פסק דין א. כללי 1. מהו היקף חבותו של עורך דין כלפי צד שכנגד, להסכם עם לקוחו ומהם התנאים הדרושים לחיובו ברשלנות. זוהי השאלה העומדת, להכרעתי, בפסק הדין. ב. על העובדות הטענות וההליכים 2. התובעים התקשרו עם אחת, דליה אסייג (להלן: "המוכרת") בהסכם מכר, מיום 13.3.97 (נספח ב' לתצהיר התובע) ולפיו רכשו את זכויותיה במגרש 76(ב), במבשרת ציון (להלן: "המגרש"), בתנאים שנקבעו ובתמורה לסך של 150,000 $ (להלן: "הסכם המכר"). במבוא להסכם המכר,נקבע כי המוכרת זכאית להירשם, בספרי מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל"), כחוכרת משותפת במגרש וביכולתה להעביר את זכויותיה על שם הקונה (התובעים - מ.ב.). עוד נקבע, כי המוכרת מתחייבת להעביר את זכויותיה במגרש לקונה ולמסור את החזקה בו והכל, עד ליום 15.5.97 - (סע' 2א) וכן..."לסיים את כל ההליכים בדרושים במינהל ... על מנת שיהיה בידי המוכר הסכם פיתוח עם המינהל" (סע' 5ה). עוד נקבע כי ..."שכר טירחת עורך דין יחול ישולם על ידי המוכר בלבד" (סע' 8). אין חולק, כי הסכם המכר בוצע במלואו, התמורה, על פיו, שולמה, באמצעות הנתבע 2 (להלן: "עורך הדין" או "קדמי"), למוכרת וזכויותיה במגרש הועברו על שם התובעים ונרשמו כדין בספרי המינהל. 3. במעמד חתימת הסכם המכר, התקשרו התובעים בהסכם נוסף, עם הנתבע 1, בעלה לשעבר של המוכרת (להלן: "הקבלן"), שעניינו, מתן שירותי בניה (נספח א' לתצהיר התובע) ולפיו התחייב הקבלן לבנות על המגרש בית מגורים (להלן: "הבית"), בתנאים שנקבעו ובתמורה לסך של 155,000 $ (להלן: "הסכם הבניה"). במבוא להסכם הבניה, נקבע כי המזמין (התובעים - מ.ב.) "... יפעל לקבלת היתר בניה כדין, לשם בניה על המגרש" (להלן: "היתר הבניה") ובהמשך, הקבלן …"יסיים את עבודות הבניה בתוך שנים עשר חודשים מיום קבלת ההיתר" (סע' 4א) ו- "... התמורה הנקובה בחוזה זה כוללת מעבר לתשלום עבור בניית הבנין, כל אשר ידרש לתכנון, אגרות בניה, קבלת אישור מנהל מקרקעי ישראל, תשלומים לאדריכל ומהנדס, תשלומי פיתוח וחיבור הבנין לרשתות המים והחשמל, הגז והביוב" (סע' 13ד'). 4. אין חולק, כי קדמי ערך וניסח את ההסכמים הרלוונטים, לבקשת הצדדים והתקיימו בינו לבין המוכרת והקבלן יחסי עו"ד-לקוח, עובר ובקשר לביצועם, אולם הצדדים חלוקים בשאלה, האם התובעים היו לקוחותיו. הצדדים גם אינם חלוקים כי במהלך ביצוע ההסכמים, הועברה לידי קדמי מלוא תמורת הסכם המכר, בסך של 150,000 $ ועל חשבון תמורת הסכם הבניה, סך של 83,500 $ במזומן ובנוסף סך של 6,500 $, אשר הועברו ישירות לקבלן, בדרך של העברת מכונית התובעים לידיו (נספח ב1 לתצהיר התובע) ובסה"כ, 240,000 $ (נספח ב2 שם, כפי שאושר ע"י קדמי מיום 23.7.97, ת/4 - ת/8, קבלות שהוציא קדמי בגין תמורת ההסכמים על מלוא הסכום האמור). במהלך תקופת הסכם הבניה, הפסיקו התובעים להעביר כספים נוספים לקבלן, משלטענתם נכחו לדעת, כי זה "... הפר את התחייבויותיו... והבטחותיו להתחיל בבניה" (סע' 18 לתצהיר התובע). בנסיבות אלו, אין חולק, כי הסכם הבניה לא בוצע, הבית לא נבנה ומאידך, לא הושבה לתובעים, תמורתו. 5. בעניינו של קדמי נטען, כי לאחר שההליכים לקראת קבלת היתר הבניה הושלמו, התבקש קדמי עבור קבלתו, מתוך הכספים שהועברו לידיו, עבור הקבלן, אולם זה טען, כי לא נותרו בידיו כספים, שכן שילם הכל למינהל ולהוצאות שונות (סע' 21, שם). התובעים שהופתעו מעמדתו, חזרו וביקשו הסברים ופירוט, בדבר השימוש שעשה בכספים שקיבל תמורת הסכם הבניה, אולם, קדמי חזר וטען, ביום 29.11.00 (נספח ה' לתצהיר התובע), כי שילם למינהל, בגין דמי היתר מהוונים, סך של 199,799.77 ₪ (להלן: "דמי ההיוון") וכחלק מהתחייבות הקבלן בהסכם הבניה. אכן, אין חולק כי ביום 27.3.97, שולמו דמי ההיוון (נספח ו1 שם) מתמורת הסכם המכר ועיון בשובר התשלום מעלה, כי זה הופק על שם המוכרת ועל יסוד "... אישור עסקה - חתימת הסכם פיתוח לחכירה" של המינהל, מיום 4.3.97 (נספח ו2 שם). בנסיבות אלה טענו התובעים, כי קדמי "... מעל באמון, שלח ידו בכספים שהופקדו בידו הנאמנות והיה גורם ואחראי להפרת החוזה" (הסכם הבניה - מ.ב.). שכן, "... עשה שימוש בכספים שהועברו לידיו, במסגרת הסכם הבניה, לצרכים אחרים" (סע' 23 לתצהיר התובע) ולא העביר לקבלן את סכום דמי ההיוון, כפי שנדרש לעשות ועל פי הסכם הבניה. קדמי דחה את טענות התובעים וטען, כי הקבלן התחייב, במסגרת ההסכם, לשאת בדמי ההיוון ולפיכך, אלה שולמו כדין ומכספים שקיבל מהתובעים. 