פסק דין בפני תביעה לפירוק שיתוף בגוש 6373 חלקה 87 הרקע העובדתי העיקרי- בעלי החלקה בני הזוג טובה ויהודה פוגל ז"ל , היו ערירים ללא ילדים ובני משפחה שעמדו לצידם. כאנשים יראי שמיים חפצו בני הזוג להנציח את שמם ע"י הקדשת בית כנסת ומקום ללמידת לימודים תורניים. למצער , המנוח מר פוגל נפטר בטרם הספיק ליישם את רצונו , אשתו המנוחה הגב' פוגל חתמה על הסכם לטובת הנתבעים 3-5 הקובע את רצונה להנצחת שמה ומעביר את הזכויות במקרקעין, עוד בחייה לנתבעים, דבר שנעשה בפועל ונרשם בספרי המקרקעין. כאמור, המנוחה גב' פוגל יכלה לבצע את פעולות ההעברה רק בחלקה שלה היינו, במחצית מהמקרקעין ואילו חלקה של בעלה המנוח , מר פוגל, התחלק בין יורשיו על פי החוק- בהעדר צוואה שלו ( היינו לתובע ולנתבעת 6 1/8 מהחלקה דנן) . התובע ובני משפחתו מתגוררים בחו"ל ( עד היום) ולמעט רישום שמם כיורשים בשנת 1986 ועד לשנת 95 (יום הגשת התביעה) , לא עמדו על זכויותיהם ולא נקטו כל הליכים משפטיים. כאמור התובע הגיש תביעה לפירוק השיתוף במקרקעין בשנת 95 . חוות דעת המומחה - שמאי, ממצאים מועד עריכת חוו"ד - 2.9.1997 תיאור הנכס: שטח החלקה ( המקורי) - 501 מ"ר ביום 3.2.89 הופקע שטח של 103 מ"ר לטובת עירית פ"ת וכיום שטח החלקה נטו ( לאחר הפקעה ) 398 מ"ר חלוקתו הפנימית של הנכס: הנכס הנדון הינו מבנה חד קומתי ותיק שהוקם בשנות החמישים ונמצא כיום בשימוש לחנות ושני בתי כנסת. שימוש וחזקה במקרקעין: חנות: משמשת לנתבע 1 בית כנסת- "חתם סופר"- נתבעים 2,3,4, בית הכנסת- "בית מרדכי" - בשימוש נתבעת 5 אגודת בית מרדכי פ"ת. בפס"ד חלקי מיום 16.3.98 , פסק בית משפט זה על פירוק שיתוף תוך שהוא מציע לצדדים לסיים את המחלוקת על דרך של פשרה בפרט לאור העובדה כי הפער בין הצדדים אינו גבוה. הצדדים לא הצליחו להגיע לפתרון על דרך של פשרה והמחלוקת היא לעניין אופן חלוקת המקרקעין. הסכסוך נשוא התביעה דנן מקורו במספר פלוגתאות. להלן הסוגיות המשפטיות הנדרשות להכרעה : ראשית , מהו מעמדם בנכס, של הנתבעים 3,4,5 מחד, לטענת הנתבעים, מעמדם בנכס הוא מעמד של הקדש ואילו התובע והנתבעת 6 טוענים כי מעמדם בנכס הוא כשל יתר הבעלים האחרים. שנית , האם מעמדם של הנתבעת 1 וכן של הנתבעים 3-5 בנכס הוא מעמד של דיירים מוגנים כעולה מחוק הגנת הדייר ( נוסח משולב ) התשל"ב - 1972 ( להלן: "חוק הגנת הדייר" ). לבסוף, כיצד יש לבצע את פירוק השיתוף בין בעלי הזכויות השונות במקרקעין. 