פסק דין השופט ע' ר' זועבי: מונח בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט בן זמרה), בת.א. 1013/95, אשר ניתן ביום 31.7.97.לפיו דחה תביעת המערערת להחזיר לה חלק מדמי הפיתוח הכללי ששולם למשיבה (להלן גם משב"ש) על ידה, ולשאת בעלות דמי פיתוח השטח הציבורי הפתוח שנוצר על ידי התב"ע החדשה, וכן פיצוי בגין העיכוב שנגרם לחברי העמותה באכלוס יחידותיהם עקב אי ביצוע הפיתוח על ידי משב"ש. הרקע העובדתי המערערת הינה עמותה הכוללת קבוצת משפחות שהתארגנה לבנייה משותפת בכרמיאל בדרך של קבלת קרקע בהקצאה ובניה עצמית - "בנה ביתך". ביום 15.2.90 פנתה המערערת למשב"ש באמצעות ראש העיר כרמיאל בבקשה כי ימליץ, בפני מנהל מקרקעי ישראל, על הקצאת מגרש לעמותה בשכונת הפרסה בעיר. העמותה הצביעה על מגרש ספציפי בשטח המשתרע על פני 19,610 מ"ר, המהווה חלק מהחלקות שבגושים הבאים: גוש 18990; גוש 18987; גוש 18991. והוא המגרש נשוא המחלוקת (להלן: המגרש). על פי תכנית מפורטת 6208 (להלן: התב"ע המקורית) היה המגרש רצף של מגרשים (35, 33, 32, 29) ותוכנן להקצאה כמגרש אחד גדול. על פי תוכניות המשיב באותה עת תוכננה הקצאת המגרשים, כמגרש אחד שיוקצה לעמותה שתשריטו הוא נספח ב' לכתב ההגנה ובו מופיעות 47 יחידות דיור ללא כל סימון של שטחים ציבוריים. לפי הוראות תב"ע 6208, נ/2 הוגדר אזור מגורים שצבעו תכלת כ"שטח להקמת מבני מגורים טוריים .. כל מגרש מוגדר בתשריט ישמש מקבץ מגורים בעל זהות אחידה". ביום 26.6.90, המליץ מחוז הצפון בפני ההנהלה הראשית של משב"ש כי תמליץ בפני המנהל להקצות את המגרש לעמותה.( ראה נספח ח' לכתב התביעה). ביום 29.7.90, המליץ משב"ש בפני מנהל מקרקעי ישראל כי יאשר את הקצאת המגרש לעמותה כגוף אחד וכיחידה אחת (כפי שעולה מנספח י' לכתב התביעה). וזאת לאחר שביום 25.7.90, הוציאה המשיבה לעמותה דרישה לתשלום החזר הוצאות הפיתוח הכללי שביצעה המשיבה במתחם שמחוץ לתחום המגרש ועד לגבולותיו, כאשר נוסחת החישוב להחזר הוצאות הפיתוח מבוססת הייתה בעיקר על שטחו של המגרש. ביום 5.8.00, ובהסתמך על המלצת המשיבה, אשרה הנהלת מנהל מקרקעי ישראל את הקצאת המגרש לעמותה לבנייה עצמית של חבריה בשטח כולל של 18200 מ"ר בהתאם לתוכנית המקורית 6208. עם אישור המנהל נחתמו עם חברי העמותה הסכמי פיתוח לתקופה של שלוש שנים. לימים שונתה התב"ע המקורית לתוכנית ג/במ/ 41 (להלן: "התוכנית החדשה"). במסגרת השינוי הוגדר המגרש לא כיחידה אחת המשמשת למגורים בלבד, אלא ככזה המורכב מחלקותיהם של חברי העמותה, תוך העברת שטחים משותפים של העמותה לשימוש כשטחים ציבוריים פתוחים המיועדים לשמש כשבילי גישה, חניות גינות ורחובות 'הולנדיים'. התוכנית החדשה נכנסה לתוקף ביום 15.4.91. לאחר שינוי התוכנית וחלוקת המגרש ל 47 מגרשים לבנייה, ביקשה העמותה לקבל ממשב"ש החזר יחסי בגין תשלום החזר דמי הפיתוח למשיבה וזאת לאור צמצום השטחים למגורים בתוכנית החדשה ולאור העובדה ששיעור החזר ההוצאות נקבע כפונקציה של שטח המגרש המוקצה. עוד דרשה המערערת כי פיתוח