות - מטרה לגיטימית אחרת במטרה לעשיית רווח או למניעת הפסד - לא יהא די; המטרה האחרת חייבת שתהא המטרה היחידה או למצער המטרה הדומיננטית" (פרשת רוזוב, עמ' 387). אם יורשה לי לצרף דעתי לדעתו של כב' השופט חשין, אומר כך: לא זו בלבד שהפרשנות שהובאה לעיל מתחייבת מלשון הסעיף, שהרי מדובר על כך שמטרת השימוש "לא היתה, או בעיקרה לא היתה עשיית רווח...", אלא שזוהי גם הפרשנות הראויה ואינני סבורה כי יש בה יסוד של אי צדק שוק ההון הוא שוק קשה, רגיש, נתון לתנודות מהירות וחדות, קל מאוד להשפיע בו, ודי בשמועות כדי לגרום למניה להמריא או לשקוע. כפי שנאמר לעיל - הגינות היא מילת המפתח, היא הערך המוגן, והשמירה עליה צריכה להיות קפדנית ואפילו מחמירה. לאיש פנים - תמיד יתרון כאשר מדובר בפעילות במניות אשר לגביהן הוא איש פנים, והרווח הוא לעולם המניע העיקרי לכל פעילות כלכלית. צמצום האפשרויות העומדות לרשותו של איש הפנים לעשות שימוש במידע שבידו, עד למינימום, אינה אלא איזון חוסר השוויון שקיים מלכתחילה בינו לבין המשקיע הסביר. לא נעלמה מעיני האפשרות כי יתכן שהרצון להגנת יתר, יפגע דווקא באינטרס המוגן, שהרי לעולם פתוחה בפני איש הפנים הדרך לגלות את מידע הפנים (כדי לעשות בו שימוש), ושמא יוצף אותו שוק רגיש וקשה, בשמועות משמועות שונות שיגרמו לתוהו ובוהו אינני סבורה כי חשש זה די בו כדי להביא למסקנה אחרת מזו שהובעה לעיל. מכל מקום ולעניינו - הדיון דלעיל הוא כמעט תיאורטי, שהרי הממצא העובדתי הוא כי מדובר ברצון לעשיית רווח. גם רצון לשימור שליטה יכול ויחשב כרצון לעשיית רווח או לפחות מניעת הפסד, אולם איני נכנסת לדיון בסוגיה זו, בהתחשב בממצאי העובדה כאמור לעיל. באשר לסעיף 52ז(א)(9): "בנסיבות הענין היתה הצדקה לביצוע העיסקה". לטענת הסניגור: המבחנים שנקבעו בפסיקה לענין הגנה זו מאיינים כמעט לחלוטין את יכולת השימוש בה, ומקרבים אותה להגנת הצורך שבמשפט הפלילי (סעיף 34יא לחוק העונשין, תשל"ז-1977), ואם כך מה הועילו חכמים בתקנתם ומה הוסיפה ההגנה הספציפית? לדעת הסניגור צריכה להיות מעין "נדנדה" בין הגדרתו של מידע פנים לבין רוחב והיקף ההגנות ובמיוחד ההגנה שבחלופה 9 שצוטטה לעיל ככל שהגדרתו של מידע פנים קשיחה ורחבה יותר (מזווית הראיה של איש הפנים), באופן שהיא כונסת תחת כנפיה גם אינפורמציה והתפתחויות חלקיות בחברה, לרבות עיסקאות שטרם הושלמו לחלוטין - כך צריכה להיות גמישות רבה יותר באשר להפעלת ההגנות ויישומן - אחרת לא יוכל שון ההון "לנשום" ולנהל פעילות שוטפת ועניינית. אומר כך: באשר להלכה הקיימת - גם סוגיה זו הוכרעה בפרשת רוזוב ונקבע כי "הגנה זו נועדה למקרים חריגים שבחריגים" (עמ' 391). כשלעצמי - אינני שוללת את הצורך באיזון - בין נוקשותה של ההגדרה מה יהווה מידע פנים, לבין היקף פרישתן של ההגנות והמקרים בהם ניתן יהיה לעשות בהם שימוש. גם בפסק הדין בענין רוזוב וגם בטיעונו של הסניגור בפנינו, הובאו דוגמאות שונות, אילו מקרים יכול ויצדיקו את השימוש בהגנת פיסקה (א)(9) לסעיף 52ז.. כל הדוגמאות יפות וטובות, ואינני רואה צורך להוסיף דוגמא משלי. די לי אם אומר כי מדובר בהגנה - שספק אם ניתן לתחום את גבולותיה במדויק - אולם כשיזדמן המקרה המתאים, אין לי ספק כי ניתן יהיה לזהות אותו, ולהכיר בתחולת ההגנה לגביו. המקרה