ביטוח שחקן כדורגל - פציעה בברך

פסק דין 1. התובע יליד 11.4.69, שחקן כדורגל במקצועו אשר שיחק עובר לארוע נשוא התביעה בהפועל חיפה, הגיש תביעה זו נגד הנתבעת לתשלום תגמולי ביטוח בסכום של 15,404 ש"ח למועד הגשת התביעה (17.10.95) וכן למתן פסק דין הצהרתי לפיו הארוע מיום 21.1.95 אשר בו נפגע התובע ברגלו תוך כדי משחק כדורגל, ואובחנה אצלו פגיעה קשה בברך, מהווה ארוע ביטוחי (להלן: "הארוע"), המזכה אותו בתגמולים עפ"י הפוליסה שרכש מאת הנתבעת מכיוון שמאז הארוע הוא לא שב לשחק כדורגל לפרנסתו. התובע טוען כי הוא ביטח עצמו בביטוח אובדן כושר עבודה ככדורגלן מקצועי, ועתה, משנפגע כושרו מלעבוד במקצועו, זכאי הוא לפיצוי חודשי עד הגיעו לגיל 35. 2. הנתבעת, חברת ביטוח אצלה רכש התובע את הפוליסה, באמצעות סוכן הביטוח, הכירה בפגיעה כמקרה ביטוחי ושילמה לו תשלומים חודשיים בגין אי כושר עבודה מוחלט ומלא עבור התקופה 21.4.95-30.6.95. אולם ביום 5.6.95 שלחה הנתבעת מכתב לתובע בו נאמר כי הפיצוי החודשי הוגבל ל- 2,000 ש"ח, למרות שלטענת התובע הוסכם על סך של 3,000 ש"ח, וזאת משום שהתובע עבר ניתוח בברכו השמאלית עוד בטרם נחתמה הפוליסה. התובע מחה על מכתב זה. ביום 19.7.95 פנתה שוב הנתבעת לתובע והפעם בבקשה שזה יחזיר לה את כל הסכומים ששולמו לו מאחר ובתקופה זו התובע עבד, ועל כן לא היה נתון באי כושר עבודה ולכן אינו זכאי לתגמולים מכח הפוליסה. התובע דחה את בקשתה וטען כי על הנתבעת לשלם לו את הפרשי התשלומים בשיעור של 1,000 ש"ח. בעקבות המחלוקת שבין הצדדים הוגשה התביעה. המחלוקת שבין הצדדים 3. המחלוקת בין הצדדים נסובה בתיק זה בשני משורים. המישור האחד הוא מהו חוזה הביטוח שנכרת בין הצדדים ותחולת הפוליסה, לרבות זכאות התובע לתגמולים. מישור נוסף הוא גובה תגמולי הביטוח המגיעים. התובע טוען כי רכש את פוליסת הביטוח כאשר סוכם בינו לבין הנתבעת באמצעות סוכנה הנ"ל, כי פוליסת הביטוח תכסה במקרה בו ייפגע כושרו לעסוק ככדורגלן מקצועי, ולטענתו הן הסוכן והן הנתבעת לא אמרו לו כי הפוליסה מכסה רק במקרים של אובדן כושר מוחלט של היכולת לעבוד בכל עבודה שהיא. לפיכך הוא טוען כי התקיים המקרה הביטוחי כמוגדר בפוליסת הביטוח ולכן הוא זכאי לקבל מהנתבעת את תגמולי הביטוח עד לתום תקופת הפוליסה. לעניין גובה תגמולי הביטוח טוען התובע כי יש לקבוע כפי שסוכם עימו במועד כריתת החוזה כי הפיצוי עומד על 3,000 ש"ח לחודש. 4. הנתבעת מאידך טוענת כי התובע אינו זכאי לקבל תגמולי ביטוח הואיל ועפ"י תנאי הפוליסה מש2/ ונספחיו (להלן "הפוליסה") צריך להתקיים התנאי של "אובדן כושר עבודה" שפירושו אובדן של 75% או יותר מכושרו לעבודה במקצועו או בעיסוק שבו עסק לפני הארוע הביטוחי וכן תנאי מצטבר נוסף והוא כי נבצר ממנו לעסוק בעיסוק סביר אחר המתאים להשכלתו, הכשרתו ונסיונו. מכיוון שהתובע עבד לפני כן וממשיך לעבוד לאחר הארוע כמחסנאי, הוא אינו עונה להגדרת מקרה הביטוח בפוליסה ולתנאיה. לחילופין או בנוסף גם אם התובע עונה להגדרת מקרה הביטוח טוענת הנתבעת כי הוא עדיין לא זכאי לתגמולי ביטוח הואיל והפגיעה בברכו השמאלית הוחרגה בפוליסה או צריכה להיות מוחרגת ואין לו כיסוי ביטוחי בגין פגיעה חוזרת בברך. באשר לגובה תגמולי הביטוח טוענת הנתבעת כי הסכום עמד על 2,000 ש"ח וכי בטעות שולמו לתובע סכומים גבוהים יותר. מחלוקות נוספות הניגזרות מהמחלוקות הנ"ל הן בתחום המשפטי ונוגעות לשאלת חובת הגילוי והיקף הגילוי מצד הנתבעת, הנפקות המשפטית שיש לתת לעצם קבלת הפוליסה לידי התובע, שאלת מעמדו של סוכן הביטוח והנפקות המשפטית שיש לתת לשאלת ידיעת סוכן הביטוח לגבי תנאי הפוליסה. דיון ומסקנות 5. מחלוקת ראשונה שיש להכריע בה היא האם רכש התובע פוליסת ביטוח מיוחדת לאובדן כושר עבודה לכדורגלן או שמדובר בפוליסה כללית לאובדן כושר עבודה. להכרעה נפקות בשאלה מהו חוזה הביטוח שנכרת בין הצדדים. בתצהירו ת1/ מסר התובע כי עובר לרכישת פוליסת הביטוח היה כדורגלן בראשית דרכו וראה את עתידו ככדורגלן מקצועי. בתאריך 10.8.91 בהיותו שחקן בהפועל חיפה פנה ל"כרמל סוכנות לביטוח" אשר שימשה סוכנות ביטוח של הנתבעת לצורך רכישת פוליסת ביטוח אשר תבטח אותו מפני פגיעות כשחקן כדורגל. לגירסתו הופנה לסוכנות הנ"ל ע"י גיסו, אף הוא שחקן כדורגל, אשר סבל מפגיעות שגרמו להפסקת עיסוקו ככדורגלן מקצועני. התובע פנה לגל ענבר (להלן: "סוכן הביטוח") שבעברו היה גם הוא ספורטאי בתחום הכדורסל, וביקש ממנו לרכוש פוליסה של "אובדן כושר עבודה ככדורגלן" (סעיף 8 לת1/). עדותו זו של התובע חוזקה ע"י סוכן הביטוח אשר מסר בתצהירו ת5/ כי: "קודם לעריכת הפוליסה הבהיר לי סהר רן שרצונו לרכוש פוליסת ביטוח אשר תבטיחו מפני אובדן כושרו", למקרה בו עקב פציעה לא יוכל להמשיך ולעסוק בכדורגל (סעיף 4 לת5/). בסעיף 6 לתצהירו מסר סוכן הביטוח כי: "על פי בקשת המבוטח, הוסכם ביני כנציג הנתבעת למבוטח כי תוצא פוליסת ביטוח אשר תכסה כל מקרה שבו ייפגע כושרו לעסוק ככדורגלן ובכך תיפגע הכנסתו". כך נרשם בהצעצת הביטוח וכך הוסכם בינו, כנציג הנתבעת, לבין הנתבעת. סוכן הביטוח מסר כי הבהיר לתובע כי במקרה שבו לא יוכל להמשיך להתפרנס מעיסוקו ככדורגלן, יהיה זכאי לתשלום חודשי בסך של 3,000 ש"ח עד הגיעו לגיל 35 (סעיף 8 לת5/). עוד מסר סוכן הביטוח על חלקו בטיפול בפרשה, כי הנתבעת הכירה בפגיעת התובע מיום 31.1.95 כ"מקרה ביטוחי" ושילמה לו תשלומים חודשיים בסך 2,000 ש"ח בלבד בגין אי כושר עבודה מוחלט ומלא עבור התקופה מיום 21.4.95 ועד 30.6.95. כמו כן אישר סוכן הביטוח כי בהצעת הביטוח הצהיר התובע על פגיעה קודמת בברך בשנת 1989 שבגינה היה מאושפז שבוע ימים. למרות פגיעה זו שיחק התובע כדורגל מקצועי והתפרנס מכך. 6. גירסת הנתבעת, בעיקרה, הובאה ע"י העדה הגב' ניבה ליפשיץ, אחראית יחידת התביעות אצל הנתבעת אשר מסרה בתצהירה נ10/ כי הפוליסה הוצאה על יסוד הצעת הביטוח נ11/א' ועל יסוד הצהרת התובע לגבי הפגיעה בברך (משנת 1989) הקודמת למועד הביטוח, הוחלט "להחריג מביטוח איבר זה ולהפחית את הסכום המבוקש לסכום של 2,000 ש"ח לחודש במקום 3,000 ש"ח. בהתאם להחלטה זו תוקנה הפוליסה מסכום של 3,000 ש"ח לחודש לסכום של 2,000 ש"ח לחודש ונגבתה פרמיה בהתאם..." (סע' 3 לנ10/). העדה אישרה כי הודע לה על הארוע מיום 21.1.95 שבו נפגע התובע וזאת עפ"י תעוד שצורף נ11/ה' של ד"ר בסר וכי הנתבעת