השטחים שאינם למגורים ושנוצרו במסגרת התוכנית החדשה יוכר כמצוי בתחום אחריותו של משב"ש ועליו לשאת בעלותו. משב"ש כפר בדרישות המערערת, ועמדתו הייתה כי אחריותו וחיוביו מתגבשים לפי התב"ע שעל פיה הוקצו המגרשים למערערת ושעל פיה נקבעו ושולמו דמי הפיתוח ואין בשינוי התב"ע כדי להשפיע על מחויבותה של פיתוח כללי עד גבול המגרש המוקצה. עמדתו זו של משב"ש התבססה בעיקר על הנוהג הקיים בעניין זה בין משב"ש לבין כל גוף במדינה המקבל הקצאת קרקע ממנהל מקרקעי ישראל; והן מהנוהל הקיים בנשוא זה במשב"ש של "החזרי פיתוח כללי לשנת 1986" שהיה נוהג בזמן הרלוונטי ולפיו הבסיס לחיוב בתשלום ולביצוע עבודות הפיתוח הכללי הוא גבול המגרש כהגדרתו בתב"ע הנוהגת והקיימת בזמן מתן ההמלצה למסירת הקרקע ובעת החיוב בתשלום החזר הוצאות הפיתוח. פסק דינו של בית המשפט המחוזי על יסוד מכלול הראיות שהובאו לפניו, קבע בית המשפט קמא כי ההתחייבויות ההדדיות בין הצדדיים התגבשו עם מתן ההמלצה להקצאת המגרש על פי תב"ע 6208, מבלי שתכלנה בחובן התחייבות לשינוי היקף התחייבות משב"ש לבצע פיתוח פנימי בתוך המגרש. בית המשפט המחוזי קבע שאמנם שמשב"ש חתום על שינוי תוכנית בניין העיר החדשה; אלא שהוכח בפניו, באופן חד משמעי, שהמערערת היא זו שבקשה שינוי התב"ע על מנת שתתאים את המגרש לצרכיה, והיא זו שיזמה בפועל את שינויה. וכלשונו בעמ' 6 לפס"ד: "במקרה דנן, על אף שמשב"ש מופיע כמגיש התוכנית החדשה, לא הוא יזם את שינוי יעוד חלק משטח המגרש משטח פרטי למגורים, לשטח ציבורי לבנייה הכולל שבילי גישה כנ"ל, אלא העמותה היא שיזמה את שינויים באמצעות אדריכליה א' חטרון וא' סבג כפי שעשו כן כל יתר הבונים במרחב תב"ע 6208..." עוד קבע בית משפט קמא, ואף זאת בהסתמך על העדויות שנשמעו בפניו, כי נציגי משב"ש (עדי ההגנה 4 ו5-) הבהירו לנציגי העמותה כי כל שינוי בתוך המגרש , לא יגרור אחריו שינוי של התחשיב או שינוי בהיקף התחייבות משב"ש, כך שהעמותה תהיה אחראית על כל שינוי שתחפוץ לעשות בשטח המגרש. וכלשונו בעמ' 10 לפסק הדין: "גם אם נניח כי יש לפרש את ליווי התכנון והתאום בין הבונים בתב"ע 6208 מימון שכר האדריכל המתכנן והגשת התוכנית בשם משב"ש כיוזמה של משב"ש, בפירוש הותנה על ידי נציגי משב"ש א' בצרתי ור' אברמוביץ, עם נציגי העמותה ואדריכליה כי הסכמת משב"ש לתב"ע החדשה לא יטיל על משב"ש כל חבות שהיא לא מבחינת החזר כספים ולא מבחינת אחריות לביצוע הפיתוח החדש שבתוך גבולות המגרש ..." בית משפט קמא הסיק מהממצאים העובדתיים שעמדו בפניו, כי המערערת ידעה בעת ההמלצה כי המגרש שהוקצה לה הינו מגרש שיועד כולו למגורים ולבנייה פרטית וכי היא הייתה מודעת לכך, עובר למתן ההמלצה, שהיא תצטרך לעשות בו פיתוח פנימי שיתאים לצורכי חבריה. על אף עובדה זו העמותה לא דרשה ממשב"ש כי יתחייב לשאת באותו פיתוח שהיה צפוי וידוע, עוד בעת מתן ההמלצה ובטרם השינוי. בית המשפט סיכם את מסקנתו בכך שהמערערת לא הוכיחה כל התחייבות של משב"ש לממן את הפיתוח הפנימי של המגרשים. ובכך דין תביעתה