6. בניסיון ליישב את הסכסוך, נחתם, ביום 17.6.02, הסכם נוסף, בין התובעים לקבלן (נספח י"ג לתצהיר התובע) (להלן: "הסכם הפשרה") ולפיו התחייב הקבלן לשלם לתובעים סך השווה בשקלים ל- 80,000 $, במועדים שנקבעו ובכפוף לתשלום, הסכימו התובעים לוותר על טענותיהם כנגד קדמי, המוכרת והקבלן. עוד נקבע שם, כי הסכם הבניה מבוטל (סע' 7, שם). הקבלן לא שילם את הסכום שנקבע בהסכם הפשרה ולפיכך, הוגשה כנגדו וכנגד קדמי, התובענה דנא, להשבת סך של 86,500 $, תמורת הסכם הבניה ששולמה, בניכוי הוצאות ולנזקים נוספים שנגרמו, בשל הפרתו, בגין דמי שכירות שהוערכו, בסך של 1,500 $ לחודש ולמשך כשנה ובסה"כ, 664,018 ₪. 7. הקבלן, שבחר שלא להיות מיוצג, טען בהגנתו, כי התובעים התמהמהו בהשגת היתר הבניה במשך זמן רב ובעניין הסכם הפשרה הוסיף, כי הוטעה לחשוב שהתמורה שנקבעה, נמצאת ברשותו של קדמי ולא היתה מניעה להשבתה ואולם, משהוברר כי מכספי התמורה שולמו דמי ההיוון, עליהם לא חלק, ביקש לבטל את הסכם הפשרה ולדחות את התובענה. קדמי בהגנתו, חזר על טענתו העיקרית, לפיה, דמי ההיוון שולמו כחלק מהתחייבויות הקבלן בהסכם הבניה (סע' 8 לתצהירו) ולצורך קבלת אישור המינהל, המהווה תנאי לקבלת היתר הבניה והגם, שתשלום דמי ההיוון נעשה מתוך תמורת הסכם המכר, לא ראה בכך כל פסול, שכן, הקבלן והמוכרת נתנו את הסכמתם, למימון ביניים, בדרך של העמדת הלוואה לקבלן ולנוכח דרישת המינהל (סע' 9, שם). קדמי הוסיף, כי במערך היחסים עם המוכרת, התחייבו התובעים, במסמך נפרד, לשאת בדמי ההיוון (נספח ב' לתצהירו) והדגיש, כי התובעים לא היו לקוחותיו, ממילא לא פעל כנאמן מטעמם, מלבד לעניין תשלום מסויים שנקבע בהסכם המכר, שאיננו רלוונטי לענייננו וביקש לדחות את התובענה. הצדדים הגישו את עדויותיהם הראשיות, על נספחיהם, בתצהירים. בהמשך, נקבע הדיון לשמיעת ראיות, ובסיומו, הוגשו סיכומיהם והתיק הובא בפני למתן פסק דין. ג. מסגרת הדיון והפלוגתא שבמחלוקת 8. למקרא כתבי הטענות, תצהירי הצדדים ועדויותיהם, נדמה כי השאלה האמיתית, היחידה, השנויה במחלוקת, הינה בעניין אחריותו של קדמי, כלפי התובעים, לתשלום דמי ההיוון מתמורת הסכם הבניה, אסביר. הגם שהתובעים טענו להפרת הסכם הבנייה, נדמה כי הטענה נזנחה בסיכומיהם (ראה והשווה: רע"א 2183/05 הפטריארך היווני אורתודוכסי נ' עירית ירושלים, (טרם פורסם) פס"ד מיום 14/7/05) ולמצער, לא הוכחה. התובעים ייחסו לקבלן, בתצהירם, את הפרת הסכם הבניה, משזה לא החל בביצועו ואולם בגדרו, דווקא התובעים, הם שהתחייבו לפעול לקבלת היתר הבניה והודו, בחקירתם, כי זה לא ניתן משך זמן רב, בשל חריגות בניה במקום "... היו עיכובים מצד האדריכל וגם חריגת בניה של האחות של דליה ולכן המועצה לא אישרה את התוכניות ויש לי על זה מכתב (פניית המינהל לועדה המקומית, נספח ד' לתצהיר התובע - מ.ב.)" (עמ' 8 לפרוט'). אין חולק, כי הקבלן לא יכול היה להתחיל בביצוע עבודות הבניה, ללא היתר בניה כדין ולנוכח הטעם שהובא לעיל, בעניין העיכוב בקבלתו, לא יכול להיות חולק, כי הקבלן איננו נושא באחריות למחדל, בקשר לנסיבות אי-הוצאתו. זאת ועוד, לא ברור כלל, אם לבסוף ניתן ההיתר (נספח ו' לתצהיר קדמי). התובעים בחרו שלא להציגו כראיה מטעמם ולפיכך, יש לזקוף את הימנעותם מלעשות כן, לחובתם (ע"א 795/99 אנטוני (טוני) פרנסואה נ' אהוד (אודי) פוזיס, פ"ד נד(3) 107, 117 מול האות ז'). 9. מכל מקום, לנוכח הזמן הרב שחלף עד לקבלתו הנטענת של היתר הבניה, כ-3 שנים מיום חתימת ההסכם - נדמה, כי העיכוב בקבלתו, הינו בנסיבות העניין, בלתי סביר והצדיק, לכאורה, מכוח תכליתו האובייקטיבית של ההסכם, המושפעת מעקרון תום הלב (ע"א 2686/99 וולף אייזמן נ' קדמת עדן בע"מ, פ"ד נה (5) 365), את הדחיה במועד קיום התחייבויות הקבלן, עד להסדרת שיערוך עלויות הבניה, מכוח היותם חיובים שלובים ומשאלה נקבעו, עובר לחתימת הסכם הבניה, מתוך ציפיה סבירה, כי התובעים ידאגו לקבלת ההיתר, תוך זמן סביר ומשלא עשו כן, "... בינתיים פרצה אינתיפאדה ולא יכולתי לבצע את הבניה ולקנות את החומרים לבניה בשטחים" (עמ' 18 לפרוט'), אין לתובעים עילה להלין כנגד הקבלן. בעניין זה מקובלים עלי דברי ב"כ קדמי בסיכומיה (סע' 85-78). לנוכח כל האמור ובשים לב לעובדה, כי הצדדים הסכימו, במסגרת הסכם הפשרה, על ביטולו של הסכם הבניה, הנני סבור, כי יש לדחות את טענת התובעים, בדבר הפרתו, בשל העדר הוכחה ומשלא הובאה תשתית ראייתית מספקת לביסוסה ומשלא הובאו ראיות להוכחת הנזקים הנטענים בגדרה, בקשר לדמי השכירות (ע"א 7905/98 AEROCON C.C נ' הוק תעופה בע"מ, פ"ד נה(4) 387, 397). 