זכות תביעה חוב אישי - צד להסדר נושים עם התנגדות - חברה מינוי כונס נכסים הינה סוגיה שנדונה בבית משפט המחוזי בתל אביב. להלן תקציר נרחב של פסק הדין שניתן ע"י השופטת ברון צפורה בעניין מבוא : המחלוקת המרכזית שמעוררת התובענה שבכותרת הינה, האם הסדר הנושים שהתגבש בעניינם של הנתבעים מפקיע את זכותם של התובעים לנהל את ההליך שבפני. התובעת 1, לוקדיאם בע"מ (להלן: "התובעת"), הינה חברה שנתאגדה ונרשמה כדין בישראל. התובע 2, אלעזר קאופמן (להלן: "התובע"), הינו יהלומן, חבר בורסת היהלומים ברמת גן, מנהל ובעל המניות העיקרי בתובעת הנתבעת 1, יהלומי טאוב חנן ייצור ושיווק (תשל"ח) בע"מ (להלן: "הנתבעת"), הינה חברה שנתאגדה ונרשמה כדין בישראל. הנתבעת נמנית על קבוצת חברות הידועה בכינוי "קבוצת N.D.C" (להלן: "הקבוצה"), העוסקת בייצור ושיווק יהלומים. ביום 30.5.93 מונה לנתבעת כונס נכסים. נתבעים 2 ו-3, אברהם וחנן טאוב, הינם בעלי מניות ומנהלים בנתבעת, חברים בבורסת היהלומים ברמת-גן החל משנות ה-70 עד שביום 3.1.94 הורחקו ממנה אירועים שהביאו להגשת התובענה : בין התובעים לבין הנתבעים התנהלו יחסים עסקיים, במסגרתם סיפקה התובעת לנתבעת יהלומים. תמורת הסחורה שולמה באמצעות שקים דחויים. התובעים אף ערבו להתחייבויות הנתבעת בגין עסקאות שונות שערכה הנתבעת עם צדדים שלישיים. הנתבעת לא עמדה בהתחייבויותיה כלפי התובעת, כמו גם כלפי אותם צדדים שלישיים והיא נותרה חייבת לתובעת סכומים ניכרים. בנוסף, התובעת נאלצה לשלם את חובה של הנתבעת לצדדים השלישיים בהיותה ערבה כאמור. במהלך שנת 1993 נקלעה הקבוצה לחובות בהיקף של עשרות מיליוני דולרים ומונו לחברות הקבוצה, לרבות הנתבעת, כונסי נכסים במשך מספר שנים התקיימו מגעים בניסיון לגבש הסדר נושים. התובעים הגישו תביעת חוב לנאמנים ביום 10.9.97 ונטלו חלק בכל הדיונים על הסדר הנושים בבית המשפט. בסופו של דבר גובש הסדר נושים, חרף התנגדותם של התובעים. בהסדר הנושים נקבע, כי הנושים, מסוגם של התובעים, יקבלו כ- 46% מהחוב שישולם במהלך תקופה של 12 שנים. ביום 11.3.98 אישר כב' סגן הנשיא השופט לויט את הסדר הנושים באופן עקרוני, תוך שהוא דוחה את התנגדות התובעים להסדר. יצוין, כי הנוסח שאושר עקרונית אינו הנוסח הסופי, כפי שיובהר בהמשך בעקבות אישורו העקרוני של הסדר הנושים, הגישו הנתבעים בקשה לעיכוב הליכי הוצאה לפועל שנקט התובע כנגד נתבע 2 (תיק הוצל"פ 18-02413-97). בבקשתם טענו הנתבעים, כי ממילא יעוכבו הליכים אלה כאשר יאושר הסדר הנושים באופן סופי. כב' סגן הנשיא השופט לויט דחה את הבקשה ופסק, כי אין לעכב את הליכי ההוצאה לפועל. ביום 11.6.98 אושר הסדר הנושים הסופי על-ידי כב' השופטת אלשיך הגשת התובענה בסדר דין מקוצר : ביום 20.2.00 הגישו התובעים כתב תביעה בסדר דין מקוצר על סך של 13,615,345 ₪ כנגד הנתבעים. כתב התביעה, אשר תוקן ביום 6.12.01, התבסס על עילות של הפרת הסכמים, אי פירעון שטרות ואי עמידה בתנאי ערבות בקשר לעסקי היהלומנות בהם מעורבים הצדדים. יצוין, כי בכתב התביעה כלל לא נזכרה המסכת העובדתית שעניינה הסדר הנושים, כפי שפורטה לעיל. בהתאם להסכמה דיונית שהושגה בין הצדדים וקיבלה תוקף של החלטה ביום 26.11.01, נמחקה