להידחות. טענות המערערת טענתה הראשונה של המערערת כפי שעולה הן בהודעת הערעור והן בסיכומים מטעמה, היא כי בית משפט טעה משלא התייחס בפס"ד דינו לשאלה העיקרית לפיה לא היה מקום לחייב את המערערת בתשלום דמי חכירה בגין שטחים שמעולם לא חכרה, וכי לפי התוכנית החדשה הם מסומנים כשטחים ציבוריים. עוד טוענת המערערת כי טעה בית משפט קמא משלא ראה בשינוי התב"ע, כמחייב שינוי בדמי הפיתוח כפי שנגבו על ידי משב"ש. וכי טעה הוא בכך שקבע כי ההתחייבויות של משב"ש התגבשו בעת מתן ההמלצה להקצאת קרקע על פי תב"ע 6208( לפני שינוייה). עוד טוענת המערערת כי טעה בית משפט קמא בקביעותיו כי כאילו הובהר לעמותה על ידי משב"ש, כי השינויים בתב"ע לא יגררו שינוי בתחשיב; וכאילו העמותה ביקשה את השינויים בשל אינטרסיה היא וכאילו העמותה זכאית היום לשוב ולשנות את סטטוס השבילים משטח ציבורי פתוח ולעשות בהם כבשלה. דיון שתי השאלות העומדות בלבה של המחלוקת בין הצדדים הן, כאמור ראשית, האם משב"ש חייב למערערת החזר דמי הפיתוח ששילמה, וזאת לאור צמצום השטחים למגורים בתב"ע החדשה? ושנית, האם מוטלת על משב"ש האחריות לפיתוח השטחים הפנימיים שלא למגורים, ואשר נוצרו בעקבות התוכנית החדשה?. על מנת לענות על שאלות אלו עלינו לבדוק תחילה מספר פרמטרים. ראשית, מהו טיב היחסיים המשפטיים בין המערערת למשיב, האם מדובר במערכת חוזית שחל עליה חוק החוזים הכללי תשל"ג 1973. שנית, בהנחה שאכן מדובר במערכת חוזית, מהו רגע ההתקשרות החוזית בו מתגבשים החיובים השונים של הצדדים. שלישית, מהן התחייבויותיו של משב"ש לפי החוזה שנכרת בינו לבין המערערת והאם שינתה התוכנית החדשה את החיובים ההדדיים של הצדדים? אדון בפרמטרים אלו אחד לאחד. המסגרת הנורמטיבית בית המשפט המחוזי יצא מתוך הנחה, אם כי לא קבע זאת במפורש, כי מערכת היחסים בין שני הצדדים הינה מערכת חוזית. אף המערערת הן בהודעת הערעור והן בסיכומיה טענה שמערכת היחסים ששררה בינה לבין המשיבה הינה מערכת חוזית. אכן בהחלט ניתן לראות במערכת יחסים זו כמערכת חוזית לפיה בקשת העמותה לקבל המלצה להקצאת המגרש נשוא התביעה, הינה הצעה מצד העמותה להסכם עם משב"ש. לפי זה ניתן לראות בהסכמה למתן ההמלצה כהודעת קיבול מצד משב"ש. אכן ייתכן ותעלה הטענה כי ספק אם מדובר במערכת חוזית, שכן משב"ש הינו גוף ציבורי הפועל לטובת האזרח ולו מסור שיקול הדעת, במסגרת המשפט המנהלי, להמליץ על כל גוף, שיעמוד בקריטריונים ידועים, לקבל קרקע ללא מכרז. כך במקרה שלפנינו, קבלת ההמלצה למתן קרקע ללא מכרז, מותנית בתשלום הוצאות הפיתוח כפי שיחולו בעת מתן ההמלצה. ברצותה- העמותה מקבלת עליה תנאי זה ומבקשת המלצת קרקע; איננה רוצה- אין היא מבקשת המלצה לקבלת קרקע. איני מוצא צורך להכריע בטענה זו, שכן אף אם נקבלה עדיין ניתן להחיל על הפעולות המשפטיות של משב"ש את הוראות חוק החוזים וזאת מכוח הוראות סע' 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)-תשל"ג1973-, המחיל הוראות חוק החוזים, בשינויים