1. דיון בסוגיית ההקדש: הנתבעים 3-5 (בפועל בעלי הזכויות בבית הכנסת הקדמי והאחורי ) עותרים לבהמ"ש כי יכיר במסמך אשר הוכן ע"י המנוחה הגב' פוגל ( נספח א' לתיק המוצגים- להלן : "ההסכם") כי הוא מהווה כתב הקדש - נאמנות על פי חוק הנאמנות תשל"ט - 1979 ( להלן: "חוק הנאמנות"). לחילופין עותרים הנתבעים לשיקול דעת בהמ"ש על פי ס' 17ג' לחוק הנאמנות הקובע כי המסמך יצר נאמנות חוזית, הנתבעים לא הפרו את תנאי ההקדש ואף אם הם הופרו, הנאמנות החוזית אינה מסתיימת אלא, הנכס מועבר לידי סמינר בית יעקוב ( עמ' 4 לסיכומי הנתבעים) התובע טוען כי ההקדש לא נוצר כיוון שהמסמך לא נחתם בפני נוטריון ואף אם יתעלם מכך, הרי שמטרותיו של ההקדש לא קוימו ולכן אין ההקדש קיים . טרם אדון בסוגייה , מן הראוי לציין מקצת הוראות יסוד בחוק הנאמנות. סעיף 1 לחוק הנאמנות מורה אותה נאמנות מהי ? "נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת" סעיף 2 לחוק קובע את דרכי יצירתה של נאמנות : " נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש". המייחד את הדרך השלישית ליצירת הנאמנות - קרי, כתב ההקדש, היא: שמעשה היצירה נעשה באורח חד צדדי ורצוני. בעניין זה מפרט סעיף 17(א) לחוק הנאמנות - יצירה ותחולה של הקדש. " הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת ( להלן - הקדש) טעונה מסמך בכתב ( בחוק זה- כתב הקדש) שבו מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש וקובע את מטרותיו , נכסיו ותנאיו והמסמך הוא אחד מאלה": 1. כתב חתום בידי יצור ההקדש בפני נוטריון. 2. צוואה של יוצר ההקדש, למעט - צוואה בעל פה. 3. הוראת תשלום לעניין סעיף 147 לחוק הירושה , תשכ"ה 1965. מכאן, שכתב ההקדש הינו אחת הדרכים ליצירת נאמנות. לעניין זה יפים דבריו של הנשיא שמגר בפרשת אוניברסיטת ת"א ( ע"א 477/88 פ"ד מד (2) 476-481 ) : "דרישת החוק איננה מתייחסת לכך שיוצר ההקדש יביע את רצונו ליצור הקדש במובנו הטכני-פורמאלי של המונח: די, לעניין תחולת החוק, שהמקדיש יביע את כוונתו ליצור הקדש על-פי משמעותו המהותית- תוכנית, היינו, כי יורה על 'הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת...' , כפי שמוגדר ברישא לסעיף 17(א). הפועל היוצא המשפטי נובע אוטומטית מיצירת המסגרת העובדתית הנושאת את התכונות שהחוק מתייחס אליהן..." ( ראו עוד כרם: בעמ' 435 ) לפיכך, השאלה אינה אלא, האם יוצר ההקדש (הנאמנות) נתן ביטוי לכוונתו ליצור הקדש (נאמנות). לעניין "כשרותו" של ההקדש - לטענת התובע , משלא נחתם המסמך בפני נוטריון אין לו נפקות של הקדש ולטענת הנתבעים המסמך אכן נערך בפני נוטריון אלא, משחלף זמן רב, לא ניתן לאתר את האישור הנוטריוני (פרוטוקול מיום 21.6.00 בעמ' 6 ) ) אני סבור כי עלי להידרש בנסיבות המקרה דנן למהות ההסכם ולא לצורתו הטכנית. לעניין זה יפים דבריו של השופט חשין ( ע"א 4660/94 תק-על 99 (4) 18 ): "...