הנוכחי - בוודאי אינו ראוי לחסות בצל הגנה זו סוף דבר : אציע לחבריי לדחות את הערעור באשר להרשעה. דעתי היא כי המצב העובדתי בתיק זה הוא ברור ואין כל סיבה להתערב בממצאיו של בית משפט קמא. המערער קנה את המניות בנצלו את מידע הפנים שהיה לו באשר לעיסקת אלוני איטונג, ומבלי שעומדת לו אחת ההגנות שבחוק באשר לעונש : בית משפט קמא הטיל על המערער את העונשים הבאים: 9 חודשי מאסר על תנאי, כשהתנאי הוא שלא יעבור עבירה כלשהי הנוגעת למידע פנים; קנס כספי בסך -.40,000 שקלים או חודשיים מאסר תמורתו. כמו כן דחה בית משפט קמא את עתירתו של המערער לפי סעיף 226(ב) לחוק החברות, לאפשר לו להמשיך לכהן כדירקטור חרף ההרשעה. על הענישה מונח בפנינו ערעור המדינה, הטוענת כי העונש אינו משקף נכונה את מדיניות הענישה הראויה בעבירות אלה, וכי היה מקום להטיל עונש מאסר, ולו בעבודות שירות. כמו כן טענה המדינה, כי היה מקום להשית קנס שהוא פי ארבע משווי טובת ההנאה שהושגה. על החלטתו של בית משפט קמא שלא לאפשר למערער להמשיך לכהן כדירקטור (במשך 5 שנים), מונח בפנינו ערעורו של המערער, הטוען כי זהו המקרה לעשות שימוש בסעיף 226(ב) לפקודת החברות לאחר ששקלתי את מכלול הנסיבות, אציע לחבריי לדחות את שני הערעורים. בית משפט קמא התייחס לכל הנימוקים הרלוונטיים, הן אלה שנוגעים לעבירה והן לעבריין. באשר לעבירה: בגדר הנימוקים לחומרת העבירה נמנו: תפקידו של המערער כדירקטור באלוני, חשיבותו של המידע שמדובר בו, היכולת להמתין בביצוע הקניה דרך רכישת המניות בחשבון נפרד, וכן האינטרס הציבורי בשמירה על הגינות שוק ההון וחיזוק אמון הציבור בו. יחד עם זאת ראה בית משפט קמא להתחשב בכך שהענישה המירבית נכון ליום ביצוע העבירה עמדה על שנת מאסר אחת (לכל עבירה) ו-100,000 שקלים קנס. רק מאוחר יותר, בשנת תשמ"ח, הוחמרה הענישה, באופן שתקופת המאסר המקסימלי עומדת על 5 שנים עוד אמר בית משפט קמא, כי המצב המשפטי באשר לעבירה של שימוש במידע פנים, כאשר המידע מתייחס לעיסקה שלא הושלמה, לא היה ברור לפני פסק הדין בפרשת מהרשק, והמערער פעל בסביבה משפטית שגבולותיה אינם ברורים. לענין העבריין - ציין בית המשפט את העובדה שזו הרשעתו הראשונה של המערער. שורה של עדי אופי דיברו בשבחו, ולא היתה מחלוקת על כשרונו ויכולתו בתחום עבודתו. טענתה העיקרית של התביעה היא כי היה מקום להעדיף את אינטרס הציבור על אינטרס המערער ספציפית - מבין הנימוקים שמנה בית משפט קמא, משיגה המדינה על ההתחשבות במצב משפטי לא ברור, וכן על קביעתו של בית משפט קמא כי המערער לא הפיק רווח משום שלא מימש את המניות. עוד טוענת המדינה כי הזמן שחלף אינו צריך להוות נימוק לקולא במקרה זה. העבירה בוצעה בשנת 1997, החקירה היתה סמוך לאחר מכן, והתמשכות ההליכים מאז - אופיינית לעבירות מסוג זה באשר למדיניות הענישה הראויה ואינטרס הציבור: דומני כי לא יכולה להיות מחלוקת על האינטרס המובהק שיש לציבור וכל אחד מיחידיו, בשמירה על שוק הון "נקי" ככל האפשר, הוגן ושוויוני, באופן שגם ההדיוט, ולא רק המומחה בתחום, יוכל לנסות את יכולתו ולהפעיל את כישוריו באופן הטוב ביותר על בסיס גילוי מקסימלי, וכשהוא אינו בעמדת נחיתות לענין המידע הרלוונטי. עבירות של שימוש במידע פנים הן עבירות קשות לגילוי, שעל כן ההיבט ההרתעתי צריך לתפוס