המחויבים, על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה. (ראה, בג"ץ 164/97 - קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר-אגף המכס והמע"מ, תקדין עליון כרך 98(3)). רגע ההתקשרות החוזית והיווצרות החיובים ההדדיים לרגע ההתקשרות החוזית בעניינו נועדה חשיבות רבה שכן בו מתגבשים הן חיוביה של העמותה והן חיוביו של משב"ש. ברור כי עם גיבוש חיובים אלה לא ניתן יהיה לשנותם בעתיד, אלא בהתאם להסכמתם המפורשת או המשתמעת של הצדדים. בענייננו, בית משפט קמא קבע, בהסתמך על מכלול הראיות שעמדו בפניו, כי ההתחייבויות ההדדיות בין הצדדים התגבשו עם מתן ההמלצה להקצאת המגרש על פי תב"ע 6208. עוד קבע בית משפט קמא שחיובים אלו לא כללו התחייבות משב"ש לבצע פיתוח השונה מהפיתוח שהיה מוטל עליו לפי תב"ע 6208, או להחזיר דמי פיתוח שכבר שולמו עקב שינוי כלשהו בתוכנית הנ"ל. נהפוך הוא: בית המשפט קבע במפורש שאנשי המערערת ידעו שהתחייבות זו לא קיימת וכי על המערערת מוטלת האחריות לכל שינוי שתרצה בשטח המגרש שהוקצה לה, וכלשונו בעמ' 7 לפסק הדין: "נציגי משב"ש א' בצרתי, מנהל החטיבה הטכנית של המחוז ור' אברמוביץ (ע"ה 5 ו 4) הבהירו לנציגי העמותה כי כל שינוי בתוך המגרש- עקב השינויים המבוקשים על ידי העמותה- לא יגרור אחריו שינוי של התחשיב או שינוי של התחייבויות משב"ש, דהיינו הובהר לנציגי העמותה כי על העמותה מוטלת האחריות המלאה לכל שינוי שתרצה לעשות בשטח המגרש." ובהמשך בעמ' 9: "אין בפני ראייה קבילה לפיה משב"ש התחייב כלפי העמותה לשאת בעלויות הפיתוח הפנימי במגרש, אשר הומלץ לפי תב"ע, לאחר שינוי התב"ע, ע"י התב"ע החדשה. להפך מסיכום פגישה נ/ 3 מ 8.2.90 עולה כי העמותה הייתה ערה לכך כי יוקצה לה מגרש שלפי התב"ע הוא פרטי ושיכלול דרכים פנימיות, שהיא מתחייבת זכות מעבר לכל המערכות..." מסקנותיו אלו של בית משפט קמא מבוססות על ממצאים עובדתיים המעוגנות כדבעי בחומר הראיות, ולא מצאתי כל הצדקה להתערב בהן. אכן, נראה כי החיובים ההדדיים של הצדדים התגבשו, לפי החוזה שנכרת ביניהם, לכל המאוחר בעת מתן ההמלצה למסירת הקרקע או בעת החיוב בתשלום הוצאות הפיתוח. בצדק קבע בית משפט קמא שחיובים אלו לא כללו התחייבות של משב"ש לפיתוח פנימי בתוך המגרש. המערערת אף לא דאגה "להכניס" התחייבות זו לתוך החוזה, גם כשהייתה לה ההזדמנות לעשות כן; כאשר נדרשה על ידי משב"ש לשלם עבור החזר הוצאות הפיתוח בסך 707,602 ש"ח. העמותה שילמה את הסכום, ללא כל מחאה וזאת על אף שבהודעת התשלום הודע לה במפורש כי אם למערערת יש הערות כלשהן עליה להמציאן למשב"ש. המערערת כאמור לא הסתייגה ואף שילמה את הסכום במלואו. אף בטענת המערערת, כי שינוי התב"ע שהייתה קיימת בעת מתן ההמלצה מחייב ,כביכול, התאמה ושינוי חיובי המערערת- אין ממש. נקבע על ידי בית משפט קמא כממצא עובדתי, כי המערערת היא זו אשר יזמה, בפועל, את שינוי התוכנית, והדבר נעשה לפי נוחיותה ובהתאם לצורכי חבריה ובאמצעות אדריכליה א' חטרון וא' סבג. תפקידו של משב"ש התמקד בלווי התכנון ובליווי בין המתכננים השונים. קביעותיו