הכותרת "סדר דין מקוצר" מהתובענה ולנתבעים ניתנה הזכות להגיש כתב הגנה בקשת הנתבעים לסילוק התובענה על הסף : ביום 10.2.02 הגישו הנתבעים בקשה לסילוק התובענה על הסף ולהארכת המועד להגשת כתב הגנה עד להכרעה בבקשה (בש"א 3992/02). בבקשתם טענו הנתבעים, כי התובעים מנועים מלתבוע אותם, לאחר שהיו צד להסדר הנושים. בתגובתם לבקשה טענו התובעים, כי הם אינם צד להסדר הנושים וכי חובם של הנתבעים לתובעים הינו חוב אישי שאין ההסדר חל עליו. כב' השופטת ברוש, אשר דנה בבקשה, בתפקידה כרשמת, קבעה, כי השאלה באיזו מידה מדובר בחוב אישי טעונה תשתית עובדתית ויש לבררה במסגרת ההליך העיקרי ולפיכך לא ניתן לסלק את התביעה על הסף בשלב זה לאור האמור, נדחתה בקשת הסילוק וביום 10.4.03 הגישו הנתבעים את כתב הגנתם, במסגרתו הכחישו את החוב הנטען וחזרו על טענתם, כי יש לדחות את התובענה לאור הסדר הנושים שאושר.נ ערעור שהגישו הנתבעים על החלטת כב' השופטת ברוש נדחה על-ידי כב' השופטת דותן (ע"א 1564/03 מיום 11.2.04). גם בקשת רשות ערעור שהגישו הנתבעים על החלטת כב' השופטת דותן נדחתה על-ידי בית המשפט העליון סדר הדיון : לאחר שניתנה לצדדים הזדמנות להביא ראיותיהם בפני, אין עוד מחלוקת, שהסכום הנתבע בהליך דנן נכלל בגדר תביעת החוב שהגישו התובעים לנאמן (ראה נספח ו' לתצהיר הנתבעים. כן ראה חקירתו הנגדית של התובע מיום 24.2.05 עמ' 42-40). המחלוקת המרכזית והעיקרית שבה יש להחליט, בנסיבות המקרה דנן, הינה מחלוקת משפטית עקרונית, אשר איננה נזקקת לבירור עובדות שנויות במחלוקת והיא, האם הסדר הנושים חל על התביעה שבפני בשאלה זו אפתח את הדיון, מתוך שברור, כי היה ואמצא שהסדר הנושים חל על התובענה שבפני, דינה סילוק על הסף, בשל מעשה בית דין. אולם טרם אכנס לעובי הקורה של המחלוקת המשפטית אשר בין הצדדים, מן הראוי להקדים ולהעיר מספר מילים אודות נפקותו של הסדר נושים הסדר נושים- כללי : הסדר נושים יכול שיתקיים לגבי חברה שטרם הוחל בהליכי פירוק לגביה ויכול שיתקיים במסגרת הליכי פירוק של חברה. מטרתו של הסדר נושים המתקיים לגבי חברה שטרם הוחל בהליכי פירוקה, היא להביא לשיקומה של החברה ולמניעת כניסתה לפירוק (ראה ע"א 6010/99 עו"ד ששון כמנהל המיוחד של חברת תבור, תעשיות שיש בע"מ (בפירוק) נ' כונס הנכסים הרשמי פ"ד נו(1) 385, 397).ו הסדר הנושים נועד, בדרך-כלל, להחליף את סדרי פירעון החובות המעוגנים בדיני הפירוק והוא מאפשר יצירת חלופה לסדרים אלה בדרך המבקשת להיטיב עם הצדדים המעורבים בענייניה של החברה (ראה: ע"א 3225/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נג(5) 97; ע"א 359/88 סולל בונה בע"מ נ' כונס ומפרק של א. כוכב השומרון עמנואל בע"מ (בכינוס נכסים), פ"ד מה(3) 862). סעיף 233(ב) לפקודת החברות (נוסח חדש) תשמ"ג- 1983, אשר היה בתוקף עת נידון הסדר הנושים בענייננו, קובע כדלהלן: "אם באסיפה כאמור בסעיף קטן (א) הסכימו לפשרה או להסדר רוב מספרם של הנוכחים והמצביעים בעצמם או על ידי שלוח שבידם יחד שלושה רבעים של הערך המיוצג בהצבעה, ובית המשפט אישר את הפשרה או ההסדר, הרי הם מחייבים את החברה ואת כל הנושים או החברים או הסוג שבהם, לפי הענין, ואם היא בפירוק - את המפרק ואת כל משתתף".