מקום של ממש. עוד מקובל עלי, כי הזמן שחלף במקרה זה אינו חריג, ואינו יכול להוות שיקול של ממש לענין הענישה. אני מוכנה גם להסכים לעמדת המדינה, שלא היה מקום להתחשב בערפול המשפטי שעניינו הגדרת העבירה, כאשר מדובר בעיסקה שטרם הושלמה. גם העובדה שהמערער אדם נורמטיבי, המתפקד היטב ויותר מכך, בכל מישורי חייו - אינה חריגה. חלק לא מבוטל מעברייני 'הצווארון הלבן', ובמיוחד 'עברייני ניירות ערך' - מתאפיינים בכך אם בכל זאת אני סבורה שאין להתערב בענישה לענין תקופת המאסר, הרי זה משום שאני שמה את הדגש על הענישה המירבית נכון ליום ביצוע העבירה ונורמת הענישה שרווחה אז. תקופת המאסר המקסימלי עמדה על שנה אחת, ומטבע הדברים נורמת הענישה בזמנו הוכתבה על-ידי נתון זה. התיקון בחוק, לענין הענישה, היווה קפיצת מדרגה, ושמא נכון יותר לומר קפיצת מספר מדרגות. הענישה לענין תקופת המאסר חומשה (פי חמש). לצד האמירה המספרית יש בכך אמירה ברורה של המחוקק כי מה שהיה אינו מה שיהיה, ויש להתרגל למציאות נורמטיבית חדשה, אפילו מהפכנית ההחמרה המסיבית בענישה מסמלת התבגרות והתפתחות של שוק ההון הישראלי, אימוץ נורמות חשיבה של שוקי הון ותיקים ומנוסים יותר, והכרה בחשיבות של שמירה מקסימלית על כללים, אפילו כללים נוקשים ובלתי מתפשרים שיאפשרו מסחר הוגן. אין ספק כי התיקון היה במקומו, והענישה כיום נותנת ביטוי נכון והולם יותר לכל האמור לעיל. עם זאת, אין לשכוח כי תיקרת הענישה אינה חלה רטרואקטיבית (סעיף 5 לחוק העונשין), שעל כן יש להקפיד על כך כי היא לא תשפיע גם רעיונית על ענישה המתייחסת לעבירות שבוצעו אז. נראה לי כי בית משפט קמא תירגם נכונה את הענישה המתחייבת בנסיבות תיק זה, כנגזרת מהענישה המסימלית ובכל מקרה לא סטה באופן המחייב את התערבות ערכאת הערעור. עיינתי בכל פסקי הדין שהובאו לענייננו. במרבית המקרים שבהם הוטלו בזמנו עונשי מאסר בפועל מדובר היה במספר עבירות רב, בסכומים גדולים יותר ובפעילות שיטתית. כיוון שכך, אציע לחבריי שלא להטיל על המערער מאסר בפועל, גם לא מאסר שירוצה בדרך של עבודות שירות באשר לקנס : מקובלת עלי קביעתו של בית משפט קמא כי לא ניתן לחשב במקרה זה את טובת ההנאה שצמחה למערער, שהרי לא מימש את המניות. רווח כלכלי אכן קיים גם בהשקעה לטווח ארוך, אולם רווח זה קיבל ביטוי הולם בקנס שהוטל. לפיכך אציע שלא להתערב גם ברכיב זה. במיוחד כך, שעל שני העונשים גם יחד מרחפת הפעלתו של סעיף 226(א) לחוק החברות שתידון להלן. באשר להפעלתו של סעיף 226 לחוק החברות: סעיף 226(א) לחוק החברות, תש"ס, קובע כדלקמן: "לא ימונה לכהונת דירקטור בחברה ציבורית אדם שהורשע בפסק דין חלוט בעבירה מהמפורטות להלן אלא אם כן חלפו חמש שנים מיום מתן פסק הדין שבו הורשע: (1) עבירות לפי סעיפים ... לחוק העונשין ... ולפי סעיפים 52ג, 52ד, 53(א) ו-54 לחוק ניירות ערך". ההוראה בסעיף זה היא הוראה קטגורית היוצרת את הנורמה, קרי: מי שהורשע אינו רשאי לכהן כדירקטור סעיף 226(ב) קובע, כי על אף הרשעתו ובשים לב בין היתר לנסיבות שבהן נעברה העבירה, רשאי בית המשפט לקבוע כי אין הוא מנוע מלכהן כדירקטור בחברה ציבורית. חוק החברות יוצר אבחנה בין חברה פרטית לחברה ציבורית - האבחנה מצויה בסעיף 232. בעוד בחברה פרטית, לאחר פקיעת כהונתו של הדירקטור עקב הודעתו על כך