10. יחד עם זאת, עומדת לתובעים טענה נוספת כנגד הקבלן, שעניינה, הפרת הסכם הפשרה, אשר שלא כמו הסכם הבניה, אין חולק בדבר התחייבויות הקבלן, על פיו והפרתו, ברורה וגלויה על פניה ולא שנויה במחלוקת, שכן התמורה שם לא שולמה לתובעים. טענתו היחידה של הקבלן כנגד הפרת הסכם הפשרה, שיש לבטלו בשל טעות, נטענה בעלמא, מבלי שהובאו ראיות לביסוסה ומקום בו הנטל להוכחתה מוטל עליו. זאת ועוד, בחקירתו הודה, כי "... אני קיבלתי מעו"ד קדמי טיוטה של הסכם הפשרה לפני שחתמתי. יכול להיות שהתיקונים שנעשו שם הם לבקשתי" (עמ' 17 לפרוט'). בנסיבות אלה ולנוכח ההלכה הנוהגת, לפיה מוחזק אדם שחותם על מסמך, כמי שקרא והבין היטב את תוכנו וחזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהיה תוכן המסמך אשר יהיה (ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו ואח', פ"ד נד (2) 559), הנני דוחה את טענתו, לביטול הסכם הפשרה, מקבל את טענות התובעים, ומחייב את הקבלן לשלם לתובעים את תמורתו, להלן. מכל המקובץ עולה, כי הפלוגתא היחידה בתובענה, הדרושה הכרעה, עניינה - אחריותו של קדמי כלפי התובעים, בקשר לתשלום דמי ההיוון . 11. בטרם נדרש לטענה לגופה, הנני מבקש להעיר הערה בעלת חשיבות כללית לענייננו. לנוכח טיבן של הטענות שהועלו כנגד קדמי סברתי, כי ראוי היה לעשות כל מאמץ לנסות וליישב את הסכסוך שבין הצדדים, בדרך של פשרה. לפיכך, המליץ בית המשפט לצדדים ויותר מפעם אחת לעשות כן ואולם, לעומת התובעים, שנתנו את הסכמתם, בחר קדמי שלא לקבל את ההצעה (עמ' 3 סיפא, עמ' 19 לפרוט'). הגם שאין חולק בדבר זכותו שלא לקבל את הצעות בית המשפט לפשרה, נדמה, כי בנסיבות העניין היה ראוי שלא לדחותן ומשזה לא נעשה, יש להצר על כך, שכן "... מטבע הדברים, בהליך אזרחי שעניינו רשלנות מקצועית ולאו דווקא של עורכי דין, ראוי שהצדדים ובית המשפט יעשו כל שביכולתם כדי להגיע לפשרה ולהימנע מקביעות שיפוטיות ביחס למעשיהם או למחדליהם שעשה אדם במהלך ביצוע מלאכתו. בהליך אזרחי כזה, ניצבת עתירה לפיצוי בכסף. מכיוון שבכל הליך קיים סיכון ומכיוון שלהחלטה שיפוטית בדבר רשלנותו של בעל מקצוע ישנן השלכות החורגות ממסגרת ההליך עצמו, טבעי וראוי שהנתבע יפעל כדי להגיע לפשרה. אין בכך כדי לפגוע בחובתו של כל אדם להתגונן בהליך ובוודאי שאין הדבר מיועד להזמין סחטנים לקבל פיצויים בעקבות העלאת טענות שווא של רשלנות מקצועית. עם זאת, מחמת חריגת הסיכון מן ההליך, ראוי שהנטייה תהיה להשגת פשרה" (ע"א (חיפה) 4507/99, עו"ד ר' פושנר נ' חיה הדר, תק-מח 2000(3), 25800 - כב' השופט דר; ת.א. (ת"א) 44/94 חנית מכלוף ואח' נ' עו"ד דוד טורק ואח', (פסקה 8 לפסה"ד, טרם פורסם). לפיכך, משלא עלה בידי בית המשפט ליישב את הסכסוך בפשרה, אין מנוס אלא מלהכריע בעניין שהובא בפניו, על יסוד הדין החל בנסיבות העניין וזה ייעשה בסמוך. 12. בטרם נבחן את חבותו הנטענת של קדמי, יש להכריע תחילה בטענה העומדת ביסוד האחריות, שעניינה פרשנות הסכם הבניה ובשאלה, האם התחייב הקבלן לשאת בתשלום דמי ההיוון, שאם כן, פשיטא, שקדמי נהג כשורה, בשעה שזקף, לטענתו, את דמי ההיוון על חשבון תמורת הסכם הבניה. אולם אם ימצא כי הקבלן לא צריך היה לשאת בתשלום דמי ההיוון, או אז, עולה השאלה לדיון, בדבר אחריותו של קדמי, לנוכח אי העברת תמורת הסכם הבניה במלואה, לידי הקבלן והנזקים הנטענים, בשל כך. השאלה הראשונה, עניינה פרשנות הסכם הבניה והשניה, מקור לאחריות. ד. על הסכם הבניה 13. יאמר מיד ובכל הכבוד הראוי, כי הטענה, לפיה התחייב הקבלן בהסכם הבניה, לשאת בתשלום דמי ההיוון, מופרכת על פניה, אין לה בסיס ועיגון בלשון החוזה, איננה עולה מתכליתו ודינה להידחות. הלכה פסוקה, כי חוזה מתפרש על פי התכלית העומדת ביסודו, הכוללת תכלית סובייקטיבית ותכלית אובייקטיבית (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991), פ"ד מט(2) 265 (להלן: "עניין אפרופים"). התכלית הסובייקטיבית, היא אומד דעתם של