פגיעה בראש יריות חיילי צה"ל - פעולה מלחמתית

פסק דין 1. בתביעתו שלפני עותר התובע לכך שהנתבעת תחויב לפצותו עבור נזקי גוף שנגרמו לו, עקב פגיעה שנפגע בראשו מירי חיילי צה"ל בחאן יונס, בתאריך 27.12.91. 2. תביעת התובע הוגשה בתאריך 17.11.98, כחודש ימים לפני חלוף תקופת ההתיישנות. 3. מיד לאחר שנפגע, הובהל התובע לבית החולים בחאן יונס, ועקב מצבו הקשה הועבר משם במסוק לבית החולים תל השומר. 4. מטעם התובע הוגשה חוות דעתו של ד"ר עאיד מחאג'נה, מומחה למחלות עצבים, ולפיה לתובע נכות צמיתה בשיעור 20% בשל המיפלגיה שמאלית חלקית בצורה קלה ונכות נוספת, בשיעור 10% לצמיתות, בשל תסמונת פוסט טראומטית. מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעתו של פרופ' אהרון מלמד, מומחה לנוירולוגיה, ולדעתו נכותו הצמיתה של התובע מגיעה כדי 10% בלבד, שכן לדעת פרופ' מלמד, באשר לדעתו התובע "החלים יפה מן הפגיעה". 5. האירוע בו נפגע התובע אירע בשוק העיר חאן יונס. בכתב התביעה טען התובע, כי בשעה שהלך בשוק, הוא נורה על ידי חיילי צה"ל בראשו, בכדור מתכת מצופה בגומי, ובעדותו תיאר את האירוע באופן הבא (עמ' 21 לפרוטוקול): "אני יצאתי מהבית, יצאתי לשוק כדי לקנות מצרכים לבית כי אני מפרנס המשפחה. אני גר במרחק של כ- 150 מ' מהשוק בחאן יונס. קניתי ירקות, נשאתי את הדברים בידיים שלי. השוק נמצא בצד המערבי והבית שלי נמצא בצד המזרחי. החיילים הגיעו מהצד הזה (מצביע ביד ימין לכוון הליכת החיילים). אני עליתי למקום גבוה כדי לעקוף את החיילים ולא להיתקל בהם. תוך כדי הליכה היו מספר יריות. אני הסתובבתי לכיוון החיילים ולפתע קיבלתי יריה (מצביע על פניו בצד שמאל סמוך לעין) ומאותו רגע אינני זוכר דבר." בחקירתו הנגדית מסר התובע, כי באותו יום השוק היה שקט "ולא היה שום דבר מלבד הירי" (עמ' 24 לפרוטוקול), ולשאלת ב"כ הנתבעת השיב, כי לא ראה ילדים מיידים אבנים בחיילים. 6. מטעם התובע העיד עבדאללה חמיס שביר, שראה את התובע נפגע מהירי. עבדאללה הוא בעל דוכן ירקות ב"שוק יום חמישי" וכך מסר בעדותו (עמ' 28 לפרוטוקול): "התובע בא אלי לחנות, הוא קנה אצלי ירקות לבית שלו ולקח את הירקות ויצא. הוא הלך לדרכו הביתה. בדרכו הביתה עברו חיילים באזור, התובע הלך, אגב בשוק היו הרבה מאוד אנשים. החיילים משום מה נלחצו והחליטו להרחיב את הדרך. לפתע הסתכלתי וראיתי שיש ירי, אחד החיילים ירה, התובע כששמע את הירי, ואני הסתכלתי עליו ממרחק לא גדול, הסתובב כדי לראות מאיפה יוצא הירי ולפתע קיבל כדור בצדו השמאלי של הפנים שלו. באותו רגע הוא נפל על הרצפה. לפני שהגעתי לתובע, אנשים אחרים כבר פינו אותו במכונית 404 צבע לבן והסיעו אותו לבית החולים." עבדאללה מסביר כי מהמקום בו עמד יכול היה לראות את התובע למרות שבשוק היו אנשים רבים, משום שהמקום בו עמד התובע היה מוגבה, שכן בעבר הייתה שם מסילת ברזל שהוסרה. עוד מסר עבדאללה (עמ' 29 פרוטוקול), כי במקום היו מספר חיילים "אך רק חייל אחד ירה". 