אישרה את התביעה לתשלום פיצוי חודשי בגין אובדן כושר העבודה מיום 21.4.95 ועד ליום 30.6.95, (ראה מכתב נ11/ו'(1)). אולם לגירסתה, התשלומים בוצעו לפנים משורת הדין מאחר ולא הייתה חובה על הנתבעת לשלם בשל החרגת הברך וכי הדבר הודע לתובע באמצעות משלוח מכתב נוסף נ11/ז(1), שבו נאמר כי "בעת רכישת הפוליסה הצהרת על ניתוח רצועות בברך שמאל לפיכך הוגבל סכום הפיצוי לרגלך השמאלית על 2,000 ש"ח". עוד נאמר במכתב זה כי חלה טעות ברישום הסכום ולראיה צורף "כתב היד המקורי של הנספח שבו מופיע הסכום של 2,000 ש"ח". למכתב זה צורפה המחאה בגין החזר פרמיה בסך של 303 ש"ח. בהמשך במכתב נוסף מיום 11.6.95 ת11/ח' אושרה תביעה נוספת לתשלום בגין חודש יוני כאשר התשלום שבוצע היה ע"ס 2,844 ש"ח. עדה נוספת היא הגב' שבו אשר ערכה את המסמכים שצורפו לתצהירה של הגב' ליפשיץ ו1/, ז1/, וח1/, (עמ' 47 לפרטיכל ואילך) אשר מסרה כי במועד הרלבנטי עבדה כפקידת תביעות והיא אשר טיפלה בתביעתו של התובע. עדה זו מסרה גם כי סכום הביטוח הופחת לסך של 2,000 ש"ח עקב פגיעה בברך שמאל וכי זה הסכום החודשי שאמור היה להיות משולם לתובע "במקרה של כל פגיעה ואובדן כושר עבודה" (עמ' 48 ש' 20). העדה ציינה כי אילו היה בפניה תיקו של התובע, לרבות הצהרתו כי נפגע בברכו השמאלית בעבר, היום היתה מאשרת פיצוי בסך 2,000 ש"ח לחודש על בסיס חודש 11/91 (עמ' 49 ש' 9 ואילך). כמו כן אישרה העדה את האופן שבו כתבה את המכתב נ11/ז1/ דהיינו כי בעת רכישת הפוליסה לאחר שהתובע הצהיר על ניתוח רצועות בברך שמאל, הוגבל סכום הפיצוי לרגל השמאלית עד 2,000 ש"ח, וכי הסכום של 3,000 ש"ח אינו אלא טעות בהדפסה (עמ' 49 ש' 20-22). עד נוסף מטעם הנתבעת הוא ד"ר איסקוב אשר בניגוד לעדים האחרים טען כי החרגת הברך השמאלית משמע שהתובע לא יקבל כל סכום בגין פגיעה בברך שמאל (עמ' 35 ש' 14 ואילך). מר פיני רן, ששימש חתם בחברה הנתבעת באותה עת, ציין אף הוא כי מדובר בהחרגת הברך וכי הפרמיה שנגבתה היתה פרמיה בהתאם (ר' סעיף 4 בתצהירו נ6/). אומר כבר עתה כי מסקנתי לנוכח העדויות בנושא ההחרגה הינה כי יש לקבל את העובדה כי הסכום שצויין במסמכים בסך 3,000 ש"ח בטעות יסודו וכי עקב הפגיעה הקודמת בברך נקבע הסכום לסך של 2,000 ש"ח וארחיב את הדיבור בעניין זה בהמשך. 7. בשלב זה לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ועיינתי במסמכים ובעדויות מסקנתי ביחס לשאלה הראשונה שבמחלוקת היא כי יש לקבל את עמדת התובע כי הפוליסה מש2/ אמורה היתה לשקף את כוונת הצדדים וההצעה דהיינו, מדובר בפוליסה מיוחדת לביטוח כדורגלן. כלומר הפוליסה שהוצאה עבורו הינה פוליסה המושתתת על עיסוקו המיוחד, כדורלגן מקצועי, ואיננה פוליסת אובדן כושר עבודה כללית כפי שטוענת הנתבעת. חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא בסממנים המבדילים פוליסה מיוחדת זו מפוליסה רגילה. ואלה הסממנים: א. בנספח 110 המצורף בתוך מש2/, ובנספח 220 שהוא מב5/, קיימות הוראות בנוגע לאבדן כושר עבודה כאשר ב-מב5/ צויין במפורש עסוקו של התובע ככדורגלן. ב. תקופת הביטוח בגין פיצוי חודשי היא עד גיל 35 בגבול של 75% מהכנסתו המוצהרת של התובע כשחקן כדורגל ללא מענקים ובונוסים (ראה נספח 220). הגב' ליפשיץ בעדותה (ע' 42 ש' 26 ואילך) אישרה כי עפ"י הצעת הביטוח ביקש התובע שני כיסויים, אחד עדיף לעצמאים והשני לאובדן כושר עבודה לגיל 35 העדה אישרה כי עפ"י הרשום אצל הנתבעת מקצועו הרשום של התובע הוא כדורגלן. כמו כן מדובר בפוליסה אשר הותאמה במיוחד לכדורגלנים (עדותו של סוכן הביטוח ע' 29 ש' 30 ע' 30 ש' 8 ואילך) ג. תשלום פרמיה מיוחדת ותשלום תעריף כפול מזה הנהוג בפוליסות רגילות. הפער שבין ההצעה לפוליסה: 8. דא עקא, ועל כך נסובה המחלוקת הנסופת שבין הצדדים, קיים פער בין ההצעה לביטוח הכלולה במש2/, לבין פוליסת הביטוח, לרבות הנספחים 110 ו- 220. ביתר פירוט נשאלת השאלה מה הדין כאשר על פי הצעת הביטוח ביקש התובע לרכוש פוליסה לאבדן כושר עבודה כשחקן כדורגל, וקיבל פוליסה המתנה תנאים כפי שרשום בנספחים 110 ו - 220 ובמה דברים אמורים? בהצעה לביטוח חיים (הכלולה במש2/) צויין המקצוע כדורגלן, העיסוק כדורגלן ו"חלף הכנסה" 3,000 ש"ח. בהערות בסוף ההצעה נאמר: "פרמיה 160 ש"ח - שלב עד גיל 35 כפי שסוכם תעריף X 2 (תעריף לגיל 35). הפוליסה כפי שהתקבלה (מש2/) כוללת את נספח 110. לגבי נספח 220 קיימת מחלוקת בשאלה אם נתקבל ביחד עם חבילת הפוליסה (מש2/), בשאלה זו אכריע בהמשך אולם בשלב זה בהנחה שיש צורך להביא במכלול השיקולים את תוכנו של נספח זה, קיים פער בין ההצעה לבין הפוליסה ולא רק זאת אלא לדעתי, קייים פער וסתירה בין הנספחים באופן שאם אקבל את פרשנות הנתבעת תתרוקן הפוליסה למעשה מתוכנה. אבהיר את דבריי. נספח 110 לפוליסה מגדיר מהו אי כושר מוחלט: "המבוטח ייחשב כבלתי כשיר מוחלט לעבודה, אם עקב מחלה או תאונה נשלל ממנו בשיעור של 75% לפחות הכושר להמשיך במקצוע או בעיסוק שבו עסק עד אותה מחלה או תאונה ושבעקבותיהן נבצר ממנו לעסוק בעיסוק סביר אחר המתאים לנסיונו, להשכלתו והכשרתו במשך תקופה העולה על תקופת ההמתנה כמפורט בעמ' 2א' של הפוליסה. (להלן: "תקופת ההמתנה"). ואילו נספח 220 לתנאים המיוחדים של הפוליסה קובע: "בנוסף לאמור בנספח 110 אובדן כושר עבודה- ייחשב המבוטח כבלתי כשיר לעבודה עקב מחלה או תאונה לא יהיה מסוגל להמשיך בעיסוקו כשחקן כדורגל, ובלבד שבתקופת אי הכושר לא עובד המבוטח בכל עבודה שהיא". בעוד שהתובע טוען כי אין לקבל את האמור בנספח 220, אשר למעשה מאיין את האמור בנספח 110 ולמעשה את מטרת רכישת פוליסת הביטוח מפני אובדן כושר העבודה של התובע ככדורגלן, טוענת הנתבעת כי שני הנספחים יכולים לדור בכפיפה אחת זה עם זה והם משלימים זה את זה, מכיוון שנספח 110 מיועד למבוטחים מעל גיל 35 ואילו נספח 220 מיועד למבוטח עד גיל 35. 