אלו של בית משפט קמא סבירות והגיוניות ואין טעם להתערב בהן, זאת נוכח העובדה כי המערערת לא בחרה להעיד את האדריכלים שעבדו מטעמה. על כן אין לראות בשינוי התוכנית שיזמה המערערת כמחייב את משב"ש לשנות את תחשיב דמי הפיתוח. זאת ועוד: מחומר הראיות עולה בברור כי בעת מתן ההמלצה, ידעה המערערת שהמגרש נשוא ההקצאה טעון פיתוח פנימי של דרכי גישה וגינון. כך עולה מסיכום ישיבה שנערכה ביום 8.2.90,(נ/ 3) שהשתתפו בה נציגי העמותה והאדריכל מטעמה וכן נציגי משב"ש, בה נאמר: "השכונה מתוכננת בהתאם לת.ב.ע קיימת כל המגרש הוא פרטי היות והתוכנית אפשר לאשר זאת ללא וועדת אישורים.. יש לתת זכות מעבר לכל המערכות בתוך הדרכים הפנימיות, יש לעלות את כל התוכניות על מפה אחת ולהשלים את תוכניות הפיתוח.." על אף שידעה על השינוי הצפוי לא טרחה העמותה לציין בפני משב"ש כי תשלום הפיתוח יהיה כפוף לשינוי הצפוי. על כן אין למערערת להלין אלא על עצמה. די באמור בכדי לדחות את ערעורה של המערערת. מעבר לנדרש, נראה שניתן אף להגיע לאותה מסקנה גם מתוך נימוקים של השתק ומניעות. בענייננו הוכח, כאמור, כי העמותה ידעה על השינויים התכנוניים הצפויים במגרש, ובחרה שלא למחות על דרישת התשלום של הוצאות הפיתוח. המערערת לא דרשה את ביטול החוזה, ולא פנתה לבית המשפט. נהפוך הוא, היא שילמה את מלוא הסכום, יזמה את שינוי התוכנית (או לפחות השתתפה בשינוייה); חבריה חתמו על חוזי פיתוח וחוזי חכירה עם מנהל מקרקעי ישראל וזאת על סמך ההמלצה שניתנה על ידי משב"ש; והחלה לבנות במגרש. ורק אז, לאחר שהציבה עובדות בשטח ולאחר שמשב"ש אינו יכול לחזור בו מהמלצתו, פנתה המערערת לבית המשפט - לאחר כחמש שנים מיום מתן ההמלצה. במהלך כל התקופה הזו יצרה העמותה מצג כי הסכימה היא לדרישות משב"ש. מצג זה יש בו בכדי להשתיק את המערערת מלחלוק עתה על חיובה בדמי הפיתוח. הלכה פסוקה היא כי הימנעות מנקיטת צעדים או פעולות כאשר הדבר הינו מחויב המציאות, עשויה להתפרש כקבלת הדין, המשתיקה ו/או מונעת מהצד הנוגע בדבר לטעון בניגוד למצג שהוא יצר. השתק על ידי מצג (estoppel by representation ), הוא ההשתק הקלאסי, על פיו אדם המציג כלפי זולתו מצג עובדתי יושתק או יהיה מנוע מהכחשת הנכונות של המצג שעשה, אם נעשה המצג בכוונה כי האדם שכלפיו נעשה יפעל על פיו ואדם זה אומנם פעל בהסתמך על המצג ושינה מצבו לרעה. (ראה Cheshire & Fitfoot, The law of Contract, 7th ed. 83) יפים בעניין זה דבריה של כבוד השופטת דורנר ברע"א 4928/92, עזיז עזרא ואח' נ' המועצה המקומית, פ"ד מז (5), עמ' 94, 95: "השתק מכוח מצג- כמו זה שבענייננו- מונע מצד להתכחש למצג שהציג בפני צד אחר- אם אותו אחר הסתמך על המצג בתום לב ובאופן סביר ושינה מצבו לרעה..... ההתכחשות למצגים שניתנו במשא ומתן לכריתת חוזה או שנתנו יסוד להנחה כי נותנים לא יעשה שימוש בזכות המוענקת לו על ידי החוק או החוזה מהווה פגיעה בחובת תום הלב הקבועה בסעיפים 12 ו 39 לחוק החוזים." בענייננו משב"ש הסתמך על מצג ההסכמה שיצרה המערערת בכך שהיא