המחוקק ביקש ליצור מסגרת משפטית אופרטיבית לתופעות חיים מסוימות, ולהצמיד תוצאות משפטיות מסוימות לאות המסגרת. שאלת יצירתה של נאמנות לא תיפתר, איפוא, על דרך שימוש בנוסחאות או במילות קסם. יוצר ההקדש אינו בהכרח איש- משפט, והמחוקק ביקש להיות לעזר גם למי שאינו נעזר בשירותיו של עורך- דין. השאלה העיקרית שלעניין היא, איפוא, מה ביקש המצווה (או מי שטוענים עליו כי יצר "נאמנות") לעשות, ומשנקבע זאת- כקביעה שבעובדה- ניפנה אל החוק ואל פירושו". נראה לי כי התנאים הקבועים בסעיף 17(א) לחוק הנאמנות - נתקיימו בענייננו ובניהם : מטרת הנאמנות, פירוט נכסי הנאמנות ותנאי הנאמנות המפורטים בהסכם עליו חתמה המנוחה הגב' פוגל . לפיכך , אני סבור כי כוונתה של המנוחה היתה למסור לנאמנות את השליטה בנכסי ההקדש לנתבעים ועל כן אני קובע כי ההסכם מהווה כתב הקדש . באשר לטענת התובע כי מדובר בהקדש ציבורי, וככזה, על פי חוק הנאמנות חייב להירשם אצל רשם ההקדשות וכפועל יוצא היה על הנתבעים להגיש דוחות לרשם ההקדשות ומשלא עשו כן תנאיו הופרו והוא בטל. לעניין זה נראה לי להעדיף ולקבל את עמדת הנתבעים שכן המנוחה הגב' פוגל ציינה במפורש כי בית הכנסת מיועד לקבוצת המתפללים משיכון פא"י , דהיינו, לקבוצת אנשים מסוימת ובכך נראה לי , נשמט הבסיס לטענתו של התובע. אשר לטענת התובע כי הנתבעים 3-5 לא קיימו את התנאים בהסכם המנוחה הגב' פוגל ועל כן בטלה זכותם להקדש : התובע טוען כי מן ההסכם של הגב' פוגל עולים מספר תנאים שללא קיומם היה על הנתבעים להעביר את המקום לאגודת בית - יעקוב. בין התנאים: קריאת בית המדרש ע"ש יהודה פוגל , אמירת קדיש במשך השנה הראשונה לפטירתו, אזכרות בחגים כנהוג, והדלקת נרות נשמה לזכרו במועדים הדרושים כאשר כל האמור לעיל יחייב גם כלפי הגב' פוגל עם פטירתה. כן מתנה המנוחה הגב' פוגל כי "אם יפסק מסיבה כלשהי קיום בית מדרש ( כמקום תפילה ולימוד תורה, וממילא לא יתקיימו שם ההתחייבויות שלכם... תהיו חייבים להעבירו ולמוסרו לסמינר בית יעקוב לו מסרנו את החלק האחורי של החלקה, כדי שהם יקיימו כל הנ"ל, ואשר יהיה לכם בכל הלשונות איסור ותנאי, למסור המקום למטרה אחרת מאשר תפילה ולימוד תורה, או להשתמש בו למטרה אחרת..." התובע מוסיף וטוען כי ביהכ"נ אינו נקרא ע"ש המנוח כפי שדרשה המנוחה כתנאי ליצירת הזכות ,אלא, נקרא "חתם סופר". אין כל שלט חיצוני המציין כי ביהכ"נ קרוי ע"ש המנוח ,על כן זוהי הפרה יסודית של תנאי ההסכם, ההקדש אינו מתקיים ובכך בטלה זכות הנתבעים להקדש. הנתבעים 3-5 דוחים טענה זו ראשית, בתוך ביהכ"נ יש שלט זיכרון ע"ש משפחת פוגל ( ר' פרוטוקול בעמ' 3) שנית, שם ביהכ"נ "חתם סופר" ניתן לביהכ"נ נגד רצונם של הגבאים קרי, הנתבעים ולכן לא הם אשר הפרו את הוראות ההקדש ( ר' עמ' 6 לפרוטוקול). שלישית, באופן רשמי ביהכ"נ קרוי ע"ש המנוח מר פוגל ולא היתה דרישה ( של המנוחה הגב' פוגל) כי על השלט להיות מחוץ לביהכ"נ. עוד טוענים הנתבעים, כי ההקדש נכנס לתוקף כאשר מועברת השליטה בנכס לידי הנאמן. משעה זו, מחויב הנאמן בחובות שונות שהפרתן עשויה להקים עילות תביעה נגדו. הפרת חובות הנאמן אינן מפקיעות את ההקדש אלא, עשויה