9. שקלתי את טענות הצדדים וסבורני כי הדין במקרה זה עם התובע. ניסוח הפוליסה הנספחים נעשו על ידי הנתבעת וכידוע חוסר בהירות או דו משמעות בניסוח הדברים יש לפרשו כנגד המנסח, לטובת המבוטח במקרה זה. ביהמ"ש קבע לא אחת כי תניית פטור לא ברורה המשתמעת לשתי פנים בוחרים את הפירוש הנוח למבוטח (ע"א 159/73 שורש מושב שיתופי נ' סהר חב' לביטוח בע"מ פ"ד כ"ח(1) 207 וכן ע"א 184/79 ורנר נ' סהר חב' לביטוח בע"מ פ"ד לד(3) 152). אמנם אין לאמץ עקרון זה באופן עיוור ובמנותק מכלל הדברים ומהמטרה והתכלית שברקע הכתב שבמחלוקת (ע"א 631/83, המגן חב' לביטח בע"מ נ' מדינת הילדים, פ"ד לט(4) 561). העקרון חייב להיות כי אין להסכים למצב שבו חברת ביטוח תגבה פרמיה ממבוטחה מצד אחד ותכלולו, בפוליסה תנאים המרוקנים אותה מתוכנה (ראה ע"א 188/84 צור חברה לביטוח בע"מ נ' חדד פד"י מ'(3)1, 15 ובלשון ביהמ"ש כפי שנאמר בעניין אחר: "... חברת הביטוח אינה יכולה לנהוג בדרך של ימין מקרבת קרי, כורתת חוזה וגובה פרמיה ושמאל דוחה, קרי, כוללת בפוליסה תנאים המרוקנים אותה מראש מתכנה וממטרתה הגלויה". (ראה גם הערתו של כב' השופט שמגר (כתוארו דאז) בע"א 130/80 ביטון נ' חלמיש חברה עירונית לשיקום הדיור בת"א-יפו פד"י לו' (2) 706, 712 מול האות ה). 10. במקרה שבפני, בנוגע לתנאי מתנאי הזכאות לתגמולי הביטוח, נאמר מצד אחד בנספח 110 כי "נבצר ממנו לעסוק בעיסוק סביר אחר" ומאידך בנספח 220 "לא יעבוד בכל עבודה שהיא". ב"כ הנתבעת מציע "פרשנות" לגבי תחולת כל אחת מהנספחים לגבי גיל אחר של המבוטח, אולם הדבר מוקשה בעיניי, במיוחד לנוכח המלים המוזכרות בנספח 220 שם נאמר: כי נספח זה הוא "בנוסף לאמור בנספח 110". לפיכך המשך הדיון במחלוקת בשאלת הפער שקיים בין ההצעה לבין הפוליסה שנתקבלה, יהיה על בסיס ההנחה כי חבילת הפוליסה כללה את נספח 110 בלבד ולא נספח 220, דבר התואם את גירסת התובע כי מעולם לא קיבל את נספח 220. בקביעה האמורה אין עדיין לפתור את המחלוקת שבין הצדדים הנוגעת גם לשאלה מהי הפוליסה שרכש התובע ככדורגלן ובאיזה מידה או איזה פרשנות יש לתת למילים "נבצר ממנו לעסוק בעיסוק סביר אחר..." שבנספח 110. מדובר למעשה בפער בין ההצעה לבין הפוליסה שהתקבלה בעקבותיה. התובע טוען כי מעולם לא נאמר לו כי הפוליסה המוצעת תכסה רק במקרים של אובדן כושר עבודה מוחלט ואם היה יודע זאת הוא לא היה חותם על הצעת הביטוח. הנתבעת מצידה מעלה טענות מקדמיות לרבות טענות פרוצדורליות וכן הטענה כי אין להביא ראיות בעל פה כנגד מסמך בכתב. 11. אופן כריתתו של חוזה הביטוח מייחד אותו מחוזים אחרים וזאת על אף העובדה כי על חוזה הביטוח חלים דיני החוזים ובנוסף חל חוק חוזה הביטוח התשמ"א1981-. הייחוד שבחוזה הביטוח הוא בכך שההצעה למרות שהיא מופנית מהמבוטח למבטח מנוסחת למעשה, על ידי המבטח לרבותהשאלות שנשאלות בה שהמבוטח מתבקש לענות עליהן וזאת על מנת שהמבטח יוכל להעריך את הסיכונים שהמבוטח מעמיד לפניו ולהחליט אם או באיזו פרמיה יקבל את הצעתו ויכרות עימו את חוזה הביטוח. כיום אין חולק כי מאז נחקקו חוק חוזה הביטוח וחוק הפיקוח על עסקי ביטוח קיימים חובות גילוי הייזום ואיסור מצגי השווא באופן הדדי הן על ידי המבוטח ביחס למבטח והן על ידי המבטח ביחס למבוטח. פירושן של החובות הללו הוא לנדב מידע הדדי גם מבלי שהצדדים התבקשו לתת אותו ומבלי שנשאלו עליו. כמו כן נאסר על הצדדים לתאר תיאור מטעה בחינת מצג שוא. כשם שחובת הגילוי הייזום קיימת בהתאם לסעיף 6ג' לחוק חוזי הביטוח האוסר על המבוטח להסתיר ענין מהותי מפני המבטח כך קיימת חובת הגילוי הייזום מצד המבטח כבר מן השלב של המשא ומתן לכריתת חוזה הביטוח שבמהלכו מוזמן המבטוח להציע הצעת ביטוח על גבי טופס "הצעת ביטוח" המנוסח על ידי המבטח, קיבול ההצעה על ידי המבטח, קרי: כריתת חוזה הביטוח שבעקבותיו הצעת פוליסת ביטוח המשקפת במפורט את החוזה שנכרת קודם לכן בין הצדדים. בפסק הדין בענין ישר (ע.א. 4189/92, אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' ישר בפ"ד מט (2) עמ' 749), כי במהלך כפי שצויין לעיל, על המבטח מוטל כבר בשלב המשא ומתן לחשוף בפני המבוטח את התנאים המוקדמים לחבות המבטח וכן את ההחרגות, דהיינו, הסייגים ותניות הפטור הפוטרות את המבטח מהכיסוי הביטוחי. (ראה מאמרו של דודי שוורץ "דיני ביטוח - תהליכים ומגמות" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו עמ' 31 ואילך). המחבר סבור בספרו הנ"ל כי המבטח יעמוד בנטל חובות הגילוי אם ייפרט את התנאים המוקדמים ואת ההחרגות בהצעת הניתוח במפורש ובמובחן. ואם יעשה כן לא תהיה חובה נוספת כמו למשל להפנות את תשומת ליבו של המבוטח בעל פה לאותם תנאים. אם המבוטח יישא בסיכום של אי קריאת ההצעה והתנאים המפורטים בה, לא יוכל אלא להלין על עצמו. במילים אחרות, בפרשת ישר הנ"ל לראשונה קבע בית המשפט כי על המבטח לפרט את ההחרגות כבר בהצעת הביטוח. וזאת על אף שאף על פי כן שבדרך כלל ראה המבוטח לראשונה את החרגות בשלב של הוצאת הפוליסה שהוא השלב המאוחר לכריתת חוזה היטוח. (ראה מאמרו הנ"ל של דודי שוורץ בעמודים 53-54). 12. במקרה שבפני טוען התובע כי יש להעדיף את האמור בהצעה מכיוון שזו משקפת את כוונת הצדדים ולקבוע כי חוזה הביטוח שנכרת הוא על פי ההצעה. הנתבעת טוענת כי הפוליסה השונה מההצעה הינה בגדר הצעה חדשה, וכי בעצם קבלת הפוליסה מצד התובע יש לראות ביצוע קיבול להצעה חדשה זו. בע"א 723/80 לה נסיונל נ' שאול חיים לו(2) 723 - דן ביהמ"ש בקיבול להצעה חדשה: בפס"ד זה התעוררה שאלה לגבי דרישת הפוליסה להגנת החלונות ברכב ע"י מערכת האזעקה. בעת הארוע הביטוחי המערכת לא הייתה מחוברת אל החלונות. המבוטח טען כי הוראת הפוליסה עמדה בסתירה להצעה. בפס"ד נאמר (סעיף 5): "כפי שמסתבר מהאמור לעיל, כבר באותה שיחה בין מר איתן לאחי התובע, שפעל כסוכנו, הגיעו שניהם להסכמה בדבר עיקר תנאי הביטוח, והגנת החלונות ביניהם, ולא נותר אלא להוציא את הפוליסה הכתובה, ואין נפקא מינה, לעניין גמירות הדעת, שבשיחה זו לא דובר בכל פרטי הפרטים, שהיו כלולים בפוליסה. אלה נתונים להשלמה כאמור בסעיף 26 של חוק החוזים (חלק כללי), וראה: ע"א 5[ 440/75] וכן ראה פרופ' ג' שלו "כריתת חוזה" (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ח) 11. כך גם באנגליה אין זה דרוש שהצדדים יגיעו להסכם על כל תנאי הביטוח, להוציא התנאים העיקריים, על-מנת שייווצר הסכם מקשר. מניחים שמבקש הביטוח מציע מכללא לקבל ביטוח על-פי התנאים, המקובלים אצל המבטח, וחובתו היחידה של המבטח היא להוציא את הפוליסה על-פי התנאים, המקובלים אצלו, ובלבד שהם עולים בקנה אחד עם מה שהוסכם במפורש בחוזה המוקדם... וכן, הוצאת פוליסה, המכילה גם תנאים שלא דובר בם בתחילה בין הצדדים, תהווה קיבול מלא של ההצעה, אם הפוליסה מכילה רק את התנאים המקובלים של המבטח, ואשר יש לראות את ההצעה כמתייחסת אליהם". מסקנת בית המשפט במקרה הנ"ל היתה כי לא הייתה סתירה בין האמור בפוליסת הביטוח לגבי הסחורה לבין המבוקש על ידי חברת הביטוח. בהצעה מדובר באופן סתמי על מכשירי אזעקה, ובפוליסה פורש, שהיא תחובר הן לדלתות והן לחלונות. את שני המסמכים האלה יש לקרוא ביחד ולפרשם כשלמות אחת תוך הסתייעות במסמך האחד לצורך פירושו של האחר (ע"א 269/58). יתרה מזאת, ביהמ"ש קבע כי יש התאמה מלאה בין הפוליסה לבין מה שסוכם בשיחה בין מר איתן לאחי המשיב, כעולה מההשוואה שבין הפוליסה לבין ההצעה המלווה ומשולבת בנ14/. 