ו י. כהן, בספרו "דיני חברות", חלק שלישי, מבהיר כדלהלן: "הסדר במסגרת סעיף 233 לפקודת החברות מחייב את כל נושי החברה ובעלי מניותיה, אף אם לא נתנו כולם את הסכמתם, ובלבד שרוב הנוכחים באסיפה, אשר בידם לפחות שלושה רבעים של הערך המיוצג בהצבעה, הסכימו להצעת ההסדר." הסדר נושים, כשלעצמו, אינו פוטר את הערבים לחובות החברה מערבותם; ראה לעניין זה את האמור בסעיף 8(2) לחוק הערבות, תשכ"ז-1967, אשר על פיו רשאי הנושה לדרוש מהערב מילוי ערבותו מבלי שדרש תחילה מהחייב העיקרי קיום חובו, אם "ניתן נגד החייב צו קבלת נכסים או צו פירוק" (ראה גם ע"א 143/87 טפחות בנק למשכנתאות לישראל נ' נופים מפעלים כלכליים בע"מ, פ"ד מג(4), 749, בעמ' 754-755 ופסקי הדין שצוטטו שם).ב עם זאת, הגם שערבות מהווה זכות קניינית, שהינה "זכות עליונה" ניתן, בהסדר נושים, לאלץ נושים מובטחים בערבויות לוותר על ערבויותיהם (ראה י. כהן, בספרו "דיני חברות", חלק שלישי, בעמ' 629).נ אם אין הסדר נושים, ככזה, פוטר בעלי מניות מערבויות אישיות אשר נתנו לחברה, קל וחומר אין הוא פוטר, ככזה, בעלי מניות או מנהלים של חברה מאחריותם האישית לחובות החברה, בשל מעשי מרמה וחבויות נזיקיות ו/או חוזיות ישירות הסדר הנושים, אשר אושר כפסק-דין, אמור לסגור את הדלת בפני תובעים עתידיים בצורה יעילה, אחרת אין תכלית וטעם להסדר הנושים. מטעם זה, הסדר נושים, המתקבל באספות הנושים ברוב הנדרש, שונה מהסכם "רגיל" שאינו מחייב אלא את מי שהסכים לו. משהושג ההסדר ואושרו הוראותיו הן מחייבות את כל הנושים (ראו ע"א 327/88 שקד קצף, אדריכלים בע"מ נ' נופים, מפעלים כלכליים בע"מ (בהסדר פשרה), פ"ד מה(1) 76). על רקע האמור, מן הדין לתת את הדעת לטענות התובעים בעניין זה ולבדוק האם מסוגלות הן להוציא את המקרה הספציפי מתחומה של הלכה מוצקה וגורפת זו לטענת התובעים, הם אינם צד להסדר הנושים וזאת ממספר טעמים; הראשון, עניינו בהחלטת כב' סגן הנשיא השופט לויט, שלא לעכב את הליכי ההוצאה לפועל. לטענת התובעים, במסגרת ההחלטה האמורה, הוציאם כב' סגן הנשיא השופט לויט מהסדר הנושים. השני, עניינו בכתב התחייבות בלתי חוזר לטובת התובע עליו חתום הנתבע 2. לטענת התובעים, כתב התחייבות זה מקנה להם עילת תביעה אישית וישירה כנגד הנתבעים, אשר הסדר הנושים אינו חל עליה. השלישי והאחרון עניינו בתקנון הבורסה. לטענת התובעים, גם תקנון הבורסה מקנה להם עילת תביעה אישית וישירה כנגד הנתבעים, אשר הסדר הנושים אינו חל עליה. עוד בטרם אתייחס לטענות התובעים אציין את הברור מאליו והוא, כי אנו דנים אנו בהסדר נושים אשר כבר אושר, ואין אנו בוחנים את השיקולים להסדר הנושים מראשיתם החלטת כב' סגן הנשיא השופט לויט בעניין תיק ההוצאה לפועל : בסעיף 7.1 להסדר הנושים, אשר אושר עקרונית על ידי כב' סגן הנשיא השופט לויט, נקבע כדלהלן: "פירעון מלוא התשלומים האמורים בחוזים נספחים ט' עד י"ב להלן יהווה סילוק מלא, סופי ומוחלט של כל חוב, חבות והתחייבות נטענים וכפדיון וביטול מוחלטים של אגרות חוב, ערבויות משכונים וכל בטוחה אחרת, של כל אחת מהחברות, לרבות כל טענה, דרישה ותביעה כלפי בעלי המניות, נושאי משרה, ערבים ו/או כל אדם ו/או תאגיד הקשור