להביא להטלת חבויות על הנאמן כפי שקובע סעיף 12 לחוק הנאמנות. ההקדש פוקע רק בהתאם לקבוע בכתב ההקדש או בהתאם להחלטת בית המשפט ומכאן שאף אם הופרו הוראות ההקדש , ההקדש אינו פוקע , ובכל מקרה בענייננו קבע ההקדש במפורש כי הזכויות בנכס יעברו לסמינר בית -יעקב ( אשר העביר את זכויותיו לבית כנסת בית מרדכי) אני סבור כי משלא קויימו משאלותיהם של בני הזוג המנוחים פוגל הזכויות בנכס עברו לידי סמינר בית יעקוב , אשר העביר את זכויותיו לבית כנסת בית מרדכי ואולם אני סבור כי על אף שזכויותיהם של הנתבעים עברו , לא פקעה זכות ההקדש לגביהם. 2. דיון בסוגיית הדיירות המוגנת: בעניין זה אני נדרש לדון בסוגיית מעמדם של הנתבעים 1, 3-5 . הנתבעים דלעיל טוענים כי במידה והנכס יימכר כולו, תיווצר להם זכות של דייר מוגן כלפי הבעלים החדש של הנכס זאת על פי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב- 1972 ( להלן: "חוק הגנת הדייר" ) . טענות הנתבעת 1 לדיירות מוגנת : הנתבעת 1 טוענת כי המנוח מר קורנבוים קיבל זכות שימוש ייחודית בנכס המסוים של החנות על פי הסכם . הנתבעת היא הרשומה כבעלת הזכות במקרקעין מכח ירושת בעלה המנוח באשר ירשה את כל זכויותיו, ומכאן, שקמה לה חזקה ייחודית בנכס אשר יוצרת מעמד של דיירת מוגנת על פי חוק הגנת הדייר ובפרט לפי ס' 33 לחוק. זאת, בשל ההסכמה הפוזיטיבית של יתר השותפים לשימוש בנכס ובמיוחד הסכמתם הפוזיטיבית של אמו של התובע ושל התובע בעצמו. טענות התובע לעניין זכות הדיירות המוגנת באשר לנתבעת 1: א. התובע טוען כי המנוח מר קורנבוים ( בעלה ז"ל של הנתבעת 1) חתם על התחייבות כלשהיא בתמורה לזכותו בנכס, התחייבות זו לא הוצגה ותנאיה אינם ברורים ( אלמתו של התנבע אינה יודעת דבר פרוטוקול בעמ' _____). ב. התובע טוען כי ס' 33 לחוק הגנת הדייק מגדיר מיהו דייר: "לגבי בעל בית - מי שמחזק בנכס בשכירות ראשית על פי חוזה או מכח חוק זה..." בעל בית מוגדר באותו סעיף - "מי שהשכיר נכס בשכירות ראשית על פי חוזה או מכח חוק זה... לרבות חליפיו של מי שהשכיר כאמור". התובע טוען כי בסעיף 4 להסכם_____ התחייבו כל הצדדים לחתום על כל המסמכים הדרושים לצורך רישומו של הבית המשותף , ההסכם אינו הסכם לדיירות מוגנת אלא, מדובר בהסכם חלוקה בין בעלים משותפים ואין כל איזכור למילה שכירות, או תשלום של דמי שכירות ו/או דמי מפתח ומכן שהסכם זה אינו מקנה זכות של דיירות מוגנת אלא, זכות להחזקה לבעלים במושכר לפי הסכם חלוקה בינהם ג. גם אם היתה למנוח מר קורנבואים זכות של דייר מוגן, הרי זכותו פגה עם פטירתו. לפי סעיף 23(א) ו- (ב) לחוק הגנת הדייר הזכאים להמשיך כדיירים מוגנים בבתי העסק , האשה ואם אין אישה ילדיה. במקרה דנן המחזיקה בנכס לאחר פטירת המנוח קורנבאים זו בתו ולפיכך, זכותה לדיירות מוגנת גם אם היתה, אינה קיימת עוד . ד. התובע טוען