13. התובע טען כי אין לגזור מפס"ד בעניין לה נסיונל גזרה שווה לענייננו, שכן באותו מקרה המשיב קיבל את הפוליסה חודשיים לאחר ההצעה, ובה נאמר למטה: המבוטח מתבקש לבדוק בעיון את הפוליסה ובמקרה של אי דיוק להחזירה לחברה תוך שבוע ימים לשם תיקון. אכן בפוליסה הנדונה בע"א 723/80 אותה קיבל המשיב כחודשיים לאחר ההצעה נאמר: "המבוטח מתבקש לבדוק בעיון את הפוליסה ובמקרה של אי דיוק להחזירה לחברה תוך שבוע ימים לשם תקון". מאחר ובמקרה שבפניי אין הערה כזו, השאלה היא האם די בשתיקתו של המבוטח על מנת לבצע קיבול ואין הכרח כי בפוליסה תרשם תניה שכזו על מנת לשכלל קיבול להצעה. אמנם, כרגיל, שתיקה היא נייטראלית: סעיף 6(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), אך לעתים זוהי "דרך אחרת" של קיבול במובן סעיף 6(א) לאותו חוק. יפים לעניין זה דבריה של ג' שלו בספרה, דיני חוזים, מהדורה שניה עמ' 137: "שתיקה כשלעצמה היא, אם כן, ניטרלית. אך נתונים נוספים, המצביעים על גמירת דעתו של הניצע, עשויים להעניק לה משמעות פוזיטיבית... יש גם שהליכי המשא ומתן בין הצדדים אוצלים על פירוש השתיקה וראייתה כ'התנהגות אחרת', כמשמעותה בסעיף 6(א). כך הוא למשל כאשר בתום המשא ומתן שולח צד אחד אל מישנהו מכתב מסכם, המפרט את תנאי העיסקה, כפי שהתגבשו במהלך המשא ומתן... שתיקת הנמען לאחר קבלת מכתב כזה עשויה להתפרש כאימוץ תוכנו והסכמה לסיכום כפי שהועלה על הכתב". ואם כאשר מוזמן המבוטח להחזיר את הפוליסה ואינו עושה כן וגם אינו מודיע דבר לאדם מוסמך - על אחת כמה וכמה. 14. בע"א 682/82 יוסף בן אריה נ' סהר לז(3) 589 - נדונה השאלה האם הפוליסה הינה הצעה חדשה והאם היה קיבול להצעה החדשה. במקרה זה התקשר המבוטח עם המשיבה בחוזי ביטוח מפני תאונות אישיות ומחלות, מדי שנה, החל משנת 1960 ועד לשנת 1975. בשנים 1978-1975 לא חודשו הסכמי הביטוח, ובשנת 1978 פנה המבוטח למשיבה בהצעה להתקשרות מחודשת. לטענת המבוטח כוונתו הייתה לשוב ולחדש את קשרי הביטוח, שהיו לו בעבר עם אותה חברה, באותם תנאים שניתנו לו בעבר, שכן היה מרוצה משירותיה. אולם לטענת חברת הביטוח הייתה זו התקשרות חדשה בעיניה, והיא ראתה עצמה חופשייה לקבוע להתקשרות זו את התנאים מתאימים לה. בפוליסה החדשה שנשלחה למבוטח כחודשיים לאחר מכן, נכלל סעיף הגבלה. המבוטח לא פתח כלל את המעטפה, ולא עיין בתוכנה. בית המשפט בחן את השאלה האם הפוליסה הינה קיבול התואם את הצעתו של המערער או שמא זוהי הצעה חדשה: "יש לבדוק, אם כן, אם הפוליסה כולה הינה קיבול, התואם את הצעתו של המערער, או שמא זהוי הצעה חדשה. סבורני, כי הפוליסה אמנם תואמת את הצעת המערער, וזאת בהתחשב בעובדות הבאות: 1) בטופס ההצעה כלולה הצהרת הסכמה (בשתי שפות) בזו הלשון: "הנני מסכים שהצהרה זו תשמש בסיס לחוזה שביני לבין 'החברה' ואני מוכן לקבל את הפוליסה כפוף לכל התנאים וההגבלות הכלולים בה או המוספים עליה, ולשלם את הפרמיה המתאימה"... בכך, למעשה, הותאמה ההצעה מראש לפוליסה העתידית, כולל הגבלות אפשריות בה, ובלבד שתהיינה מבוססות על נוסח ההצעה. 2) בסעיף 2 לטופס ההצעה נתבקש המערער למסור פרטים מלאים על פגיעות גופניות בעבר ועל תביעות כנגד חברת הביטוח, הקשורות בהן. משהשיב המערער ומסר את פרטי הפגיעה משנת 1969, כלל את הביסוס לסעיף ההגבלה בפוליסה בהצעתו. 3) בנוסף לכך, אף שהצדדים לא הביאו ראיות קונקלוסיביות באשר לנסיבות מילוי טופס ההצהרה, נמצא לפנינו תצהירו של הסוכן מאיר לוי, אשר מילא את טופס ההצעה יחד עם המערער (תצהיר עליו לא נחקר), ממנו עולה, כי אכן הסביר מפורשות למערער קיומה של אפשרות, שהפוליסה תוגבל עקב התאונה משנת 1969 והנכות הצמיתה שבעקבותיה. כל הדברים דלעיל מראים, כי בפוליסה אין, למעשה, שינוי מהותי מנוסח ההצעה, וניתן על-כן לראות בה קיבול, המתאים להצעה. ג) אולם, אף אם נראה את הפוליסה כולה כהצעה חדשה, הרי משקיבל אותה המערער לידיו מבלי להגיב על תוכנה ושילם את דמי הביטוח, יש מקום לראותו כמי שבהתנהגותו אכן קיבל את ההצעה החדשה או לפחות כמושתק מלטעון אחרת... ואולם, מכל מקום, התנהגותו של המערער לאחר קבלת הפוליסה לידיו יוצרת מצג של הסכמה וקיבול לתוכנה, ועל-כן מנוע כעת המערער מלטעון, שלא ידע על פרטי ההצעה החדשה שבפוליסה ולא התכוון להסכים להם. כך פסק השופט לנדוי (כתוארו אז) בע"א 8[ 550/66], בעמ' 246: "השתק על-ידי התנהגות יכול להיווצר לא רק כאשר הצד המושתק ידע את העובדות לאמיתן אלא גם כאשר היה יכול לגלותן אילו נהג בזהירות סבירה". לית מאן דפליג, שזהירות סבירה מצד אדם, המקבל לידיו פוליסת ביטוח, היא לטרוח ולעיין בה, בפרט לאחר שחלה הפסקה של מספר שנים בביטוחיו ולאחר שהצהיר לפני חברת הביטוח על נכות צמיתה, שנגרמה לו עקב פגיעה בעבר, ועל מודעותו לאפשרות שתוסף הגבלה לפוליסה. אין ספק, כי עיון חטוף בפוליסה, שעליה נסב ערעור זה, היה מביא את סעיף ההגבלה לידיעתו של המערער...." אולם ביהמ"ש סייג את קביעתו באומרו: "ד) ייתכנו אמנם מקרים חריגים, בהם לא תיחשב התנהגות כזו מצד המבוטח כחייבת; למשל, כאשר הטעתה חברת הביטוח את המבוטח להאמין כי אין כל צורך שיעיין בפוליסה, או כאשר נוצרה כבר שגרה קבועה ובלתי מופרעת של נוסחי פוליסה ואין למבוטח כל סיבה לצפות לשינויים. הוא הדין, כאשר התנאי המוסף הוא כה בלתי סביר או בלתי הוגן ופוגע במבוטח, עד שיש לדחות מניה וביה את האפשרות, שהמבוטח יכול היה להסכים לתנאי כזה, לו הובא לתשומת לבו. במקרה שלנו אין מקום לטענות מסוג זה. ביטוחיו הקודמים של המערער אינם יכולים להוות אינדיקאציה מטעה מצד המשיבה בשל ההפסקה שחלה בביטוח. כמו כן המשיבה העמידה את המערער על האפשרות שיוספו תנאים לפוליסה, ומילאה את חובתה בכך, ששלחה למערער פוליסה, שעל גביה הודפס בבירור ובהבלטה סעיף ההגבלה. ואשר לסבירות התנאי המגביל, הרי לאור הפירוש שיש, לדעתי, לתת לתנאי זה, עליו ידובר להלן, אין התנאי לוקה באי-סבירות או בחוסר הגינות. ה) סוף דבר, בכל הנוגע לנקודה זו: המערער טוען, שתנאי ההגבלה לא הובא לידיעתו, שלא הסכים לו, ושעל כן אין הוא מחייב אותו. אולם בחינה אובייקטיבית של התנהגותו, על רקע כל הנסיבות, מראה, כי יש להסיק ממנה הסכמה מצדו אף לתנאי זה, או, לפחות, שמנוע הוא מלהכחיש את הסכמתו לאותו תנאי". 