7. הדברים שמסרו התובע והעד עבדאללה מתארים רק חלק מתמונת ההתרחשות, ואת החלק האחר השלימו החיילים שהשתתפו באירוע. מטעם הנתבעת העידו ישי, הוא החייל שירה, דני, ששימש כקצין שפיקד על הכוח ואפי, ששימש כסגן מפקד הכוח, בדרגת סמל. לפי עדויותיהם של שלושת החיילים, הם יצאו לסיור שגרתי ממנוע, בשני כלי רכב המכונים בצה"ל "נ"נ". בהגיעם לשוק, כלי הרכב הראשון, בו נסע מפקד הסיור, דני, התקדם, אך כלי הרכב השני, בו נסעו אפי וישי נחסם על ידי עגלה רתומה לחמור. אפי, שכאמור שימש כסגן מפקד הסיור, פיקד על כלי הרכב השני, ולדבריו ככל הנראה חסימת דרכו של כלי הרכב לא הייתה מכוונת, ואולם, משנחסמה דרכו של כלי הרכב השני "בשניות הומטרו עלינו סלעים מצד שמאל ומאחור" (עמ' 50 לפרוטוקול). עתה ברור למה התכוון עבדאללה כאשר העיד שהחיילים "משום מה נלחצו והחליטו להרחיב את הדרך". 8. לדברי אפי, מטר האבנים היה כל כך חזק, שחלק מהנשים שעשו קניות בשוק הסתתרו בצלו של כלי הרכב, מצדו הימני, ועוד הוסיף אפי והעיד (עמ' 50 לפרוטוקול): "ברגע זה הבנתי שאנו נכנסים למצוקה ואם אני לא אפעל מהר נגיע למצב הרבה יותר גרוע. פתחתי את החלון לתא הלוחמים מאחור, שם ישבו שני לוחמים, צעקתי להם לירות גומי רק דרך כוונות לעבר מיידי האבנים. נורתה יריה אחת ושמעתי "פגעתי" ותיכף הייתה רגיעה. אני לא יכול להעריך את הזמן אך היתה רגיעה. אז יצאנו משם." כאמור, היריה הבודדת נורתה על ידי ישי, שהעיד אף הוא על חסימת דרכו של כלי הרכב ועל מטר האבנים הכבד שניתח עליו, והוסיף והעיד (עמ' 40 לפרוטוקול): "תוך כדי חסימת הנ"נ התחיל ידויי אבנים מצד מזרח. אני ישבתי בצד המערבי של תא הלוחמים, כך שיכולתי שמסוללת מסילת הרכבת התגודדו המוני אדם והתחילו ליידות עלינו מכל הבא ליד, כנראה זה היה המזבלה של השוק, בקבוקים וברזלים וארגזים." ישי הוסיף וסיפר, כי בשלב מסוים חש חסר אונים משום שלא ניתנה פקודה לפתוח באש, כיוון שההוראות שלהם היו כי "עד שאנחנו לא בסכנת חיים מיידית, לא לירות. זו הייתה ההוראה" (עמ' 40 לפרוטוקול). ישי הוסיף ואמר, כי לאחר מכן הסמל (אפי) נתן פקודה לירות, וישי ביצע את הירי וירה כדור גומי (ולמעשה מדובר במיכל המכיל שלושה כדורים מצופים בגומי). ישי ירה יריה אחת דרך הכוונות ולפלג הגוף התחתון, ומיריה זו נפגע התובע בראשו. הגם שישי טוען כי ירה לעבר פלג הגוף התחתון, הרי אין להוציא מכלל אפשרות שהתובע נפגע מכדור שניתז או שבאותו רגע התכופף או שאירע דבר מה אחר. 