הצדדים, כפי שנתנו לכך ביטוי חיצוני בהתנהגותם (ע"א 5597/90, 5607 מזל כהן נ' תקליטי סי בי אס בע"מ, פ"ד מז(3) 212). התכלית האובייקטיבית, עניינה תכלית המתחשבת באינטרסים של צדדים הוגנים, היא נלמדת מסוג ונגזרת מהגיונו ומוסקת מלשונו (ע"א 779/89 יעקב שלו נ' סלע חברה לבטוח בע"מ, פ"ד מח(1) 221), זהו מבחן אובייקטיבי, המושפע מעקרון תום הלב. כאשר החוזה בעל מטרה כלכלית או מסחרית, נקבעה התכלית האובייקטיבית, על פי ההיגיון הכלכלי או ההיגיון המסחרי (ראה לעיל, עניין אפרופים בעמ' 287-285). חוזה מסחרי נועד להשיג מטרה עיסקית ויש לתת לו פירוש המגשים מטרה זו כפי שאנשים סבירים היו עושים (ע"א 530/89 בנק דיסקונט נ' מרי נופי ו-3 אח', פ"ד מז(4), 116). בגיבוש התכלית האובייקטיבית, יש להתחשב ביעילות העסקית, זו תכלית שצדדים סבירים והוגנים היו שואפים להשיג (ע"א 779/89 לעיל; רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 158; ע"א 898/03 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' גניה חזן ואח', תק-על 2004(4) 729). 14. לענייננו, טוען קדמי, כי מקור חיובו של הקבלן בתשלום דמי ההיוון, בסעיף 13ד' להסכם הבניה, האומנם? הסכם הבניה כשמו כן הוא, הסכם למתן שירותי בניה וברגיל, התחייבותו העיקרית של המזמין היא להעמיד לרשות הקבלן את המקרקעין, כשהם פנויים ונקיים מכל מניעה פיזית, משפטית או אחרת וכן לשלם את התמורה. בנסיבות אלה, המזמין הוא, בד"כ בעל הזכויות במקרקעין וברגיל, מוטלת עליו החובה להשיג את היתר הבניה ולהעמיד לרשות הקבלן את המקרקעין. מאידך, התחייבותו העיקרית של הקבלן, לבנות את הבית, לשאת בכל העלויות הישירות והעקיפות, הקשורות בבניה ולהשלים את העבודות, בתנאים ובמועדים שנקבעו. 15. הסכם הבניה לא התנה במפורש, כי על הקבלן לשאת בתשלום דמי ההיוון. האם עולה הדבר מפרשנותו? עיון בהסכם הבניה, מעלה כי עסקינן בהסכם בניה טיפוסי מהסוג המכונה "פאושלי", כלומר, מחיר מוסכם מראש, עבור הבניה, עד קבלת מפתח ואכן, המזמין שם הצהיר על זכויותיו במגרש והתחייב להשיג את היתר הבניה ולעומתו, התחייב הקבלן להשלים את עבודות הבניה, בתוך 12 חודשים מיום קבלת ההיתר. סעיף 13 להסכם הבניה, הינו סעיף התמורה, בסך של 155,000$. שם נקבע לוח התשלומים (ס"ק ב) וצוין במפורש, כי התמורה סופית, למעט שינויים שיבקש המזמין (ס"ק ג) ולמען הסר ספק, הובהר כי התמורה כוללת הוצאות שקשורות, קשר ישיר וענייני לבניה, למשל, אגרות בניה, תשלום תכנון, אדריכל וחיבור הבית לרשת החשמל והמים וקבלת "אישור" מהמינהל. 16. בתיבה "אישור" נתלה קדמי וטוען, כי דמי ההיוון שולמו לצורך קבלתו. אולם, הגם שהאישור והתנאים לקבלתו לא הובררו במהלך הדיון והנטל, בעניין זה מוטל על קדמי, שטוען למקור החיוב, פשיטא, שהכוונה לאישור בקשר לבניה בלבד ואין לפרש את התיבה "אישור" כמתפרשת גם בקשר לעניינים אחרים, שאינם קשורים במטרת ההסכם והחיובים שנקבעו בגדרו. לשון אחר, פרשנות תכליתית של סעיף 13ד' להסכם הבניה, העולה בקנה אחד עם הגיוני הכלכלי והיותו חוזה מסחרי, מלמדת בעליל, שלא היתה כל כוונה לצדדים לכרוך בתיבה "אישור", גם עניינים אחרים, להלן. תשלום דמי ההיוון, הינו תשלום שעל פי טיבעו קשור לזכויות המזמין במגרש וככזה, אין זה סביר כלל לייחס לקבלן, כי יסכים לשאת בחיוב המגיע כדי 40% מערך החוזה, באשר אין לו כל קשר למטרה המרכזית העומדת בייסודו, קרי: בנית הבית. תשלום דמי ההיוון הינו חיוב הקשור לזכויות במגרש ואין לו כל קשר לשירותי הבניה. לפיכך, על המזמין שהצהיר, כי רכש את הזכויות במגרש והתחייב לפעול לקבלת ההיתר, מוטל הנטל להשיג את אישור המינהל, מתוקף היותו בעל הזכויות ואם לצורך קבלתו, היה עליו לשאת בדמי ההיוון, הרי שבמערך יחסיו עם הקבלן, היה זה חיוב שמוטל עליו ועליו בלבד (בעניין זה מקובלים עליו דברי ב"כ התובעים בסיכומיו - סע' 41). 