שילמה את דמי הפיתוח במלואם, ובהתאם לכך הסכים להמליץ בפני מקרקעי ישראל על הקצאת המגרש למערערת ללא מכרז. בצדק טוען משב"ש כי אילו היה יודע כי המערערת אינה מסכימה להיקף הפיתוח ועלותו, כי אז ייתכן והוא, קרי משב"ש, לא היה נעתר לבקשת המערערת למתן המלצה להקצאת קרקע. המערערת טענה בפנינו, שהקביעה כי היא לא מחתה על חיובי היתר שלה, אינה מדוייקת, להיפך, טוענת המערערת, שכן על רקע מחאותיה הוכרה תביעתה לכיסוי פיתוח 2 מתוך 8 השבילים הפנימיים שנותרו במגרש. דומני שאין בטענה זו ממש. ככל שעולה מחומר הראיות, משב"ש הסכים להשתתף בעלויות הפיתוח הפנימי רק לאחר סיורו של מנכ"ל משב"ש בכרמיאל ביום 31.7.91, ורק לאחר קבלת מכתבו של ראש עיריית כרמיאל, מיום 1.1.91, בו הוא מציין שהשתתפות משב"ש הינה לפנים משורת הדין על אף שידוע לו שלפי התב"ע משב"ש אינו חייב להשתתף במימון הפיתוח. פניית ראש העיר כרמיאל והיענות משב"ש באה הרבה זמן לאחר מתן ההמצלה על ידי משב"ש, ולאחר שכבר שינוי התב"ע אושר. למעשה פניית ראש העיר כרמיאל בשם העמותה, והסכמת העמותה לקבל השתתפות מש"בש בחלק יחסי מעלות פיתוח השבילים, מאששת ומזינה את טענת ההשתק והמניעות. והערה לפני סיום: כאמור לעיל, המערערת העלתה בפנינו טענה בדבר החזר חלק מדמי החכירה, סבורני שטענה זו תמוהה ודינה להדחות על הסף. עיון בכתב התביעה מעלה שטענה זו מעולם לא נטענה על ידי המערערת בפני בית משפט קמא. בסעדים המנויים בסעיף 10 לכתב התביעה לא מופיעה הדרישה להחזר דמי חכירה. זאת ועוד נראית בעיננו טענת המשיבה לפיה בעל דברה של טענה זו הינו מנהל מקרקעי ישראל שלא היה צד בהליך בפני בית משפט קמא. לאור האמור אני מציע לחבריי לדחות את הערעור, ולחייב את המערערת בהוצאות בסך 15,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: 1. מצטרפת אני לתוצאה אליה הגיע חברי השופט ע' ר' זועבי, אם כי מטעמים שונים בחלקם מטעמיו של חברי. לפיכך, אבהיר עמדתי בשאלות העומדות להכרעה. התשתית העובדתית הרלבנטית היא כדלקמן: 2. מנהל מקרקעי ישראל אישר הקצאת קרקע למערערת (להלן: העמותה) לפי תב"ע קיימת, על בסיס המלצת משרד הבינוי והשיכון (להלן: משב"ש). על פי התב"ע - שעל בסיסה ניתנה המלצת משב"ש להקצאה ואושרה ההקצאה (להלן: התב"ע המקורית) - הוקצתה לעמותה חלקה המורכבת מרצף של ארבעה מגרשים המוגדרים כשטחי מגורים בלבד. אישור ההקצאה ניתן לאחר שהעמותה שילמה למשב"ש, על פי דרישתו, "החזר הוצאות פיתוח". תשלום החזר הוצאות פיתוח נועד לממן את עבודות פיתוח התשתית, הכוללות - בין השאר - כבישים, מים, ביוב וכיוצ"ב, עד לגבול המגרש המוקצה (ראו: פרק א' להנחיות לחישוב החזר פיתוח כללי). גובה החיוב נקבע על פי "תחשיב החזר הוצאות פיתוח", שנערך בהתאם ל"הנחיות לחישוב החזרי פיתוח כללי". לפי אותן הנחיות, גובה החיוב הוא פונקציה של גודל המגרש המוקצה. 