מטעם החברות וכן כסילוק מלא ומוחלט של כל חוב, חבות והתחייבות של כל אחד מהנושים, לרבות כל טענה, דרישה ותביעה של בעלי מניות, נושאי משרה, ערבים ו/או כל אדם ו/או תאגיד קשור מטעם החברות" מפשוטו של סעיף זה עולה, כי הסדר הנושים כולל "פטור" של בעלי המניות הן מערבותם והן מתביעות נגדם בכל עילה אחרת אכן, בהסדר הנושים יש משום פגיעה באינטרסים של הנושים בעלי הערבויות האישיות, כדוגמת התובעים, אשר ללא ההפטר יכלו לנסות ולגבות חלק נוסף מחובם מבעלי המניות, להבדיל מן החברה. פגיעה זו מקימה אינטרס מיוחד, אשר מעמיד בספק את הצידוק לצירופם של נושים אלה לקבוצת הנושים הרגילים (ראה בעניין זה את דבריו של השופט מלץ בע"א 332/88 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים של כוכב השומרון בע"מ וכוכב השומרון עמנואל (1982) מניות בע"מ, פ"ד מד(1) 254). עם זאת, חזקה היא כי בית המשפט שקל פגיעה זו עת אישר את הסדר הנושים ודחה את התנגדותם של התובעים בעקבות אישורו העקרוני של הסדר הנושים, הוגשה על-ידי הנתבעים בקשה לעיכוב הליכי הוצאה לפועל שנקט התובע כנגד נתבע 2 (תיק הוצל"פ 18-02413-97). בבקשתם טענו הנתבעים, כי ממילא יעוכבו הליכים אלה כאשר יאושר הסדר הנושים באופן סופי. כב' סגן הנשיא השופט לויט דחה את הבקשה ופסק, כי אין לעכב את הליכי ההוצאה לפועל, כדלהלן: "מר אליעזר קאופמן וחברה בשליטתו בשם לוקדיאם בע"מ וחברה בשם יאדאמקס יהלומים בע"מ ממשיכות הליכי הוצל"פ נגד בעלי המניות או מי מהם. בעלי המניות מבקשים שבית המשפט יורה על העמדת הליכי ההוצל"פ לאור ההסדר שאושר עקרונית על ידי ביהמ"ש. ב"כ שתי החברות- לוקדיאם ויאדאמקס- מתנגדים לבקשת בעלי המניות. עו"ד טננבוים בא כוחם של מר קאופמן וחב' לוקדיאם טוען שחבות של בעלי המניות היא חבות אישית וזאת משום שחיובם הוא פרי פסק דין שניתן על ידי מנגנון בוררות בבורסה ופסה"ד אושר על ידי בית משפט. על פי תקנון הבורסה חבר בורסה שהינו בעל מניות בחברה בע"מ אחראי אישית לכל הפעולות העסקיות אשר החברה תבצע עם חבר בורסה אחר. המחלוקת בין עו"ד טננבוים לבין ב"כ של בעלי המניות היא בפרשנותו של הסעיף הנ"ל שבתקנון הבורסה. ב"כ בעלי המניות סבורים שמקור החבות היא בערבות של בעלי המניות לחובות של החברה כלפי חבר בורסה אחר, בעוד שעו"ד טננבוים סבור שיש לראות את האחריות של חבר בורסה שהוא בעל מניות בחברה חייבת כאחריות אישית ומקורית. נראה לי שצודק עו"ד טננבוים בפרשנותו. נראה לי שכוונת התקנון והתכלית שעמדה לעיני מחברי התקנון היו שתהיה חבות מלאה של חבר בורסה ועסקיו עם חבר בורסה אחר אף אם הוא מבצע עסקאות באמצעות חברה בע"מ שבשליטתו. לכן גם בשל כך וגם בשל נוסח פסה"ד ("מר טאוב.. מודה בעובדות חובו למר קאופמן"), צו עיכוב ההליכים לא יחול על החוב נשוא פסה"ד של הבורסה. מכיוון שמר קאופמן וחברת לוקדיאם העדיפו שלא להיות חלק מהסדר הנושים, ממילא הסכמת בעלי המניות לוותר על תביעות הדדיות לא חלה לגבי נושים אלה אינני שותפה לטענת התובעים, לפיה כב' סגן הנשיא השופט לויט הוציאם מגדר הסדר הנושים במסגרת החלטתו כאמור; מקורו של החוב נשוא תיק ההוצאה לפועל, שבו דן כב' סגן הנשיא השופט לויט, הוא בפסק-דין שניתן על ידי מוסד הבוררות של הבורסה ואשר אושר על-ידי בית המשפט המחוזי. תקנה 98 לתקנון הבורסה הישראלית קובעת את זהותם של מי שכפופים למוסד הבוררות שלה, כדלהלן: "כל תביעה שיסודה בחילוקי דעות וסכסוכים הפורצים בין חבר אחד או קבוצת חברים לבין חבר אחר או קבוצת חברים אחרת, אשר שניהם חברי בורסה ו/או חברים על תנאי, ו/או מתמחים..." תקנון הבורסה מחייב את חברי הבורסה כהסכם שהם צד לו (ראה ע"א 161/80 אברהם מוניץ נ. 