17. ער אני לגרסת הקבלן בהגנתו, שלפיה הסכים לשאת בדמי ההיוון ואולם, יש להקדים ולומר, כי גירסתו לא מקובלת עלי, שכן שוכנעתי כי זו ניתנה בדיעבד ואיננה משקפת נכונה את מצב הדברים, עובר לכריתת הסכם הבניה ולפיהם, לא דובר וממילא לא סוכם דבר, בקשר לדמי ההיוון, מהטעם הפשוט, שחיוב זה איננו קשור כלל לחיובי הקבלן. מכל מקום "... יש לזכור תמיד כי אומד הדעת הרלבנטי אינו אומד הדעת הסובייקטיבי של אחד הצדדים, אלא אומד הדעת הסובייקטיבי המשותף לשניהם או לפחות כוונה (סובייקטיבית) של אחד הצדדים, אשר הצד השני מודע לה ויודע כי היא הבסיס להבנת החוזה על-ידי הצד האחר... על כן, אם אומד הדעת (הסובייקטיבי) של אחד הצדדים שונה מזה של הצד השני, אין כל אפשרות לגבש אומד דעת סובייקטיבי משותף. החוזה יפורש במקרה זה, כמו גם במקרים אחרים בהם אומד הדעת הסובייקטיבי המשותף אינו רלבנטי לפתרון הבעיה הפרשנית הניצבת בפני השופט, על פי תכליתו האובייקטיבית... " (עניין אפרופים לעיל, בעמ' 285-286). לפיכך, אף אם אומד דעתו הסובייקטיבי של הקבלן, בקשר לדמי ההיוון היה, כי החיוב בגינו מוטל עליו, אומד דעתו אינו מכריע, משהתובעים סברו אחרת ומשכך, יפורש ההסכם על פי תכליתו האובייקטיבית וכפי שקבעתי לעיל, אין להטיל בגדרו את חיוב דמי ההיוון על הקבלן. 18. אכן נכון, ללא תשלום דמי ההיוון, לא ניתן היה לקבל את אישור המינהל לבניה ואולם אין בכך ולא כלום, שכן המינהל, כבעל הזכויות במגרש, לא היה מתיר את הבניה ממילא, בהעדר מילוי דווקני של כל דרישותיו בהסכם הפיתוח. מכאן אין להסיק שתשלום דמי ההיוון מוטל על הקבלן רק בשל כך שבהעדרו לא ניתן היה להתחיל בבניה, כפי שלא ניתן היה להתחיל בבניה גם מסיבות אחרות, רבות ומגוונות, שאינן קשורות קשר הדוק וישיר לבניה. 19. אם כך, מי צריך היה לשאת בתשלום דמי ההיוון? קדמי לא חלק, כי תשלום דמי ההיוון נדרש כתנאי להעברת הזכויות במגרש למוכרת ובהעדרו, לא יכולה היתה המוכרת לעמוד בהתחייבותה היסודית להעברת זכויותיה לתובעים (עמ' 3 לפרוט'). זאת ועוד, קדמי הודה בחקירתו, שעקרונית תשלום דמי היוון צריך לחול על המוכרת ובלשונו "... לו היתה דליה בלבד עם אמה ודליה רוצה לבנות, בוודאי שצריכה היתה לשאת בתשלום" (עמ' 22 סיפא לפרוט') ואולם, "... ברגע שנכנס התובע הסכום הזה גולגל עליו" (שם, שם). הנה כי כן, החיוב בדמי ההיוון קשור קשר הדוק ובלתי נפרד להסכם המכר ולחלוקת הסיכונים על פיו ואין לו כל קשר להסכם הבניה ועל אף האמור, לא טרח קדמי לעגן את התחייבות התובעים, הנטענת, לשאת בדמי ההיוון, בהסכם המכר וזאת, מבלי שניתן טעם לדבר. 20. אם כן, קדמי מסכים, כי אלמלא התחייבות התובעים שניתנה, לטענתו, במסמך אחר, היה על המוכרת לשאת בתשלום דמי ההיוון הגם שהודה, כי עניין זה לא נקבע במפורש בהסכם המכר (עמ' 21 למעלה בפרוט'). אכן נכון, החיוב בדבר דמי ההיוון לא נקבע מפורשות בהסכם המכר וגם מחדל זה יש להטיל לפתחו של קדמי ואולם, אין בכך ולא כלום, שכן הנני סבור, כי פרשנות תכליתית, סובייקטיבית ואובייקטיבית של הסכם המכר, מלמדת בעליל, כי כוונת הצדדים, עובר לכריתת ההסכם, היתה כי המוכרת תישא בדמי ההיוון, ככל שידרש ואין, בכל הכבוד הראוי, לעמדתו של קדמי, משקל מכריע, לעניין פרשנות ההסכם. 21. ראשית, לנסיבות כריתת הסכם המכר ועמדות הצדדים במו"מ שקדם לחתימתו. המוכרת הודתה בחקירתה, כי "... אני ידעתי שצריך להישאר לי בערך 100,000 $... ישבנו עם המתווך ועם הקונים והנתבע 1 ועשינו חשבון שבסוף יצא מה שרציתי, שישאר לי 100,000 $" (עמ' 5 לפרוט'). גם התובע בחקירתו העיד, כי "... לא היה ידוע לי בעת חתימת ההסכם כי היה צריך לשלם למנהל דמי היתר מהוונים, זה לא היה קשור אלי... אני לא ידעתי כמה כסף צריך לשלם למנהל וזה לא נאמר לי" (עמ' 8 לפרוט'). והעיקר, מר בן חיים, המתווך שקישר בין הצדדים והיה שותף למו"מ ביניהם וגיבוש כל הפרטים הכלכליים, העיד בצורה נחרצת, כי המוכרת ידעה והסכימה לתנאי העסקה "... עשיתי לה את החישוב גם של דמי ההיתר שהיא היתה אמורה לשלם למנהל. בתחילה היו דמי הסכמה וזה שונה והוחלף בדמי היתר... עשיתי לה חשבון פחות או יותר... היא היתה אמורה לשלם בעקרון רק את דמי ההיתר למנהל" (עמ' 10 לפרוט') ובהמשך, סיכם את הדברים "... על פי סיכום מוקדם בין הצדדים דליה היתה צריכה לשלם את דמי ההיתר" ועל מנת להסיר ספק הדגיש, "... אני זוכר שעלה מפורשות במשרד עו"ד קדמי שכל המיסים כולל דמי ההיתר המהוונים ישולם על ידי דליה, המוכרת" (עמ' 11 לפרוט'). עדותו של מר בן חיים מקובלת עלי ובעלת משקל רב, בנסיבות העניין, שכן עדותו חיצונית, אובייקטיבית, איננה קשורה למי מהצדדים, הגיונית, מתיישבת עם מהלך הדברים ועדויות התובע, המוכרת והקבלן והנני נותן לה אמון מלא. 22. למעלה מן הצורך וככל שהדבר דרוש, סבור אני, כי פרשנות תכליתית