3. לימים שונתה התב"ע המקורית, על פי בקשת ויוזמת העמותה ובהסכמת משב"ש, והוספו שמונה שבילי גישה אל הבתים בין המגרשים (להלן: התב"ע החדשה). על-פי התב"ע החדשה, יועדו השבילים לשמש כשטח ציבורי פתוח. על ידי כך קטן שטחו של כל אחד מהמגרשים כפי החלק שנגרע ממנו לצורך השביל. היות וכך, הגישה העמותה תביעה כנגד משב"ש, בה תבעה שניים אלה: אחד, להחזיר לעמותה חלק מהתשלום ששילמה למשב"ש עבור "החזר הוצאות פיתוח כללי", עקב הצמצום בשטחים הפרטיים, שעל בסיסם נקבע גובה החיוב; והשני, לשלם לעמותה את עלות דמי פיתוח השטח הציבורי הפתוח, שנוצר על ידי התב"ע החדשה, בהם נשאה העמותה בפועל ולפצותה בגין העיכוב שנגרם לחברי העמותה באכלוס יחידותיהם עקב אי ביצוע הפיתוח על-ידי משב"ש. כאן המקום לציין, כי בסופו של דבר, הסכים משב"ש - לטענתו, לפנים משורת הדין - להשתתף במימון סלילתם של שניים מתוך שמונת שבילי הגישה שהוספו על-פי התב"ע החדשה. אדון בשני ראשי תביעת העמותה, ראשון ראשון ואחרון אחרון. דיון 4. האם על משב"ש להחזיר לעמותה חלק מהתשלום ששילמה בגין "החזר הוצאות פיתוח כללי", עקב הפיכת חלק מן השטחים הפרטיים לציבוריים על פי התב"ע החדשה? בטרם אשיב לשאלה זו, ראוי שאעיר, כי אינני סבורה שיש חשיבות לענייננו לעובדה שהעמותה היא זו שקיבלה את הקצאת המגרשים מלכתחילה ואילו חוזי הפיתוח וחוזי החכירה נערכו עם חברי העמותה באופן אישי. העמותה פעלה מטעם חבריה ועבורם ויש לראות בה ובהם לעניין הסוגיה הנדונה על ידינו, אותו גורם עצמו, כאשר העמותה משמשת כשלוחתם של חבריה. 5. לשאלת תביעת העמותה להחזרת הסכום ששילמה קבעה הערכאה הראשונה קביעות עובדתיות - שאינני מוצאת להתערב בהן - לפיהן, השינויים בתב"ע המקורית נועדו אך "לנוחות גישת חבריה לבתיהם ועל מנת שעירית כרמיאל היא שתישא בתחזוקתם ובנקיונם כשטחים ציבוריים, כל זאת על אף שיכלה [העמותה] להשאירם ביעודם כשבילים פרטיים ולמנוע כל גישה דרכם לפי רצונה, כפי שרשאית לעשות כן גם היום" (ההדגשה במקור - ט.ש.כ.). מקביעות אלה עולה, כי בניגוד לטענת העמותה, התב"ע המקורית - אף שאינה כוללת שטחים ציבוריים - נותנת מענה הולם לכל הצרכים הציבוריים של חברי העמותה תושבי המגרשים ולא הייתה כל מניעה ליישמה כפי שהיא ללא כל שינוי. מסקנה זו מעוגנת היטב בחומר הראיות. כפי שהעידה הגב' רחל אברמוביץ' - ששמשה בתקופה הרלבנטית לתביעה כסגנית מנהל החטיבה הטכנית במחוז הגליל של משב"ש - התב"ע המקורית הסדירה את כל המערכות הציבוריות הנדרשות לתושבי השכונה, באמצעות מערכות הממוקמות בשטח הציבורי הסמוך למגרשים, שפותח על-ידי משב"ש כחלק מן הפיתוח הכללי בעדו שילמה העמותה. אף לגבי הגישה לבתים העיד מר משה אדם - המשמש כסגן מנהל החטיבה הטכנית ואדריכל הראשי במחוז הגליל של משב"ש - כי על פי התב"ע המקורית, הגישה הייתה אמורה להיות מן הכביש הסמוך למגרשים, שפותח על-ידי משב"ש ועל חשבונו ומכיל, כאמור, את כל התשתיות הדרושות: כגון: מים, ביוב וכיוצ"ב. בנסיבות אלה, סבורה אני, כי אין כל בסיס משפטי או אחר לחייב את משב"ש להשיב כספים לעמותה כתוצאה משינוי התב"ע, שנעשה לנוחות הבעלים בלבד ואיננו פרי כורח התנאים בשטח. עמדתי זו מייתרת את הצורך להכריע בשאלה, מה