'אתגר' הקלוב הישראלי החדש, פ"ד ל"ה(3) 795). אחד מעיקרי היסוד של הבורסה, על פיו פועל מוסד הבוררות הפנימי, הוא אי הכרה במסך ההתאגדות, המקובל ביחסים בין הפרט והתאגיד. בהקשר זה קובעת תקנה 78 י"ב לתקנון הבורסה, כדלהלן: "חבר בורסה שהינו בעל מניות בחברה בע"מ יהיה אחראי באחריות אישית לכל הפעולות העסקיות אשר תבצע החברה עם חבר בורסה". מר חיים ניר, יועץ משפטי פנימי של בורסת היהלומים, הבהיר בעדותו, כי יחסי האמון השוררים בענף היהלומים, אינם יכולים לדור בכפיפה אחת עם מסך ההתאגדות למקרא החלטת כב' סגן הנשיא השופט לויט נראה כי כב' השופט נתן משקל רב לעובדה, שהנתבע 2 הודה בקיומו של חוב אישי כלפי התובע ובשים לב לעובדה שהצדדים התדיינו בפני מוסד הבוררות של הבורסה, שאחד מעיקרי היסוד שעל פיו הוא פועל, הוא אי הכרה במסך ההתאגדות, המקובל ביחסים בין הפרט והתאגיד. הודאת הנתבע 2 בנכונותו לשאת בחוב הנתבעת, שהינה בבחינת נטילת חבות אישית על עצמו, הקימה לתובעים את הזכות להיפרע מן הנתבע 2 מחוץ להסדר הנושים וזאת על אף האמור בסעיף 7.1 להסדר הנושים. על כן בדין קבע כב' סגן הנשיא השופט לויט, כי המדובר בחוב אישי שאיננו נבלע בתוך הסדר הנושים. עם זאת, המדובר בהחלטתה נקודתית, שהוציאה אך ורק את התיק האמור מגדר הסדר הנושים. סיכומם של דברים, לא מצאתי בהחלטת כב' סגן הנשיא השופט לויט בעניין תיק ההוצאה לפועל טעם שיש בו כדי לאפשר לתובעים לתבוע את החוב, אשר נכלל בגדר תביעת החוב שהגישו לנאמן, במסגרת ההליך שבפני תקנון הבורסה : החלטת כב' סגן הנשיא השופט לויט בעניין תיק ההוצאה לפועל התקבלה כאשר עמד בפניו נוסח בלתי סופי של ההסדר, אשר, כאמור, לא כלל בזמנו את סעיף 7.6, אשר קובע כדלהלן: "אין בהסדר זה כדי לגרוע מחבות אישית של בעל מניות ו/או מנהל ו/או בעל עניין אחר בחברות, אשר אינה נובעת מחוב ו/או חבות של החברות, ואינה בבחינת ערבות לחוב ו/או חבות של החברות, וזאת בכפוף לכך שהנושה הטוען לחבות האישית ויתר על זכאותו להשתתף בהסדר, לא יקבל דבר במסגרת ההסדר, ובכפוף לכך שיוותרו בעינן כל טענה דרישה ותביעה של החברות, בעלי מניותיהן, מנהליהן ובעלי עניין אחר בהם ושל החייב בחבות האישית, והויתור על כל אלה על פי הסדר זה לא יחול ההוראה בסעיף 7.6 להסדר מסייגת וקובעת, כי במקרה בו מדובר בחבות אישית של בעל מניות, אשר אינה נובעת מחוב ו/או חבות של החברה ואינה בבחינת ערבות לחוב ו/או חבות של החברה, לא יחול ההסדר, בכפוף לכך שהנושה ויתר על זכאותו להשתתף בהסדר. לטענת התובעים, יש בתקנון הבורסה כדי ליצור עילת תביעה עצמאית ונפרדת כנגד הנתבעים, אשר לאור האמור בסעיף 7.6 אינה נבלעת בהסדר הנושים אינני מקבלת טענה זו; ההוראה בסעיף 7.6 להסדר הנושים מסייגת וקובעת, כי