אובייקטיבית של הסכם המכר מובילה לאותה מסקנה. על פי הסכם המכר במבוא להסכם, הצהירה המוכרת, כי בידה אישור עסקה מהמינהל ושם פורט סכום דמי ההיוון (נספח ו2 לתצהיר התובע) ובהמשך, התחייבה להשלים את ההליכים במינהל, לצורך קבלת הסכם פיתוח (סע' 2ה) והתחייבותה העיקרית להעביר את הזכויות על שם התובעים. אין חולק כאמור כי ללא תשלום דמי ההיוון, המוכרת לא היתה מקבלת את הזכויות במגרש ופשיטא שלא היתה יכולה לקיים את התחייבותה היסודית כלפי התובעים. משכך, ברגיל, על המוכרת לשאת בכל ההוצאות הדרושות לשם מילוי התחייבותה הבסיסית להעברת הזכויות, אלא אם סוכם מפורשות אחרת. לא זו אף זו, בסעיף 5ד להסכם המכר, התחייבה המוכרת לשלם דמי הסכמה למינהל. אין חולק כי דמי הסכמה לא נדרשו ולא שולמו, שכן דמי ההיוון הינם תשלום דמי חכירה המשולמים מראש ושלאחריהם ניתן פטור מדמי ההסכמה (ת/1). 23. על אף כל זאת, טוען קדמי, כי התובעים התחייבו לשאת בתשלום דמי ההיוון במסמך אחר (נספח ב' לתצהירו) ואולם, המסמך נערך למטרה אחרת וכלפי צד שלישי, שלא זומן ליתן עדות, בדבר נסיבות עריכתו, בעיקר, בקשר להתחייבות התובעים, בגדרו, לשאת בתשלום הנטען של דמי ההיוון ולפיכך, יש לזקוף את הימנעותו של קדמי מלזמן את הצד השלישי לעדות, לחובתו (ע"א 795/99 לעיל, בעמ' 117) ואין לראות בנספח ב' לתצהירו מקור לחיוב התובעים. גם בעניין זה מקובלת עלי עמדתו של ב"כ התובעים בסיכומיו (סע' 39-36). 24. מכל המקובץ עולה, כי לא הוטלה על הקבלן, בהסכם הבניה, החובה לשאת בדמי ההיוון ומשכך, בשעה שקדמי שילם את דמי ההיוון, לטענתו, מכספים שקיבל עבור הקבלן, פעל בניגוד להסכם הבניה. אם כן, מה הנפקות המשפטית שיש לייחס להתנהגותו של קדמי, בשעה שייחד מתוך תמורת הסכם הבניה, סך של כ- 60,000 $ למטרה אחרת, מזו שלשמה הועברה התמורה לידיו. לבחינת גדר האחריות נעבור לדון בסמוך ואולם, הנני מבקש להקדים לדיון, הערה, שאיננה בלתי רלוונטית לענייננו. 25. אין חולק, כי דמי ההיוון שולמו מתמורת הסכם המכר ולטעמי, בדין ומכוח חיוב המוכרת לשלמם. אולם, לנוכח טענת קדמי, כי יש לזקוף את דמי ההיוון על חשבון תמורת הסכם הבניה, בהכרח אתה למד, כי מהכספים שהועברו לקדמי במועד מאוחר יותר חסר סכום של כ- 60,000 $ (שווי דמי ההיוון) (להלן: "הסכום החסר"). משום מה, נמנע קדמי מלהציג ראיות המעידות על העברת הסכום החסר, למוכרת, כפי שלכאורה עולה מגרסתו והגם שלצורך קביעת אחריותו, להלן, אינני נזקק לממצא פוזיטיבי בעניין השימוש שנעשה בסכום החסר, שכן די לי אם יוכח שנעשה בו שימוש למטרה אחרת, מזו שלשמה הועבר לידיו, הותירה עדותו של קדמי רושם עגום ותהיות רבות בדבר ייעודו הסופי של הסכום החסר ומכאן, קצרה הדרך לטענותיהם הקשות והחריפות של התובעים כלפיו. 26. אמת, טענות התובעים לעניין השימוש בסכום החסר, לא הוכחו. אולם, לנוכח טיב הטענות, ניתן היה לצפות, כי קדמי יעשה הכל כדי לדחותן ויציג, במהלך הדיון, את הראיות, שלכאורה היו בידיו (ראה עדות המוכרת, שלפיה קדמי טיפל בעניין זכויותיה במגרש והעברת התמורה לידיה (עמ' 5 לפרוט')), לעניין השימוש בסכום החסר והעברתו, לגרסתו, למוכרת. מכאן, לא ברורה הימנעותו מלעשות כן ולמצער, עמדתו הדיונית, בעניין אי-הגשת הודעת צד ג', כנגדה ולו מטעמי זהירות ולהשבת הסכום החסר, בשל התעשרות, לכאורה, שלא כדין. שאלות אלו ואחרות נותרו ללא מענה וחבל, שכן אילו נהג קדמי אחרת והיה מציג את המסמכים, המפריכים את טענות התובעים, בדבר שליחת ידו בכספיהם, היה בכך כדי להסיר את הספקות והתמיהות בעניין התנהגותו ומשלא עשה כן, תרם לעמימות ולחוסר הבהירות ואין לו להלין, אלא על עצמו. 27. יצויין, כי לתהיות הרבות, הוסיפה עדותה של המוכרת, שרב הסתום בה על הגלוי, עדותו החמקמקה והפתלתלה של הקבלן, שנמצאה בלתי מהימנה לחלוטין ולפיה נראה בעליל, כי ביקש לחפות ולהסתיר את השימוש שנעשה בסכום החסר, בידיעתו וקרוב לוודאי, גם בהסכמתו, שאחרת לא היה חותם על הסכם הפשרה ומאידך, היה עומד על זכויותיו כנגד קדמי ותובע את השבתו וכל זאת, כאמור, על רקע אדישות מסוימת מצד קדמי, לטענות הקשות שהטיחו בפניו התובעים, אשר נותרו ללא מענה. ולאחר שאמרנו כל זאת, נמשיך ונדרוש בעניין האחריות, לגופה. ה. על אחריותו של קדמי 28. לקביעת מסגרת החובה וגדריה, יש להידרש, תחילה, לשאלה, בדבר טיב היחסים שבין קדמי לתובעים ותוכנם. יאמר מיד, כי לשיטתי, בנסיבות העניין, התקיימו בין קדמי לתובעים יחסי עו"ד-לקוח או למצער, יחסים קרובים, שאף אם לא עלו כדי יחסי עו"ד-לקוח, די היה בהם, כדי להקים חובת אמון וחובת זהירות כלפי התובעים (ע"א 2625/02 סילביו נחום, עו"ד נ' רחל דורנבאום ואח', פ"ד נח(3) 385, 419 (להלן: "פרשת נחום"), ע"א 6645/00 עו"ד ערד נ' אבן, פ"ד נ"ו (5) 365, 381). אין חולק כי קדמי ערך וניסח את הסכמי המכר והבניה. בעניין זה הצהיר התובע "... המוכרת ובעלה (הקבלן - מ.