הדין במקרה בו שולמו על ידי יזם "הוצאות פיתוח כללי" על בסיס תב"ע קיימת ששונתה, כאשר שינויה הוא כורח המציאות, כגון: אם מתברר כי ישנם שקעים בקרקע שלא היו צפויים ושאינם מאפשרים בנייה למגורים, וכאשר הדבר היה ידוע לשני הצדדים במועד תשלום "החזר הוצאות הפיתוח הכללי". כמו כן, מתייתר הצורך לדון בשאלה אם עצם התשלום של "החזר הוצאות הפיתוח" מהווה ויתור או מניעות לתבוע השבת סכומים בגין שינוי התב"ע. משעולה מקביעות בית משפט קמא, המעוגנות בחומר הראיות, כי ניתן היה ליישם את התב"ע המקורית כפי שהיא וכי שינויה נועד לנוחות חברי העמותה ולשיפורם של תנאי המגורים, מתחייבת המסקנה, כי אין לחייב את משב"ש בפיתוחם של השטחים הציבוריים שנוצרו עקב שינוי התב"ע, וממילא אין לחייבו בפיצוי העמותה עקב העיכוב באכלוס. 6. עדיין נשאלת השאלה, האם אין לראות בעצם הסכמתו של משב"ש לשינוי התב"ע - הסכמה עליה אין חולק - מקור עצמאי לחיובו בהשבת הוצאות הפיתוח הכללי בגין השטחים שהפכו לציבוריים על-פי התב"ע החדשה. תשובתי על שאלה זו שלילית. בית המשפט המחוזי קבע כעובדה, כי נציגי משב"ש הבהירו לנציגי העמותה כי כל שינוי בתוך רצף המגרשים - עקב השינויים המבוקשים על-ידי העמותה - לא יגרור אחריו שינוי של התחשיב או שינוי בהיקף התחייבויות משב"ש. לא מצאתי כי יש מקום להתערב בקביעות אלה. לפיכך, משהובהר על-ידי משב"ש לעמותה, בטרם הסכים לשינוי התב"ע על-פי יוזמת העמותה, כי שום שינוי בתב"ע לא יגרור אחריו שינוי בתחשיב "החזר הוצאות הפיתוח" או בהיקף התחייבויותיו, אין לראות בהסכמתו לשינוי התב"ע מקור עצמאי לחיובו להחזיר לעמותה חלק מהתשלום ששילמה בגין "החזר הוצאות פיתוח כללי". 7. ראוי לציין, כי בעיני, אין לייחס חשיבות מיוחדת לשאלה ביוזמת מי שונתה התב"ע המקורית. הקריטריון לקביעת החבות בתשלום, אינו זהות יוזם השינוי, אלא הסיבה בעטיה בוצע השינוי, לאמור: האם שינוי התב"ע הוא כורח המציאות, או שהוא נעשה לנוחות בעלי המגרשים (או החוכרים) מבלי שהדבר מתחייב לצורך בניית תשתיות ציבוריות או על מנת לאפשר גישה לבתים. 8. אשר על כן, אני מצטרפת לתוצאה אליה הגיע חברי השופט זועבי. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים כי בנסיבות העניין אין המערערת זכאית לכל החזר מן הסכום אשר שילמה למשיב בתור תשלום "החזר הוצאות פיתוח", כן מסכים אני כי בנסיבות העניין אין המשיב חייב בביצוע עבודות הפיתוח בשטח הציבורי במגרש על פי התב"ע החדשה. ביסוד גישתי זו מונחת התפישה, כי על פי ממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא, נציגי המשיב הבהירו למערערת בצורה ברורה בטרם שינוי התב"ע על פי יוזמתה כי שינוי זה לא יגרור שינוי בחישוב התשלום בגין "החזר הוצאות פיתוח", ולא יגרום שינוי בהתחייבויות המשיב. לאור זאת, אני מסכים למסקנת חבריי שיש לדחות את הערעור, ולפיכך, אין אני נדרש לדון, וממילא להכריע, במחלוקת שבין חבריי. ה נ ש י א הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' ר' זועבי. בניהפיצוייםבנה ביתך