ההסדר לא יחול במקרה בו מדובר באחריות אישית ונפרדת של בעל המניות לחוב, כגון במקרה בו בעל המניות ביצע עוולה או הפר הוראת חוק או חוזה. במילים אחרות, החוב הינו חובו הישיר של מי שמוטלת עליו אותה אחריות אישית. מנגד, ההוראה הקבועה בתקנון הבורסה עניינה באחריות "עקיפה" לחוב של אחר, דהיינו- החברה. במילים אחרות, החוב הינו חוב הקשור בטבורו אל חוב החייב העיקרי, כחובם של ערבים. על מנת לחדד את האבחנה האמורה, אביא מדבריו של כב' הנשיא (כתוארו אז) השופט שמגר בע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, באשר לאבחנה בין הרמת מסך ההתאגדות לבין עקרון האחריות האישית, כדלהלן: "אחריות אישית הינה תופעה נורמאטיבית שונה בתכלית מהרמת מסך ההתאגדות של החברה. אחריות אישית פירושה הטלת חבות על האורגן עצמו, באופן אישי, בשל פעולותיו. ענייננו באחריות אישית בדיני הנזיקין. פירושה בענייננו הוא אפוא הטלת אחריות אישית על אורגן בגין עוולה שאותה הוא ביצע. הרמת מסך היא תרופה. מהותה של התרופה - התעלמות מהאישיות המשפטית של החברה ויצירת קשר משפטי ישיר בין צד שלישי לבין בעלי המניות בחברה. למשל, בנסיבות קיצוניות עשוי בית המשפט לקבוע כי נושה של החברה יכול להיפרע במישרין מבעלי מניותיה. ודוק: האחריות האישית מוטלת על אורגן. לעתים אורגן הוא בעל מניות. לעתים אורגן בחברה איננו בעל מניות. התרופה של הרמת המסך מחייבת את בעלי המניות של החברה. בעלי המניות, בדרך כלל, אינם אורגנים בחברה. עם זאת, לא פעם האורגן אשר יחוב בחבות אישית נזיקית הוא בעל מניות השליטה בחברה. אילו היה מורם מסך ההתאגדות, הוא אשר היה נושא בעיקר הנטל כלפי הצד השלישי. מבחינה עיונית, יש להדגיש כי האחריות האישית מקיימת את העיקרון היסודי בדבר אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה. הרמת המסך מכרסמת באותו עיקרון על-ידי התעלמותה ממנו. יתרונה של האחריות האישית הינו בהצלחתה "להרחיב את מעגל היריבויות ולתרום לפיתוחם של סטנדרטים לאחריות אישית של נושאי משרה ובעלי שליטה בחברה, מבלי לכרסם בכלליותו של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת" (א' חביב-סגל, "מגמות חדשות בהלכות הרמת-המסך" עיוני משפט יז (תשנ"ב-נ"ג) 197, 214). האחריות האישית מוטלת על האורגן על-פי קני המידה הרגילים להטלת אחריות במשפט האזרחי. האורגן יישא באותו נזק אשר הוא גרם אישית לפי דיני האחריות, הסיבתיות והפיצויים. הרמת המסך - לעומת זאת - חותרת תחת עצם האחריות המוגבלת, הנובעת מאישיותה המשפטית של החברה... הסרת המחיצה האופפת את אישיות החברה עלולה לחייב את בעלי המנות באחריות בהיקף עצום, ללא בחינה מדויקת של אחריותם האישית בהתאם למכשירים המקובלים במשפטנו האזרחי בענייננו, המדובר בחוב שנוצר במהלך העסקיים הרגיל בין שתי חברות. כך גם הצהיר התובע בסעיף 6 לתצהירו (כן ראה את חקירתו הנגדית מיום 24.2.05 עמ' 33-32, 35). אשר על כן, ברי כי אין המדובר בחבות אישית, "אשר אינה נובעת מחוב ו/או חבות של החברות ואינה בבחינת ערבות לחוב ו/או חבות של החברה", כלשון סעיף 7.6. נהפוך הוא; המדובר בדיוק בחוב שנובע מחובה של החברה, היא הנתבעת, ועל כן אין בכוחו של תקנון הבורסה ליצור