כי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר מקנה זכות של דייר מוגן בתובענה של פירוק שתיוף בין בעלים משותפים לאחד הבעלים שהחזיק בנכס רק עם פקיעת בעלותו וכלפי קונה. ה. התובע טוען כי הנתבעת 1 לא יכלה להעיד על הסכמה פוזיטיבית כלשהי שניתנה לבעלה ( ר' בעמ' 9 לפרוטוקול). התובע טוען כי ישנה מחלוקת לעניין ההסכמה הפוזיטיבית לשימוש שנעשה על ידי בתי הכנסת בנכס. טענות התובע לעניין זכות הדיירות המוגנת לגבי נתבעים 3-5 : לגבי נתבעת 5: באשר זו לא הביאה כל עדים מטעמה היא אינה יכולה לטעון להסכמה שניתנה להחזקתה בנכס. לגבי נתבעים 4,3 : לא נתין להראות על הסכמה פוזיטיבית כלשהיא לשימוש בנכס. טענות הנתבעים: הנתבעים טוענים כי הם נחשבים לדיירים מוגנים וזאת מכח ההסכמה הפוזיטיבית של הגב' לב ז"ל ( אמם של התובע ושל הנתבעת 6 ) להחזקתם הייחודית בנכס תוך שהם מתבססים על עדות התובע בעצמו ( בעמ' 3 לפרוטוקול ) לטענתם, הסכמה שבשתיקה היא היא , שעושה את החזקתו של המזיק להחזקה שבדין. הנתבעים טוענים, כי ס' 33 לחוק הגנת הדייר מקנה למחזיק באופן ייחודי בנכס זכות לדיירות מוגנת בעקבות פירוק השיתוף. הנתבעים טוענים כי יש לדחות את טענות התובע כי משעה שעבר הנכס לאחר ( היינו, לאחר פטירת הגב' לב ז"ל- אמו של התובע והנתבעת 6 ) , חופשי הבעלים החדשים לנקוט עמדה כרצונו בעניין החזקה הייחודית ואינו כבול להסכמות שניתנו ע"י קודמיו. הנתבעים טוענים כי התובע לא התנגד לשימוש הייחודי באשר הן התובע והן הנתבעת 6 ידעו משך עשרות שנים כי במקום פועל ביהכ"נ ולא הביעו כל התנגדות פעילותו ומכן שלהסכמה הפוזיטיבית שניתנה עוד בחיי הגב' לב ז"ל יש המשכיות. דיון: כבר השתרשה בפסיקה המגמה להצר ככל האפשר את תחולת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ( נוסח משולב) תשל"ב - 1972 (להלן: "החוק") זאת כיוון שהוראת חוק הגנת הדייר מעשירה את השותף ההופך לדייר, ועושקת את הבעלים המשותפים האחרים. על פי לשון סעיף 33 לחוק , עשוי בעל משותף להפוך לדייר מוגן בעת פירוק הנכס המשותף אם הוא "החזיק בנכס". לשון החוק אינה מפרטת מהי מידת ההחזקה הנדרשת ( ר' יהושוע ויסמן דיני קניין עמ' 317 ) ואולם נדרשת החזקה ייחודית כדין , לאמור, בהסכמת יתר השותפים. הסכמה זו היא הסכמה פוזיטיבית היינו, שהויתור מצד הבעלים המשותפים כלפי המחזיק בנכס יהיה בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים. בע"א 472/83 ניצה אריאלי נ' זלמן אריאלי, פ"ד מ"א (3) 200 פסק בהמ"ש העליון: " תיחשב החזקה בלעדית בדירה כחזקה כדין, רק אם הסכמת בין הזוג להחזקה הבלעדית היא פוזיטיבית, לאמור, אם ניתן להסיק מן העובדות כוונה של בן הזוג להסכים, וזאת בין אם הובעה כוונה במפורש ובין אם התנהגותו "מדברת" בשפה חד משמעית, ... רק אם נכפה על המחזיק בדירה פירוק של שיתוף ברכוש