ב.) הציעו שעו"ד קדמי יטפל בעסקה אני הסכמתי. עו"ד קדמי ערך את החוזים וטיפל בכל הקשור לשתי העסקאות" (סע' 7 לתצהירו) ובעדותו "... לא שילמתי ולא נדרשתי לשלם שכ"ט ולעו"ד קדמי. זאת היתה הפתעה עבורי כיוון שהבנתי שעו"ד קדמי מייצג אותי וגם את הקבלן ולכן נתתי לו את הכספים מתוך נאמנות - אני נתתי לו יפוי כוח. לא שאלתי כמה זה עולה על מנת לייצג אותי" (עמ' 9 לפרוט'). 29. אכן, קדמי טיפל בביצוע ההסכמים וטיפולו חרג מהעניינים הפורמאליים המשפטיים, כמו העברת הזכויות במגרש והתפרש, גם לעניינים מטריאליים של קבלת כספים והעברתם למוכרת ולקבלן, בהתאמה ותשלום ההוצאות לצדדים שלישיים. גם בעובדה, שלפיה, נשאה המוכרת לבדה בשכר טרחתו של קדמי, אין בה כשלעצמה, כדי ללמד על העדר יחסי עו"ד-לקוח, עם התובעים, כמו גם שהשתתפות בתשלום שכר טרחה, כשלעצמה, איננה יוצרת אותם (ע"א 2775/91, מרים היינוביץ ואח' נ' ישי גלעדי, עו"ד, פ"ד מח (3) 92). אמת, תשלום שכר טרחה, מהווה ברגיל, ראיה להוכחת קיומם של יחסי עו"ד-לקוח ואולם, משקלה, יקבע בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ולא תמיד תהווה ראיה מכרעת, לעניין הוכחתם, שכן ייתכנו מקרים, בעיקר בנסיבות, בהן ניתן שירות מקצועי על ידי עורך דין אחד לשני צדדים להסכם ורק צד אחד ישא בעלות שכר הטרחה, מבלי שהדבר יתפרש, כראיה להעדרם של יחסי עו"ד-לקוח כלפי הצד השני. 30. בענייננו, בחינת מכלול הראיות מעלה, כי קדמי ייצג גם את התובעים, הן בעסקת המכר, שערך בינם לבין המוכרת והן בהסכם הבניה, בינם לבין הקבלן. הוא שימש כבא כוחם של שני הצדדים להסכם המכר וקיבל מהתובעים יפוי כוח לביצועו (עמ' 9 לפרוט'), גם התמורה החוזית שולמה, רובה ככולה, באמצעותו וממנה שולמו, על ידו, הוצאות לגורמים שונים (שם, שם). זאת ועוד, המוכרת והקבלן לא טענו, כי קדמי ייצג רק אותם וגם המתווך לא העיד, כי קדמי לא ייצג את התובעים. למעשה שאלת קיומם של יחסי עו"ד-לקוח, בקשר לתובעים, עלתה, לראשונה, עובר להליכים המשפטיים, בתובענה. 31. טעם נוסף, לקיומם של יחסי עו"ד-לקוח, נעוץ בהתנהלות הדברים, עובר לכריתת ההסכמים. הצדדים התכנסו במשרד קדמי ולאחר שזה קיבל את המידע הרלוונטי, ערך טיוטות שהוצגו ולאחריהם נחתמו ההסכמים. בשום שלב לא הבהיר קדמי לתובעים את מעמדו, כמי שרק המוכרת והקבלן הינם לקוחותיו ולא הפנה את תשומת ליבם, כי הם רשאים להיוועץ עם עו"ד אחר. אכן אין חולק, כי בעבר נמנו המוכרת והקבלן על לקוחותיו, בעניינים שונים, שבהם טיפל עבורם. אולם, אין בכך כדי ללמד, כי בעניין ההסכמים שימש כעו"ד מטעמם, בלבד וגם העובדה שדאג לאינטרסים של המוכרת והקבלן, אינה גורעת ממעמד התובעים וזאת, בשים לב לכללי האתיקה, שאינם אוסרים על ייצוג כפול בעסקאות מכר. 32. נימוק נוסף עניינו, האמון המלא שרכשו התובעים לקדמי ולכישוריו המקצועיים. הם סמכו על מיומנותו והאמינו, כי דואג גם לעניינם. מכאן, אילו לא שימש קדמי כעו"ד של התובעים, היה עליו להציג בפניהם את מצב הדברים לאשורו ולהודיעם, כי אינם לקוחותיו. לו כך נהג, היו התובעים יכולים לכלכל את צעדיהם, מתוך ידיעת העובדות ולשקול אם להיוועץ עם עו"ד אחר מטעמם. 33. מכל המקובץ עולה, כי התובעים היו לקוחותיו של קדמי ובמצב דברים זה אין חולק, כי על קדמי מוטלת חובת אמון וחובת זהירות כלפיהם (פרשת נחום, בעמ' 421; ע"א 37/86 יצחק יחזקאל שרמן ואח' נ' משה לוי ואח', פ"ד מד (4) 446 (להלן: "פרשת שרמן"); ע"א 1227/91, 1170 אפרים בכור ואח' נ' יצחק יחיאל, עו"ד, מח (3) 207, 214), ודוק - עורך דין נדרש לפעול בנאמנות וזהירות גם שהוא פועל עבור שני צדדים לעסקה, אשר במקרים רבים מחזיקים באינטרסים מנוגדים. 