עילת תביעה עצמאית ונפרדת כנגד הנתבעים, אשר אינה נבלעת בהסדר הנושים. למעלה מן הדרוש אבהיר גם, כי ממילא, בעימות אפשרי בין הוראות תקנון הבורסה לבין עקרונות היסוד שבדיני חדלות הפירעון, ידם של האחרונים על העליונה תקנון הבורסה מחייב את חברי הבורסה כהסכם שהם צד לו. התקנון אינו מכיר במסך ההתאגדות, המקובל ביחסים בין הפרט והתאגיד. נקודת המוצא היא, כי מאפשרים לצדדים להתנות על עקרון האישיות המשפטית הנפרדת. אלא שתמונת מצב זו, המקדשת את נפקות הרצון הפרטי וחופש החוזים, משתנה לחלוטין כאשר נכנסים אנו לתחום הליכי חדלות פירעון, שאז המערכת החוזית, אף שאיננה בטלה בהכרח, נכפפת למערכת חדשה וקוגנטית, אשר מתבססת על מעמדה החדש של החברה ככלי למקסום פירעון החובות לנושים. מערכת קוגנטית זו אינה נתונה לאומד-דעתם של הצדדים, אינה נבדקת על-פיהם ואין הצדדים רשאים בשום מקרה להתנות עליה, כולה או חלקה לעניין זה התייחסה כב' השופטת אלשיך, במסגרת החלטתה בפש"ר (ת"א) 1361/02 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' תבל תשדורת בינלאומית לישראל בע"מ (לא פורסם- ניתן ביום 1.9.04), כדלהלן: "מעבר זה, מן התחום הסולבנטי אל תחום דיני חדלות הפירעון חורגת מתחולתם ה'טכנית' של דינים חדשים, המצויים בפקודת החברות ובפקודת פשיטת הרגל, אלא כרוכה בהכרח בשינוי מקיף של עצם התפישה המשפטית הבסיסית, ככל שהדבר נוגע למעמד היחסים בין הגוף חדל הפירעון לישויות אחרות.בכל עוד בגוף סולבנטי עסקינן, מושלת בכיפה תפיסת האוטונומיה של הרצון הפרטי, המתבטאת בעקרון חופש החוזים ובעקרון הריסון העצמי ואי-ההתערבות בשיקוליהם הכלכליים וברצונם של המתקשרים. הנטל להוכיח עילת התערבות בחוזה מוטל על הטוען לו, ולא פעם אין הוא מן הקלים להרמה...ומאידך גיסא, משעסקינן בגוף חדל-פירעון, אשר מטרתו העיקרית הינה האדרה, ככל האפשר, של אחוז החובות שהוא חב לנושיו, משתנה תפיסה זו, ודגשים חדשים תופסים את מקומה. בתחום זה, עומד לנגד עיניו של בית המשפט, ראשית לכל, הצורך להגן על כלל נושי החברה, אשר הינם צדדים שלישיים, אשר לא היו, בדרך-כלל, צדדים לחוזים אשר ערכה החברה בעודה סולבנטית, ולא הם היו בעלי היכולת לנווט את מהלכיה ולנתב את מדיניות לקיחת הסיכונים של החברה, אשר השפיעה בסופו של יום על מעמדם. יוצא, כי את מקום החופש רחב ההיקף של ההתקשרות וההתניה תופסת מערכת של כללים קוגנטיים, שמטרתם העיקרית הינה כפולה: א. הגנה על נושי החברה מפני מהלכים שלא כדין, אשר נקטה החברה טרם התמוטטה, ועשויים לפגוע בהם או להרע את מעמדם שלא בצדק. ב. אכיפת עקרון השוויון בין הנושים, וזאת בכפוף למערכת דיני הקדימה הקבועים בדיני חדלות הפירעון. מן האמור נובע, כי אופן ההתבוננות בחוזה מסחרי עשוי להשתנות בצורה משמעותית כשמדובר בחברה חדלת פירעון, המצויה בפירוק או הקפאת הליכים. החוזה ייבחן לא רק כמכשיר המבטא את האוטונומיה של הצדדים, אלא גם, ובעיקר, בדרך השפעתו על נושי החברה". בענייננו, עקרון השוויון אינו יכול לדור בכפיפה אחת עם מצב בו נושה שהוא חבר הבורסה יהיה רשאי לתבוע את בעלי המניות בתביעה עצמאית ונפרדת לתביעת החוב שהגיש במסגרת הסדר הנושים ואילו נושה שאינו חבר בורסה לא ייהנה מאותה