15. דומני כי המקרה שבפניי שונה מהמקרה הנדון ולמעשה נכנס בגדר החריגים הנזכרים בפסקה דין הנ"ל. התובע טוען כי יצא מתוך ההנחה שהפוליסה שקיבל תואמת את ההצעה לביטוח דהיינו כי רכש ביטוח מפני אובדן כושר לעיסוקו ככדורגלן. בהתחשב במכלול הנסיבות והעדויות, ונוכח הפרת חובות הגילוי מצד הנתבעת, כפי שפורטו לעיל, כאשר הנתבעת יכלה לכלול וחייבת היתה לכלול את התנאים וההחרגות בהצעת הביטוח שנוסחה על ידה, ובהעדר ניסוח בכתב, לא נותר לבית המשפט אלא לשמוע עדויות ובכלל זה את עדות התובע וסוכן הביטוח בנוגע לכך כי כך היו פני הדברים, דהיינו, שכוונת הצדדים ברכישת הביטוח המסויים היה לבטח את התובע מפני אובדן כושרו לעסוק במקצועו ככדורגלן, יש לקבל את עמדת התובע כי כאשר קיבל את הפוליסה היה לו יסוד איתן להניח ולהאמין כי הפוליסה משקפת את כוונת הצדדים למה שהוסכם ביניהם ולא יכל להעלות בדעתו כי לא כך פני הדברים וכי בפוליסה מסתתרים תנאים אחרים ממה שהוסכם. לכן, בנסיבות אלה יש לדחות את טענת הנתבעת כי בעצם קבלת הפוליסה היתה קבילות של ההצעה החדשה הכלולה בה מצד התובע, המבוטח. התובע אומנם נשאל אם קרא את הפוליסה וזאת בהקשר לנספח 220 המאוזכר במש2/, והשיב על כך בחיוב. אולם כשם שהתובע לא קרא את תוכן נספח 220 (שהרי לטענתו הוא לא היה מצורף לחבילת הפוליסה), כך ניתן להסיק כי לא ממש קרא את נספח 110 אלא סמך על כך כי מה שרכש זה מה שקיבל. אולם אין באמור כדי לגרוע מזכויותיו של התובע על פי חוזה הביטוח שכן סביר היה להניח כי הוא יצפה שפוליסת הביטוח תבטא את כוונת הצדדים ולא תכלול תנאי נוסף כדוגמת נספח 110. במילים אחרות, במסגרת חובת תום הלב, וחובת הגילוי, חייבת הייתה הנתבעת להביא לתשומת לבו של התובע כי פוליסת הביטוח איננה כוללת רק את עיסוקו ככדורגלן אלה תנאי נוסף וחדש והוא כי אינו יכול לעסוק בעיסוק סביר אחר. כאמור, נקבע בפסיקה קיומו של עקרון גילוי הלב ההדדי עוד לפני עיגון עקרון תום הלב בחקיקה האזרחית וכי עקרון זה מחייב חשיפה והבהרה בפועל מצד החברה המבטחת באותם מקרים בהם חורגת הפוליסה מההצעה המקורית וכן שהיה זה מחובת חברת הביטוח להסביר את הדבר למבוטחים ולהזהיר אותם שאינם מקבלים את הביטוח המבוקש. (ר' ע.א. 4819/92 אליהו חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' ישר שכבר הוזכר לעיל (טרם פורסם) וכן ע.א. 846/70 עטיה נ' אררט חברה לביטוח בע"מ ואח' פ"ד לא (2) 780 בעמ' 781 וכן השווה לע"א 13/76, 301/76 אליהו בע"מ נ' עזבון חיון פ"ד לב (1) 602). במקרה שבפני כאשר התובע הסתמך על ההצעה, הוספת התנאי הנוסף של עיסוק סביר אחר, לא היה צפוי ובלתי סביר ויתכן וגם בלתי הגון, כפי שמציע ב"כ התובע, מכל מקום הוספתו היה בה כדי לפגוע במבוטח, ועל כן קמה החובה המעוגנת בפסיקה שאוזכרה, מצד המבטח להזהירו כי הצעתו לא התקבלה כפי שהיא אלא הוסף בה תנאי מהותי, דבר שלא נעשה במקרה זה שבפני, ע"י הנתבעת. לפיכך ועל אף שתיקת התובע אין לגזור גזירה שווה מהתוצאה אליה הגיע בית המשפט בעניין בן אריה הנ"ל למקרה שבפניי. 16. במקרה שנסיבותיו דומות, שנדון בפני כב' השופטת מ. שריר (ת"א (שלום- הרצליה) 1504/93 הרי הרמה נ' יגאל קרן, סוכנות ידידים ואח'), אשר עסק גם הוא בביטוח כדורגלן ובבעיה דומה למקרה שבפניי, בכדורגלן אשר נפצע בברכו הימנית, וגם שם הייתה המחלוקת בין הצדדים בשאלה מה תוכנה של הפוליסה. לטענת התובע הוסכם כי הפוליסה תכסה אותו בכל מקרה שיימנע ממנו לשחק כדורגל. ואילו הנתבעת טענה כי ביטוח התובע הוא על פי תנאי הפוליסה בה נקבע ממש כמו במקרה שבפני כי: "שלילת 75% או יותר מכשורו של בר-הביטוח להמשיך במקצוע, או בעיסוק שבו עסק לפני אובדן כושר העבודה, כמו כן נבצר ממנו לעסוק בעיסוק סביר אחר המתאים להשכלתו, הכשרתו ונסיונו...". ביהמ"ש קבע כי תוכן הצעת הבטוח עדיפה על הפוליסה ולכן קבע כי הוצאה לתובע פוליסה לביטוח אובדן השתכרות ככדורגלן. ביהמ"ש הסתמך על עדות התובע לפיה הבהיר לו סוכן הביטוח כי אם לא יוכל לשחק עוד בכדורגל תהיה לו הפוליסה. עדות זו של התובע נתמכה חד משמעית עי" סוכן הביטוח. כמו כן הנתבעת מצידה לא העידה איש מעובדיה על מנת לשלול את גרסת התובע לפיה היתה הסכמה לביטוח על פי ההצעה. ההבדל היחיד הקיים בין המקרה הנדון בהרצליה לבין המקרה שבפני הוא בכך ששם קבע ביהמ"ש כי סוכן הביטוח היה שלוחה של המבטחת ואילו במקרה שבפני, כפי שיובהר בפרק הבא, מסקנתי הייתה כי סוכן הביטוח היה שלוחו של המבוטח, התובע שבפניי. עם זאת אינני סבור כי יש בכך כדי לשנות את התוצאה שכן שאלת מעמדו של סוכן הביטוח נבחנה בין השאר בנוגע לאחריותו ואין בכך כדי להשפיע על העובדות שנמסרו על ידו לעצם כריתת חוזה הביטוח. 17. בפרשת הרמה הנ"ל נבחנה השאלה האם יש לראות בפוליסה הצעה חדשה כשהתובע בהתנהגותו ביצע קיבול- ביהמ"ש מאזכר את הסייג שנקבע בע"א 682/82 (בן אריה הנ"ל) ומאבחן אותו למקרה שבפניו ואביא את הדברים כלשונן: "שלא כבמקרה הנדון אין מדובר בענייננו בחידוש פוליסה בתנאים שונים כשהוברר למבוטח כי יתכן ויוספו תנאים לפוליסה ואף נשלחה פוליסה על גביה הודפס בבירור ובהבלטה סעיף ההגבלה. בענייננו מדובר בפוליסה ראשונה שהוצאה למטרה מסויימת שאף הוסברה בע"פ למבוטח ע"י הסוכן ועל כן לא היה עליו להניח כי יש צורך שיעיין בפוליסה. אין ספק כי התובע לא היה נדרש לפוליסה בתנאים הנטענים ע"י הנתבעת ועניינו היה דווקא ובמיוחד בפוליסה שהוסכם על הוצאתה. לאור האמור לעיל הנני קובעת כי התובע הוכיח כי נתמלא התנאי למימוש הפוליסה שהוסכם על הוצאתה ומשנמנע ממנו לשוב ולתפקד ככדורגלן הינו זכאי לתגמולים והחזרי פרמיות עפ"י הפוליסה." סופו של דבר קיבלה כב' השופטת מ. שריר את תביעתו של הכדורגלן בקבעה כי כאשר קיים פער בין מה שהוסכם לבין הפוליסה המבוטח רשאי היה להניח שהכתוב בפוליסה מתאים למה שביקש. דומני כי האמור לעיל יפה גם לעניין שבפניי. 