34. יחד עם זאת ואף אם נניח, כי התובעים לא היו לקוחותיו של קדמי, כפי שנטען, הנני סבור, כי בנסיבות העניין, נוצרה מערכת יחסים קרובה, המקימה חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית של קדמי כלפי התובעים. הלכה פסוקה היא, כי קיימת חובת זהירות מושגית של עו"ד גם כלפי מי שאינו לקוחו (פרשת שרמן, בעמ' 471; ע"א 751/89 ברכה מוסהפור ואח' נ' עו"ד אדוארד שוחט ואח', פ"ד מו (4) 529) וזו מבוססת "... על אופיו המיוחד של המקצוע המשפטי, ועל חובות ההגינות בהן חב עורך הדין לציבור כולו. כיוון שהציבור כולו מסתמך על מקצועיותו ועל יושרו של עורך הדין, הוא חב בחובת זהירות לא רק כלפי מרשו, אלא גם כלפי יריבו וכלפי הציבור כולו" (פרשת נחום, עמ' 405). יחד עם זאת, "... השאלה מה מידת החבות ומתי היא מתגבשת תלויה בנסיבות העובדתיות של כל מקרה" (שם, בעמ' 422; ע"א 6645/00 לעיל, שם) ואין לקבוע מראש כללים נוקשים לעניין מידת החבות (ע"א 1170/91 לעיל, שם). 35. בנסיבות אלה, השאלה שבענייננו היא, האם חב עורך דין, שרק צד אחד לעסקה הוא לקוחו, בחובת זהירות כלפי הצד השני, שאיננו לקוחו, בקשר לכספים שקיבל ממנו, בקשר לעסקה ולצורך העברתם לידי לקוחו ובנסיבות בהן העביר מקצת מהכספים למטרה אחרת, מזו שלשמה נמסרו לידיו. מבחינת הראיות, מתחייבת המסקנה כי קדמי היה במעמד מיוחד כלפי התובעים, מעמד שמטיל עליו חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפיהם. הדבר נלמד ממכלול נסיבות העניין: התובעים לא היו מיוצגים על ידי עורך-דין אחר. קדמי קיבל על עצמו - כלפי שני הצדדים - את הטיפול המשפטי בעסקת המכר ובעסקת הבניה. התובעים נתנו בקדמי "... אמון מלא - הם שמעו מפיו הסברים לגבי תוכן העסקה ומשמעותה המשפטית, ייפו את כוחו לבצע בשמם פעולות במרשם המקרקעין... במסגרת הטיפול בעסקה היה עליו לפעול תוך נאמנות... ברוח זו נפסק במקום אחר, כי כאשר עורך-דין מטפל בעסקה בה צד אחד אינו מיוצג "נדרשות מעורך הדין מיומנות וזהירות רבות יותר בהצגת העניין, לבל יכשיל במודע או בהיסח דעת נמהר את הצד האחר, כשהוא יכול להניח שזה סומך על אמינותו, יושרו ומיומנותו" (פרשת נחום, בעמ' 422). 36. אם כן, מניתוח הראיות עולה, כי קדמי יצר מצג שווא רשלני, כלפי התובעים, לפיו יפעל על פי התנאים שנקבעו בהסכם הבניה, לעניין העברת התמורה לידי הקבלן ולשם ביצוע התחייבותו העיקרית לבניית הבית. בנסיבות אלה, רשאים היו התובעים להסתמך על המצג שיצר קדמי, שבגינו הועברו לידיו הכספים והסתמכותם היתה סבירה בנסיבות העניין. משקדמי פעל בניגוד למצג שיצר כלפיהם ועשה שימוש במקצת מתמורת הסכם הבניה, למטרה שונה, מזו, שלשמה הועברו הכספים לידיו, התרשל והפר את חובתו כלפיהם. 37. ודוק - קדמי ידע או צריך היה לדעת, כי העברת כספים בשיעור של כ- 40% מתמורת הסכם הבניה, עלולה לסכל באופן ממשי את ביצועו והגם שאינני נדרש, לצורך קביעת אחריותו, להכריע בעניין הפרת ההסכם, די לי שקדמי צפה, או צריך היה לצפות, שאי העברת הכספים מעמידה את התובעים בסיכון מוחשי וממשי, עד כדי הפרת הסכם הבנייה מצד הקבלן וכישלון התמורה על פיו ומשכך, עליו לפצות את התובעים בגין התרשלותו. התוצאה היא, איפה, שקדמי לא עמד בחובתו כלפי התובעים, בין אם היו התובעים במעמד של לקוח ובין אם לא - הוא חב כלפיהם, בגין הנזקים שנגרמו להם, עקב העובדה שרשלנותו יצרה לתובעים את הסיכון בדבר כישלון הסכם הבניה ואי השבת התמורה ששולמה על ידם, בגדרו, כך שבסופו של דבר נותרו ללא הבית וללא התמורה ומשכך, חייב בנזקיהם, עקב אי העברת מלוא תמורת הסכם הבניה לקבלן. משאין חולק, כי סכום הכסף שלא הועבר לקבלן, הינו בגובה דמי ההיוון ומשקבעתי, כי נעשה בו שימוש למטרה אחרת, מזו שנקבעה בהסכם הבניה, על קדמי לפצות את התובעים בשיעור דמי ההיוון, כשסכום זה משוערך ליום מתן פסק הדין. ה. סוף דבר 38. הנני מחייב את הנתבע 1 לשלם לתובעים סך השווה בשקלים ל- 80,000 $, על פי השער היציג של הדולר האמריקאי, במועדי התשלום שנקבעו בהסכם הפשרה, כשסכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאותם מועדים ועד התשלום בפועל. הנני מחייב את הנתבע 2 לשלם לתובעים סך של 199,799.77 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום 27.3.97 ועד לתשלום בפועל. חיוב הנתבעים הינו סולידארי ועד לגובה סכום פסק הדין של הנתבע 2. הנני מחייב את הנתבעים לשלם לתובעים, יחד ולחוד, את אגרת המשפט ושכ"ט עו"ד בסך של 25,000 ₪, בתוספת מע"מ כחוק. עורך דין