שהורשע בפסק דין חלוט באחת העבירות המנויות בסעיף 226, ניתן לשוב ולמנותו כדירקטור; הנה בחברה ציבורית לא ניתן לשוב ולמנותו כדירקטור בחברה ציבורית, אלא אם חלפו 5 שנים ממועד מתן הודעתו. אלונ, היא כזכור, חברה ציבורית הוראות החוק שצוטטו לעיל מצביעות על שני מרכיבים דומיננטיים המצמצמים במקרה זה את האפשרות שלא לפסול את המערער מלכהן כדירקטור: ההרשעה בעבירה שבה הורשע המערער. כפי שניתן לראות: מעט מאוד סעיפים מתוך חוק ניירות ערך זכו לכבוד המפוקפק של הכללתם במסגרת סעיף 226(א) לחוק החברות היוצר את הנורמה. הדעת נותנת, כי הסעיפים שנכללו חומרתם ומשמעותם לענין כהונה כדירקטור לא היתה מוטלת בספק בעיני המחוקק, שעל כן דווקא סעיפים אלה, ולא אחרים, נכללו ברשימה. לצד הרשימה דלעיל בסעיף 226(א)(1), קיימת גם החלופה המצויה בסעיף 226(א)(3): "הרשעה בעבירה אחרת אשר בית המשפט קבע כי מפאת מהותה, חומרתה או נסיבותיה אין הוא ראוי לשמש כדירקטור בחברה ציבורית". דווקא הנזולות והרקמה הפתוחה שמאפיינים את האמור בסעיף 226(א)(3) מדגישות את הקטגוריות והמנדטוריות של הרשימה שבחלופה (1), ושמא יש בכך השלכה גם לענין השימוש בסעיף 226(ב) באשר לעבירות המנויות בסעיף קטן (1). מדובר בחברה ציבורית שלגביה ההקפדה רבה יותר נראה לי שכנגד שני הרכיבים הללו, לא הציב המערער שום נימוק של ממש, שיש בו כדי להביא לכלל מסקנה כי זהו המקרה לעשות שימוש בסעיף 226(ב). כל הנסיבות שפירטה ההגנה: היקף העבירה, תפקודו הנורמטיבי, הסיבות הנוספות לביצועה (פרט לעשיית רווח), העובדה שהמשא ומתן עדיין לא הושלם גם אם היה רציני - נלקחו בחשבון לענין הענישה, ובענין זה - אמרתי מה שאמרתי. לענין המשך התפקיד כדירקטור - כל הנימוקים הללו אינם יכולים ליצור נסיבות חריגות שיצדיקו סטיה מהכלל. העובדה שהמערער מבקש לכהן כדירקטור בחברה אחרת שבבעלותו בשם "מיחשוב ישיר" ולא באלוני, אינה משנה לגבי הצד הנורמטיבי. העבירה שעבר המערער מצביעה על אי התאמתו וכשירותו לכהונה כדירקטור. משרת דירקטור הינה משרת אמון, ומשנפגע האמון - מה לי חברה א' ומה לי חברה ב'? באשר לנזק שיגרם למערער, מקובלת עלי מסקנתו של בית משפט קמא כי המערער יוכל להמשיך ולנהל את "מיחשוב ישיר" כמנהל עסקים, כיוון שמדובר בחברה שהוא בעל השליטה בה, ואולי אף למנות דירקטורים, כך שתפקוד החברה לא בהכרח יפגע בית משפט קמא עשה את האנלוגיה המתבקשת מהוראות החוק הנוגעות לעובדי ציבור שעברו עבירות שיש עמן קלון. באשר לעבירות אלה נקבע לא אחת, כי השיקול המכריע הוא טובת הציבור ולא הנסיבות האישיות. האנלוגיה במקומה, הגם שאין זהות מוחלטת בין נבחרי ציבור לדירקטורים. מכל מקום, גם מתן משקל לנסיבות האישיות, אינו יכול במקרה הנוכחי להביא לכלל מסקנה כי שגה בית משפט קמא באשר לאי הפעלת סעיף 226(ב) לחוק החברות. אציע לחבריי לדחות את ערעורו של המערער בנושא זה. סוף דבר: אם תישמע דעתי ידחו הערעורים שניהם השופט ז' המר : אני מסכים השופטת י' שיצר : אני מסכימה החלטה : לפיכך הוחלט, כאמור בחוות דעתה של השופטת ד' ברלינר: לדחות את ערעורו של עדי אייל בכל הנוגע להרשעתו; לדחות הן את ערעורו של עדי אייל והן את ערעורה של המדינה בכל הנוגע לעונש שהושת על אייל בבית משפט קמאדיני חברותמניותדירקטורשימוש במידע פניםמיזוג חברותמשא ומתן