18. במקרה שבפני הן התובע והן סוכן הביטוח מסרו עדות המהימנה עלי בענין זה, לפיה כוונת הצדדים היה להוצאת פוליסת ביטוח לאובדן כושר לכדורגלן עדות זו הינה נדבך נוסף ומרכזי בפסיפס העובדות המרכיבות את כוונת הצדדים בהגיעם להתקשרות בחוזה הביטוח. ב"כ הנתבעת טוען כי על פי סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני אין להביא ראיות בעל פה כנגד מסמך בכתב, אולם כידוע יכול ביהמ"ש לקבל עדויות בנוגע לנסיבות הכוללות ששמשו את הצדדים עובר לעריכת חוזה הביטוח. כבר בשנת 1957 אמר כב' השופט ברנזון בפרשה שנדונה בפניו כי כאשר מתגלה סתירה בין מסמך המשמש בסיס לעסקת ביטוח לבין תנאי הפוליסה ניתן לסתור תוכנה של הפוליסה באמצעות עדים (ע"א 348/56 וגנר נ' ברנר, פ"ד יא עמ' 934 בע' 941). ואביא את הדברים כלשונן: "ואולם איזה ויכוח נתכוונו הצדדים לעשות ומה תכנו המדוייק של חוזה הביטוח, על אלה אי אפשר לעמוד בכל מקרה אך ורק מדברי הפוליסה עצמה. את אלה מבססים על האמור בפוליסה ובכל מסמך אחר המהווה חלק מהחוזה שבין הצדדים או שיכול להבהיר דבר סתום או דו משמעי בפוליסה. כמו כן כאשר משהו סתום בפוליסה או כאשר אין התאמה בין דברי הפוליסה לבין האמור במסמך ששימש בסיס לביטוח, תהא כשרה עדות בעל פה להבהרת המצב להוכחת החוזה האמיתי שהצדדים התכוונו לעשות". 19. זאת ועוד כידוע נקבעה הלכה חדשה בבית משפט העליון ומאז פרשת אפרופים (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991 ) פ"ד מט(2) 265) אין להגביל את בית המשפט ללשונו של החוזה לשם עמידה על תכליתו ובית המשפט רשאי להתייחס למכלול הנתונים הפנימיים והחיצוניים ולפרש את הוראות החוזה תוך התחקות אחרי אומד דעתם של הצדדים. כב' המשנה לנשיא (כתארו דאז) א. ברק אמר: "... מכאן מתבקשת המסקנה, כי מקום בו קיימת גמירות דעת סוביקטיבית של שני הצדדים וניתן להוכיחה על יסוד נסיבות חיצוניות אמינות... נקבע קיומו ותוכנו של החוזה עפ"י גמירת דעת זו, ולא עפ"י תפיסה אוביקטיבית (כלומר, התנהגות האנשים כצדדים סבירים) של החוזה, העולה מלשונו הברורה של החוזה, שאם לא כן יביאו פירושו (האוביקטיבי) של החוזה לכליונו (בהעדר גמירת דעת)". (עמ' 302 מול האות ו'). למטה מזה נאמר בפסה"ד: "עקרון מרכזי בתחום המשפט האזרחי בכלל, ובדיני החוזים בפרט, הוא עקרון תום הלב. ... אחד מהיבטיו של עקרון תום הלב הוא כי חוזה יש לפרש בתום לב... פרשנות חוזה בתום לב משמעותה מתן מובן לחוזה העולה בקנה אחד עם כוונתם המשותפת של שני הצדדים... כל תכליתו של כלל תם הלב הוא למנוע מאחד הצדדים לחוזה מלטעון למובן העשוי לנבוע מלשונו ("הפירוש המילולי") ושאינו עולה בקנה אחד עם כוונתו ("הסוביקטיבית") הידועה לצד השני". (עמ' 305 מול האות ו') העולה מן המקובץ הוא כי לנוכח עדויות התובע, סוכן הביטוח והגב' ניבה ליפשיץ והגב' יהודית שבו, סבורני כי ניתן במקרה שבפני לקבוע כי הוכחה כוונתם המשותפת של התובע, סוכן הביטוח וחברת הביטוח לבטח את התובע מפני אובדן כושרו לעסוק במקצועו ככדורגלן. לפיכך, הענות לבקשת הנתבעת להצמד ללשון הכתוב במקרה זה על הנוסח המילולי שבפוליסה, יש בה כדי לקפח את זכויותיו של התובע כפי שרכש עם רכישת חוזה הביטוח, תוך העדפת הצעת הביטוח כשמקפת נכונה את חוזה הביטוח על פני הפוליסה שהוצעה ואשר סותרת את כוונת הצדדים. העדפה זו אפשרית בהתאם להלכת אפרופים שם נקבע כי ביהמ"ש יכול לתת תוקף ל"כוונת הצדדים" ולהעדיפו על הנוסח הכתוב שכן ההנחה היא כפי שנאמר בהמשך פסה"ד בעניין אפרופים כי : "השאיפה המגולמת בסעיף 16 היא להביא לידי ביטוי את כוונת הצדדים האמיתית ולהתגבר על שיבושים ושגיאות שחלו בתהליך העברתה של כוונה זו אל הכתב... הוראה זו נועדה לבחון "האם מה שנתגבש לבסוף להיות המסמך שאמור לשקף את החוזה שנכרת בין הצדדים שונה מן החוזה האמיתי שנכרת, אם לאו". ... רשאי השופט לתקן את לשון החוזה, להוסיף עליה או לגרוע ממנה, כדי להתאים את מובנו של החוזה... לאומד דעתם של הצדדים".(ע' 319 מול האות ג') במילים אחרות אם הנוסח המילולי של הפוליסה נשוא הדיון אינו מביא לידי בטוי את אותה כוונה והסכמה מפורשת של הצדדים רשאי ביהמ"ש לקבוע כי ההסכמה או הפוליסה היא עפ"י אותה כוונה ואותה הסכמה משותפת של הצדדים העולה מהעובדות תוך העדפתם על הנוסח המילולי. ביהמ"ש יעשה זאת עפ"י מבחנים של פירוש המתיישב עם ההגיון ויבכר פירוש המתקבל יותר על הדעת מאשר פירוש שאינו משאיר שום אפשרת לממש את החוזה. כאשר החוזה הוא בעל מטרה כלכליתאו מסחרית תקבע התכלית האובייקטיבית ע"י "היגיון כלכלי" או "ההיגיון המסחרי" וכן התכלית האובייקטיבית תקבע לפי שיקולים של סבירות וכן ....יש לבחור בפירוש הסביר יותר של הפוליסה..." (ר' פרשת אפרופים ע' 313 מול האות ד') סיכומו של דבר העולה מכל המקובץ הוא שיש לקבל את גירסת התובע כי רכש מהנתבעת פוליסה לביטוח מפני אובדן כושר עבודה כשחקן כדורגל. מכאן שזכאותו של התובע לקבלת תגמולי ביטוח תיבחן עפ"י השאלה האם איבד 75% מכושרו כשחקן כדורגל. התשובה לכך במקרה שבפני היא חיובית ועל כן על הנתבעת לשלם לתובע את תגמולי הביטוח כמוסכם. 20. טענה נוספת מצד הנתבעת הינה כי הוכח שסוכן הביטוח הכיר את הפוליסות אותם מכר, ומבחינה משפטית די במקרה זה בהוכחת ידיעתו של הסוכן, שכן סוכן הביטוח שימש כשלוח של התובע, ועל פי סעיף 2 לחוק השליחות המוחל מכח סעיף 36 לחוק חוזה הביטוח נקבע כי: "...ופעולת השולח, לרבות ידיעתו וכוונתו, מחייבת ומזכה, לפי העניין, את השולח". לכן ידיעות הסוכן מחייבת גם את התובע, והנתבעת אינה חבה באחריות שכן הסיכון באי ביצוע חובת השלוח למסור את הידיעות לשולח מוטל על השולח ולא על הצד השלישי. הנתבעת ביקשה להוכיח את "ידיעתו" של התובע כמבוטח את תנאי הפוליסה שהתקבלה, בטענה כי משידע סוכן הביטוח את תנאי הפוליסה יש לייחס את ידיעתו לתובע. התובע טוען לעומת זאת כי סוכן הביטוח שימש כנציג הנתבעת בכל הקשור לכריתת החוזה, ולא עלה בידי הנתבעת להציג מסמך בכתב כדרוש בסעיף 33(א) לחוק המראה כי סוכן הביטוח פעל בשליחותו. לטענתו, אין לראות בחתימתו על טופס ההצעה כמינוי הסוכן כשלוחו וזאת משום שמדובר בתנייה מקפחת ע"פ חוק החוזים האחידים. בנוסף טוען התובע (בתגובה לסיכומי הנתבעת) כי הצעת הביטוח נחתמה בשנת 1991 עת היה סוכן הביטוח חסר נסיון ובתחילת דרכו המקצועית. מדברים אלו עולה כי לא הוסבר לתובע המשמעות המשפטית לעובדת