בחירה בין חוק הנכים לבין ביטוח לאומי

בפסה"ד המנחה, ע"א 3449/90 קצין התגמולים נ' איבגאנה כמאל מוחמד, פ"ד מז(2)84, נדון מקרה בו המשיב לאחר שתביעתו נדחתה ע"י קצין התגמולים מהטעם שאין קשר בין מצבו הנפשי לשירות הצבאי, הגיש ערעור על החלטה זו ובעוד הערעור תלוי ועומד פנה אף אל המוסד לביטוח לאומי וביקש שתשולם לו נכות כללית. עובדת קבלת הקיצבה הנ"ל הגיעה לידיעת וועדת הערעור, אשר בהסתמכה על ס' 36א(1) לחוק הנכים החליטה לדחות את תביעת המשיב על הסף, בנימוק שהמשיב בחר לקבל תגמוליו מהביטוח הלאומי ועל כן הוא מנוע מלתבוע עפ"י חוק הנכים. עקרון זה ידוע בשמו כ"מחסום מל"ל". באותו עניין קבע כבוד הש' מצא את הדברים הבאים: "נכה כמשמעו בחוק הנכים, עשוי להיות זכאי לסעד גם ממקור דין אחר: דיני הנזיקין, חוק הביטוח הלאומי....בסעיפים 36, 36א', ו- 36ב' לחוק הנכים מסדיר המחוקק את יחסי הגומלין, בין חוק הנכים לבין מערכות דין אחרות אלו, המקימים עילות לשיפוי...קיום הסדרי השיפוי מותנה במניעת גביית תשלומי כפל על ידי הנכה. לפיכך הנחה המחוקק את הנכים בדבר חובתם לבחור בין זכאות לפי חוק הנכים לבין זכאות לפי מקור דין אחר. ביסוד הברירה הנתונה לנכה ניצבת התפיסה, שבעצם תביעתו להכרה בזכאותו לפי חוק הנכים אין כדי למנוע מן הנכה לתבוע, במקביל, גם על פי עילה שיסודה בדין אחר, אך אין הוא רשאי לממש את זכאותו אלא על פי מקור דין אחד, ומעת שגבה כספים (פיצוי או תגמול), או קיבל טובת הנאה אחרת, מאחד המקורות, נפסקת זכותו להמשיך בהליך להוכחת זכאותו כנגד הגורם האחר. גישת הפסיקה בנושא זה היא ברורה ועיקבית...אך כוחה של פסיקה זו יפה- בחינת קל וחומר- ביחס למיצוי זכות הבחירה הנתונה לנכה לפי ס' 145(ג) לחוק הביטוח הלאומי...." בע"א (ת"א) 85/85 בוארון נ' קצין התגמולים, פ"מ תשמ"ז (3) 386 - לאחר שנדחתה תביעת המערער להכרה בו על פי חוק הנכים, פנה למוסד לביטוח לאומי והחל מקבל תגמוליו. ורק לאחר כ- 10 שנים חזר ופנה לקצין התגמולים בבקשה לבירור חוזר של התביעה. במקרה זה קצין התגמולים דחה את תביעתו על הסף מהטעם שיש לראות במערער כמי שבחר בזכויותיו לפי חוק נכות כללי ואין אפשרות לשנות את הבחירה. גם בערעור לביהמ"ש המחוזי החלטה זו נותרה בעינה, שם נפסק כי אכן המערער בחר במימוש זכויותיו לפי חוק הביטוח הלאומי, בכך שקיבל והמשיך לקבל עד ליום פסק הדין את תגמוליו על פי חוק זה. בע"א 3449/90, שהוזכר לעיל, הש' בך קובע כי: "...אין להסיק מכך שכאשר לא ניתן ללמוד מהנסיבות שהנכה בחר באופציה מסויימת, אלא, להפך, נראה שלא זנח תביעה חלופית בה פתח לראשונה, יש בהכרח לראות בקבלת תשלום זמני ממקור אחר משום בחירה מחייבת, וזאת במיוחד כשניתן לפרש התנהגות זו במצוקה כלכלית וברצון שלא להחמיץ את כל אפשרויות הפיצוי הפתוחות בפניו." יש לשים לב כי ס' 36 לחוק איננו אוסר על נקיטת צעדים משפטיים כדי לזכות בתגמולים לפי חוק זה וכן בפיצויים לפי החוק האחר אלא שהוא אומר כי הנכה לא יגבה פיצויים לפי החוק האחר ותשלומים לפי חוק זה. זאת ועוד, תשלומים שיגבה נכה ע"פ חוק הבטוח הלאומי (נוסח משולב) התשנ"ה1995-, בגין נכות זמנית לא ייחשבו כבחירה בתביעה ע"פ חוק הבטוח הלאומי שכן, ס' 323ה לחוק הבטוח הלאומי קובע כי הבחירה בין חוק הבטוח הלאומי לבין חוק אחר "תעשה עד תום 6 חודשים מהיום שבו נקבעה לראשונה דרגת נכותו היציבה של הנכה לפי פרק ט". כבר נפסק בפרשת בוארון, שהוזכרה לעיל, מפי כבוד הש' פורת, שם בעמ' 392, כי: "הבחירה אף היא לא נעשית דווקא לאחר מיצוי ההליכים לפי שני החוקים, אלא כאשר מתקיים תנאי אובייקטיבי: ההתנהגות הננקטת בפועל בחלוף 6 חודשים מיום קביעת דרגת נכות יציבה לפי פרק ו'2 בחוק הביטוח וס' 36א' בחוק הנכים, או קבלת תשלום פיצויים לפי החוק האחר או תשלומים לפי חוק הנכים...." צבאנכותביטוח לאומיחוק הנכים (תגמולים ושיקום)