אופציה נוספת ונוחה ויאלץ להביא את עניינו במסגרת הסדר הנושים בלבד שונות זו פוגעת בעקרון השוויון ואין להשלים עמה. גם מטעם זה, אין בכוחו של תקנון הבורסה ליצור עילת תביעה עצמאית ונפרדת כנגד הנתבעים. בשולי הדברים אציין, כי, אכן, כטענת הנתבעים, טעם נוסף לדחיית קיומה של עילת תביעה מכוח תקנון הבורסה נעוץ בסירובם של התובעים להליך בוררות; ודוק, ביום 30.8.99 פתחו התובעים בהליכי בוררות בפני מוסדות הבורסה ליהלומים וזנחו אותם מיד לאחר שהחלו בהם. התובע נחקר בעניין זה, כדלהלן: "ש: ולאחר מכן הגשת תביעה בבורסה על מה שאתה כתבת למעלה מ- 2 מליון דולר. ... ש: והתביעה הזאת לא הגיעה לידי בירור בכלל, נכון? ת: כנראה שלא. ש: ולא חלפו חודשים ספורים ופנית לפה לבית המשפט והגשת את התביעה הזאת? ... ש: למה הפסקת את הבירור של הבוררות הזאת? ת: קיבלתי ייעוץ משפטי לעשות ככה. זה זכותי לעשות את זה." (ראה את חקירתו הנגדית מיום 24.2.05 בעמ' 44. כן ראה מוצגים נ/1- נ/5). זניחת ההליכים משמעה מניעות מלהסתמך על תקנון הבורסה כמקנה עילת תביעה כידוע, כללי ההשתק מיועדים לחסום בעל דין מלהעלות טענות שבבסיסן הן יכולות להיות נכונות, זאת משיקולי הגינות ותקנת הציבור, עליהם בין היתר נסמכים כללים אלה. כפי שנפסק על-ידי כב' השופטת דורנר ברע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד, פ"ד מז(5) 94: "תורת ההשתק... נועדה למנוע תוצאות בלתי צודקות המתחייבות לכאורה על-ידי הדין- וזאת על-ידי השתקתם של המתדיינים מלטעון בבית המשפט טענות משפטיות ועובדתיות שהן נכונות כשלעצמן... ההשתק מכוח מצג - כמו זה שבענייננו - מונע צד מלהתכחש למצג שהציג לפני צד אחר, אם אותו אחר הסתמך על המצג בתום-לב ובאופן סביר, ושינה עקב כך את מצבו לרעה במצב דברים זה, התובעים אינם רשאים להתבסס על טענות הנובעות מתקנון הבורסה. סיכומם של דברים, לא מצאתי בהוראות תקנון הבורסה טעם המצדיק מתן אפשרות לתובעים לתבוע את החוב, אשר נכלל בגדר תביעת החוב שהגישו למפרק, במסגרת ההליך שבפני כתב ההתחייבות הבלתי חוזרת : קיומו של כתב ההתחייבות מיום 20.3.93, אשר צורף כנספח 7 לכתב התביעה, אינו מוסיף מאומה לזכויות התביעה של התובעים; המדובר בכתב ערבות אישית, במסגרתו ערב הנתבע 2 לחובות הנתבעת כלפי התובע. כפי שהובהר לעיל, הסדר הנושים בענייננו פטר את הערבים מחובות החברה סיכומם של דברים : התובעים הם צד להסדר הנושים, המשתיק אותם מבירור עניינם כלפי הנתבעים, ולפיכך אין ביכולתם לתבוע חוב מחוץ להסדר. אשר על כן התובענה כנגד הנתבעת נדחית בשל מעשה בית דין. מאחר שההפטר של נתבעים 2 ו-3 מאחריותם כערבים לחובה של הנתבעת מותנה בקיום הסדר הנושים (ראה סעיף 7.5 להסדר הנושים), הגעתי למסקנה כי דינה של התובענה, ככל שהיא נוגעת לנתבעים אלה, להימחק ולא להידחות. כמובן שאין בדחיית ו/או מחיקת התובענה כאמור כדי למנוע מהתובעים לפנות לנאמן הסדר הנושים ולהוכיח את חובם בפניו. התובעים ישלמו לנתבעים, ביחד, את הוצאות המשפט כפי שהוצאו בפועל בתוספת שכ"ט עו"ד בסך של 75,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין. סכומים אלה ישאו ריבית והפרשי הצמדה מיום 16.7.06 ועד לפירעון בפועלהסדר נושיםנושהחוב