מינוי הסוכן כשלוחו. הגם שמבחינת הניתוח המשפטי כפי שפורט לעיל אין הבדל בתוצאה גם אם סוכן הביטוח נחשב במקרה זה לשלוחו של התובע אפרט בקצרה את מסקנתי בעניין זה ככל שהדבר נדרש. יש להבהיר כי ההכרעה בסכסוך בעניין שבפניי נובעת בראש ובראשונה ומבוססת על הפרת חובות הגילוי והאזהרה שחייבת הייתה הנתבעת לתובע דהיינו, חובתה להודיע למבוטח ישירות או באמצעות סוכן הביטוח, דבר הוספת תנאים והגבלות שמפורטים בפוליסה והחורגים מההצעת הביטוח. אם נוסיף לכך את העובדה כי סוכן הביטוח היה חדש יחסית במקצועו, בתקופה הרלוונטית, דבר אשר ככל הנראה היה ידוע לנתבעת שעבדה עמו, מקבלת חובת הנתבעת לאזהרת התובע כי הצעתו לא נתקבלה במלואה וכי נוספו בפוליסה תנאים נוספים משנה תוקף, ואין צורך לחזור על שנאמר כבר קודם בעניין זה. 21. סעיף 33 (א) לחוק חוזה הביטוח , התשמ"א -1981 קובע כי: "(א) לענין המשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה הביטוח ולענין כריתת החוזה, יראו את סוכן הביטוח כשלוחו של המבטח, זולת אם פעל כשלוחו של המבוטח לפי דרישתו בכתב. (ב) לענין חובת הגילוי בכריתת חוזה הביטוח, יראו את ידיעת סוכן הביטוח לגבי העובדות הנכונות של ענין מהותי כידיעת המבטח." בע"א 196/88 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' הפועלים ליסינג בע"מ ואח' פד"י מו' (756 (1) ,768 נקבע כי: "משבחר לו מבטח סוכן והתיר לו להנפיק מטעמו פוליסות ביטוח ולפעול כ"סוכן ביטוח " הרי שפעולות הסוכן מחייבות את המבטח". יחד עם זאת, נקבע בסיפא לסעיף 33 הנ"ל "זולת אם פעל כשלוחו של המבוטח ולפי דרישתו בכתב". במקרה שבפני בהצעת הפוליסה אשר נחתמה בתאריך 10.8.91 (מש1/), בתחתית הדף לצד הכותרת "מינוי הסוכן" נרשם: "הנני מאשר את כתב מינוי הסוכן כשלוחי כפי שמדופס מעבר" ולצד תנייה זו מופיעה חתימת המועמד לבעלות הפוליסה. מעבר לדף נרשם לעניין מנוי הסוכן כשלוחו של המבטח הדברים שלהלן כאשר הם מוקפים במסגרת: "מבוטח נכבד, על פי סעיף ו' לחוק חוזה הביטוח התשמ"א- 1981, נחשב הסוכן כשלוחו של המבטח. על פי דרישתך בכתב הינך יכול למנותו כשלוחך רק אם הנך מעוניין למנותו, נבקשך לחתום על נוסח הפניה לחברה" ותחת הכותרת "מינוי הסוכן כשלוחו של המבטח" (שגם הוא מוקף במסגרת- מצד שמאל) נרשם: "לפי חוק חוזה הביטוח התשמ"א- 1981 אני/אנו החתום/ים מעבר לדף ממנה/ממנים בזה את סוכן הביטוח ששמו רשום מעבר לדף להיות שלוחי/שלוחנו לעניין המשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה הביטוח, ולעניין כריתת חוזה הביטוח עם חברתכם." לאור האמור לעיל עולה כי חלה הסיפא שבסעיף 33(א) וכי הסוכן פעל כשלוחו של התובע וזאת לאור דרישתו בכתב ולפיכך כל אמירותיו של סוכן הביטוח אינן מחייבות את חברת הביטוח. ואומנם התובע ככל הנראה היה מודע להסדר זה והתביעה הוגשה רק כנגד המבטחת ולא כנגד הסוכן וזאת למרות שהתובע טען בסיכומיו כי העדר ההסבר לגבי משמעות החתימה על ההצעה עם ההצהרה הנ"ל, נובע בשל חוסר ניסיונו המקצועי של סוכן הביטוח שהיה בראשית דרכו אז. בנוסף התובע טען בסיכומיו כי אם בית המשפט יתן תוקף להתניה הנ"ל, מדובר בתניה מקפחת בניגוד חוק החוזים האחידים תשכ"ד- 1964 ועל כן יש לבטלה. דא עקא, לא שוכנעתי בנסיבות כי הונחה תשתית עובדתית מספקת להוכיח את הטענה בדבר התניה מקפחת שיש לבטלה. כידוע, ככלל כאשר אדם חותם על מסמך, חזקה עליו כי קרא אותו לפני החתימה. בעניין זה נאמר כבר על ידי כב' השופטת ד. פלפל בת.א. 561/94 נעמט אפרים נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ ואח' (לא פורסם). באותו מקרה חתם התובע בתחתית ההצעה על כתב מינוי לסוכן הביטוח להיות שלוחו. התובע העיד כי קרא והבין את ההצהרות שמעבר לדף. אך לטענת התובע לא הובהר לו משמעות המינוי הסוכן כשלוחו, ולטענתו "אני לא יודע מה זה שלוח". לעניין זה נאמר בפס"ד: "כאשר אדם חותם על טופס, חזקה עליו שהוא יודע נפקות חתימתו מהי, ואין הוא יכול לנער חוצנו ממנה. בענין זה נקבע בע"א 413/79 ישראל אדלר חברה לבנין בע"מ נ' חנה מנצור, (פ"ד לד(4) 29, 38): "..מאידך גיסא, לא ניתן להישען על הטענה הנ"ל אם החותם הבין כי מדובר על מסמך המתייחס למשל, לעסקה בקשר לנכס פלוני, אך שגה באשר לתוצאותיה המשפטיות של העסקה או באשר להוראות המפורטות הכלולות במסמך. אין הטענה עומדת גם למי שלא טרח לקרוא על מה הוא חותם ומה תוצאותיה של החתימה". מכאן המסקנה שסוכן הביטוח במקרה שבפני היה שלוחו של התובע. אולם כפי שצויין לעיל אין בכך בכדי להועיל לנתבעת שהפרה את חובותיה כלפי התובע. מקרה הביטוח, המצב הרפואי 22. נספח 110 לפוליסה מגדיר מהו אי כושר מוחלט: "המבוטח ייחשב כבלתי כשיר מוחלט לעבודה, אם עקב מחלה או תאונה נשלל ממנו בשיעור של 75% לפחות הכושר להמשיך במקצוע או בעיסוק שבו עסק עד אותה מחלה או תאונה ושבעקבותיהן נבצר ממנו לעסוק בעיסוק סביר אחר המתאים לנסיונו, להשכלתו והכשרתו במשך תקופה העולה על תקופת ההמתנה כמפורט בעמ' 2א' של הפוליסה. (להלן: "תקופת ההמתנה"). התובע טוען כי הוא עונה לתנאי נספח 110, ועבודתו כחסנאי בדובק במשרה מלאה אינה שוללת ממנו את הזכאות לקבל את הפיצוי. התניה בנספח 110 כוללת שני תנאים מצטברים: התנאי הראשון, שלילת הכושר להמשיך במקצועו או בעיסוק שבו עסק עד האירוע הביטוחי בשיעור של 75% לפחות. במקרה דנן התובע איבד את כושרו לצמיתות לשחק כדורגל מקצועי. התובע הגיש את חוות דעתו של ד"ר בסר ת3/, אשר ציין כי בעקבות הארוע התובע סובל מנכות משמעותית וכי "אינו מסוגל לשום ספורט או פעילות פיזית". המומחה נחקר על חוו"ד בעמ' 26 לפרטיכל ואילך ובסופו של דבר חזר על עמדתו כי התובע אינו יכול לחזור לפעילות של כדורגלן. המומחה ציין גם כי בעקבות הפגיעה הקודמת בברך שמאל חזר התובע לשחק בליגה לאומית ועל כן לדעתו חזר לכושר כמעט מלא עם רגל זו (עמ' 27 לפרטיכל ש' 11). למעשה לנוכח חוות הדעת של ד"ר פלדברין מטעם הנתבעת והצהרת ב"כ הנתבעת לפרטיכל הדיון (עמ' 39 שורה 1 ואילך), אין מחלוקת בין הצדדים כי התובע איבד את כושרו לצמיתות לשחק כדורגל מקצועי. אינני מקבל את טענת הנתבעת כי עבודתו של התובע כמחסנאי במשרה חלקית בדובק הינה בגדר המונח "עיסוק בו עסק עד התאונה" שכן כאמור הכרעתי כבר בשאלה לגבי טיבו של חוזה הביטוח והפוליסה שהינה פוליסת ביטוח לכדורגלן להבדיל מפוליסת אובדן כושר עבודה כללי. באשר לתנאי השני והוא כי נבצר ממנו לעבוד בעיסוק סביר אחר המתאים לנסיונו, להשכלתו, ולהכשרתו, סבורני כי לנוכח ההכרעה כי מדובר בחוזה ביטוח לכדורגלן והסכמת הצדדים בדבר אי הכושר להמשיך ולשחק כדורגל, אין צורך להמשיך ולבדוק את התנאי השני שלא נכלל במסגרת ההצעה ובחוזה הביטוח שנכרת בין הצדדים. יש לציין כי בית המשפט העליון התייחס לפירוש המונח עיסוק סביר בפס"ד ע"א 300/97 חסון נ' שמשון חברה לביטוח בע"מ, תקדין עליון כרך 99(1) 176: "צריך שהעיסוק הסביר יהלום את השכלתו, הכשרתו..