הנדון, יכול הוא בהתקיים התנאים הדרושים, לחסות בצלו של הסעיף". כאמור, בעת פירוק השיתוף הנתבעים 3,4 אינם מחזיקים בפועל בנכס החזקה ייחודית כנדרש ע"פ לשון החוק בסעיף 33 ( לחוק הגנת הדייר) והמחזיקה בפועל היא הנתבעת 5 . לפיכך אני סבור כי אין לראות בהם דיירים מוגנים ע"פ החוק. באשר לנתבעת 1 אני סבור , לאור מכלול הנסיבות ובינהן : העובדה שהנתבעת 1 מחזיקה בפועל בחנות מזה שנים רבות, וכן, ההסכם המתנה בין בעלה המנוח של הנתבעת 1 לבין המנוחה הגב' פוגל המעניק לנתבעת 1 זכות שימוש ייחודית בחנות וכן, לאור התנהגות אמו של התובע והנתבעת 6 במהלך השנים וכן התנהגות התובע והנתבעת 6 בעצמם יש לראות בכך משום הסכמה פוזיטיבית ואני סבור כי החוק חל עליו הן לאור ההסכם המתנה בין בעלה המנוח של הנתבעת 1 לבין המנוחה הגב' טובה פוגל , המעניק לו זכות שימוש ייחודית בחנות . ואולם , לא ניתן להתעלם מהעובדה פירוק השיתוף: השיקולים המנחים את בית המשפט בבואו לצוות על חלוקה בעין הם , כי בית המשפט יורה על חלוקה בעין ( במקרקעין הניתנים לחלוקה ) אלא, אם נוכח כי דרך זאת "תגרום הפסד ניכר לשותפים כולם או מקצתם" ( סעיף 40 (א ) לחוק) ההפסד שבו מדובר אינו הפסד ישירה נובע ממעשה חלוקתו של הנכס בדרך זאת או אחרת, אלא, הוא בגדר "מניעת רווחים עתידיים" כבר נאמר ע"י כב' השופט חשין ( רע"א 1017/97 רדילביץ נגד מודעי פסקה 31 ) "ענייננו הוא, לכאורה, בנזק ישיר שייגרם מן החלוקה, בנזק שהחלוקה תביא בעקביה. השאלה אינה כיצד ניתן לנצל באופן מלא את הפוטנציאל הממוני הטמון בנכס המקרקעין, ולא בהשוואה לפוטנציאל זה נבחן את שאלת ההפסד הניכר, ... עקרון היסוד של החלוקה בעין - על המבקש פירוק שותפות לצמצם את עצמו, ככל הניתן למסגרת הבעלות הקניינית. ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, ינקוט בדרכים הראויות לכך. נושא פירוק שותפות במקרקעין לא לכך ייעד את עצמו... אם שווי רכושם של השותפים לאחר החלוקה בעין יהיה כשווי רכושם לפני החלוקה בעין, לא יאמר לדעתי- כי נגרם להם הפסד ניכר כהוראתו בחוק. לא כל שכן כי נגרם להם בפסד ניכר" הכרעה: עיינתי בכתבי הטענות, בראיות, בסיכומי הצדדים ושקלתי בכובד ראש את מכלול הנסיבות והגעתי למסקנה כי מהעובדות אשר נפרשו בפני, על חלוקת המקרקעין להיעשות כדרך של חלוקה בעין לגבי מקצת מהשותפים. לעניין זה נראית לי עמדת התובע כאשר השותפים המחזיקים בפועל בנכס ימשיכו להחזיק בו ובכך יוגשם רצונם של בני הזוג פוגל ז"ל. חלוקת הנכס בדרך זו לא תפקיע את זכויותיהם של שאר הנתבעים בנכס וכאמור לא יהיה בעלים חדשים אלא יישארו אותם הבעלים. ראוי לציין כי במסגרת השיקולים לאופן חלוקת הקרקע ובשים לב לעובדה כי הבעלים הם אשר יהפכו לדיירים מוגנים בנכס נראה לי דווקא למנוע תוצאה מסוג זה. סוף דבר: נראה לי כי יש לפעול לפי החלופה השלישית נאמנות