ונסיונו של המבוטח. במובן זה ראוי שהעיסוק שכל אדם סביר, בעל נתונים ורקע הזהים למבוטח במקרה הנדון, היה רואה בו עיסוק חלופי שווה ערך לעיסוקו הקודם. כך גם ניתן להוסיף ולהגדיר "עיסוק סביר" ככזה שאינו פוגע באופן משמעותי בכושרו להשתכר וכן מתאים לאורח חייו של המובטח" אינני סבור כי עבודתו של התובע בחב' דובק אשר עבד בה במקביל לעיסוקו המקצועי והעיקרי ככדורגלן יש בו משום חלופה שוות ערך לעיסוקו ככדורגלן, לא מבחינת השכר שהשתכר בשני העיסוקים הללו, כאשר לטענתו העבודה בחב' דובק היתה שולית ביחס לעיסוקו ככדורגלן, ולא מבחינה מהותית של אובדן כושרו לשחק כדורגל, שהיה נשוא הביטוח על פי חוזה הביטוח שנכרת בין הצדדים. לפיכך אני קובע כי התובע עונה לתנאי שבנספח 110 לתנאי הפוליסה, דהיינו כי איבד 75% מכושר העבודה, קרי; עיסוקו ככדורגלן, ועל כן הוא זכאי לתגמולי הביטוח על פי חוזה הביטוח כמוסכם. הנתבעת טוענת כי אין בפגיעה בהשתכרות התובע וזאת משום שסכום ביטוח הנתבעת הינו 3000 ש"ח לחודש ובשיערוך להיום עומד על 5908 ש"ח ברוטו בעוד שעל פי עדותו של התובע השתכרותו בדובק נכון להיום מגיעות לבין 4000-4500 ש"ח נטו שהינו 6000 ברוטו. אינני מקבל טענות אלה מצד הנתבעת שכן אובדן כושרו של התובע להשתכר צריך להיות מורכב הן מהעיסוק שלא ככדורגלן והן מהעיסוק הנוסף. בנסיבות יש לקבל כי עיסוקו של התובע ככדורגלן הוא היה משתכר הרבה מעבר להשתכרותו הנוספת כמחסנאי בחב' דובק ולכן רשאי היה לבטח עצמו מפני אובדן כושר ככדורגלן באופן שיכסה עיסוק זה ולא את העיסוק האחר. החרגה או הפחתה וגובה התגמול החודשי 23. קיימת מחלוקת עובדתית לגבי נסיבות החלטתה של הנתבעת להפחית או להחריג את האיבר, אם היתה כזו. לפי גירסה אחת וכפי שמופיע במכתבה של הנתבעת מיום 5.6.95, הוחלט כי גובה הפיצוי יעמוד על 2,000 ש"ח. הנתבעת טענה כי ההחלטה להגבלת הסכום בוצע על ידי חתם החברה וגירסה זו מופיע גם בכתב הגנתה של הנתבעת. ברם ד"ר איסקוב מומחה מטעם הנתבעת קבע כי התובע אינו זכאי כלל לפיצוי שכן נפגע ברגלו בה היתה קיימת פגיעה קודמת וזאת בניגוד לגרסת הנתבעת, שם לא נטען כי הרגל החורגה לחלוטין. בעדותה של הגב' ניבה ליפשיץ נטען כי הברך לא היתה מבוטחת ושאר חלקי הגוף היו מבוטחים ב- 2,000 ש"ח. בתשובה לשאלה מדוע שולמו לתובע מלכתחילה כספים ענתה כי היתה טעות בפרשנות ובתשלום. התובע טוען כי לנתבעת גירסאות רבות בנושא זה הסותרות אחת את השניה והוא מפנה לכך כי בפנייתה הראשונה של הנתבעת לתובע בדרישה להשיבה לה את הכספים לא הועלה נימוק של "ברך שהוחרגה" אלא נימוק של עיסוק אחר בלבד. וזאת משום שלטענתו, מעולם לא התקבלה בפועל החלטה להחריג את הרגל. הנתבעת משיבה לטענות אלה כי מבחינה עובדתית פעלו הטעויות לטובתו של התובע, שכן הוא זכה בכספים שלא כדין. ברכו של התובע היתה צריכה להיות מוחרגת מהביטוח והארוע התרחש כתוצאה מפגיעה חוזרת באותה הברך. הסכום ששולם לתובע הוא הסכום הגבוה ולכן אין זו התנהגות שנועדה להתמחק מתשלום. שנית התובע מלין בעניין הפחתת הסכום והחרגת הברך. הנתבעת טוענת כי מדובר בהחרגה וגם הפחתה, העידו על כך ולא נסתרו כל עדי הנתבעת. אשר להגבלות בביטוח אובדן כושר עבודה מדובר בתובע שהפגיעה בברכו יוצרת סיכון מיוחד לכל פעולותיו, ובשל כך הופחת סכום הפיצוי ל- 2,000 ש"ח. ובשל סיכון כללי זה קיבלה הנתבעת את התובע בסכום מופחת. 24. שקלתי את טענות הצדדים ונראה לי כי במקרה זה הוכח ע"י הנתבעת כי הברך הוחרגה באופן שסכום הביטוח הוקטן. לעומת זאת אני דוחה את טענות הנתבעת כי החרגה הברך פירושה כי הברך לא מבוטחת. הדבר אינו תואם את האמור בכתבי הטענות וסותר את עדויות עדי הנתבעת עצמה, אשר העידו כי מדובר בהחרגה שפירושה הפחתת סכום הביטוח מ- 3,000 ש"ח ל- 2,000 ש"ח (ראה סע' 6 לעיל). תימוכין לעמדה זו ניתן למצוא בעדויותיהם של עדי הנתבעת, (ראה עדותה של הגב' שבו, עדותו של העד מר רן, נ6/ והנספח. (ראה גם נ1/א המקורי שם נראית התוספת שנכתבה בעט בצבע אדום לגבי ההחרגה אשר בהסכמת הצדדים אין חולק כי בוצעה לאחר חתימת התובע על הצהרת הבריאות זו). דחיית גירסה חדשה זו מצד הנתבעת נובעת גם מכך שבסעיף 4 לכתב ההגנה אישרה הנתבעת מפורשות כי "בנוסף תטען הנתבעת כי בכל מקרה הסכום המוסכם הינו 2,000 ש"ח ולא 3,000 ש"ח וזאת הואיל ומדובר בפגיעה קודמת". הדברים מפורשים ולכן אינני מתיר חזרה מהם. סיכומו של דבר אני מקבל כי לעניין גובה הסכום של תגמולי הביטוח הופחת הסכום לסך של 2,000 ש"ח לעומת 3,000 ש"ח שהיה הסכום המקורי בהצעה. הפחתה זו נובעת מפגיעה קודמת בברך שמאל ועל כך אין מחלוקת בין הצדדים (ראה חוות דעת ת3/). כמו כן הפרמיה שנגבתה היתה על פי הסכום המוקטן. 25. אשר על כן אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע את תגמולי הביטוח בסך 15,404 ש"ח שמיום הגשת התביעה 17.10.95 ועד התשלום המלא בפועל. כמו כן אני נעתר לבקשת התובע למתן פסק דין הצהרתי לפיו משוחרר התובע מתשלום הפרמיות וכן כי הוא זכאי לתגמולי ביטוח לפי 2,000 ש"ח לחודש כאשר סכום זה ישוערך (בתוספת ריבית והצמדה כחוק) מיום 01.11.91 והוא זכאי לתשלומים החודשיים כל זמן שנבצר ממנו, עקב נכותו לשחק כדורגל ועד הגיעו לגיל 35. בנוסף תשלם הנתבעת לתובע את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך 6,000 ש"ח בצירוף מע"מ. הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. לפני סיום אציין כי לא קיבלתי את טענות התובע כעולה מסיכומיו לחייב את הנתבעת בסכום תגמולי ביטוח המסתכמים בלא פחות מ- 882,000 ש"ח! כאשר כתב התביעה מציין סכום של 15,404 ש"ח בלבד בצירוף עתירה לפסק דין הצהרתי. לא נתבקש תיקון כתב התביעה בשום שלב ועל כן אין מקום לפסיקת סכום המבוקש או חלק ממנו אלא הסכום שננקב בכתב התביעה בלבד. ברכייםכדורגלדיני ספורטביטוח ספורט