9. עדויותיהם של החיילים המתארות את האירוע מהימנות בעיני, שכן הן נתמכות במידה מסוימת בעדותו של עבדאללה. עבדאללה משום מה השמיט את הקטע שבו הומטר על החיילים מטר כבד של אבנים, אך דבריו כי החיילים "משום מה נלחצו" וביקשו להרחיב את הדרך, מתקשרים עם עדות החיילים, כי נלחצו בשל מטר האבנים הכבד שנפתח עליהם לאחר שדרכו של כלי הרכב שבו נסעו, נחסמה, שלא במתכוון, על ידי עגלה רתומה לחמור. התובע מסר בעדותו כי החיילים הלכו רגלית, ואף בתשובות לשאלות (נ/4 - תשובה 30(ז) מסר כי הוא חושב שהחיילים "רצו אחרי ילדים ברחוב סמוך", אך עדותו בעניין זה אינה מהימנה בעיני, וכאמור הנני מעדיף את עדויות החיילים על פניה. אציין, כי אף עבדאללה מאשר כי היו שני כלי רכב, והוסיף, כי "החיילים שירדו היו ברכב האחורי. החייל שירה עמד על הקרקע". 10. אין ראיה לכך שהתובע יידה אבנים לעבר החיילים בעצמו, אך בעניין זה העיד ישי (בעמ' 41 לפרוטוקול): "ש. באיזו מידה אתה בטוח, שאם בכלל, שירית לעבר מישהו שזורק אבנים? ת. שלושת הלוחמים שהיו בתא הלוחמים החזיקו בנשק וכיוונו דרך הכוונות. אני לא זוכר מישהו ספציפי, מי שזרק אבנים הנשק כוון אליו. פעם זה היה פלוני ופעם זה היה אלמוני." מכל מקום, מוכן אני להניח שהתובע לא יידה בעצמו אבנים על החיילים, אך מעדותו של ישי ברור, כי הירי בוצע לעבר קבוצת האנשים שיידו אבנים לעבר החיילים. 11. ב"כ התובע טען, כי הירי שביצע ישי לא בוצע על פי הוראות הפתיחה באש (מוצג נ/5), משום שישי לא פעל על פי השלבים הקבועים בנוהל זה, היינו קריאה לתובע לעצור, ירי אזהרה באוויר ולאחר מכן ירי לעבר פלג הגוף התחתון. אין אני מקבל טענה זו, המתייחסת לנוהל עצירת חשוד. במקרה שלפני, הפרק הרלבנטי בהוראות הפתיחה באש הוא הפרק שכותרתו "הוראות לשימוש בררנ"מ גומי / רומה ג"ג". קראתי את הפרק האמור בהוראות הפתיחה באש, ולא מצאתי כי ישי פעל בניגוד לנוהל זה. זאת ועוד. כבודו של נוהל הפתיחה באש במקומו מונח, אך לעיתים נדרשת מהחיילים פעולה שאינה תואמת באופן מלא את ההוראות הכתובות של הנוהל, ויש לבחון את פעולת החיילים גם על פי המצב בו הם היו שרויים ברגע האירוע. במקרה שלפני תאר ישי כי החיילים היו במצוקה וחוסר אונים (עמ' 40 לפרוטוקול), וכי החזיקו בנשקם אך לא ירו משום שלא קיבלו פקודה לפתוח באש, ורק לאחר פרק זמן מסוים הורה אפי לישי לירות, וישי ירה כדור אחד בלבד, דרך כוונות הרובה ולעבר פלג גופו התחתון של התובע. זאת ועוד, העיד ישי, כי מיד לאחר יריה זו, שפגעה בתובע, יידוי האבנים נפסק ושקט השתרר במקום, כך שהחיילים הצליחו להיחלץ מהמקום. 12. כאן מתעוררת השאלה, האם זכאית הנתבעת לחסות בצל סעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחים (אחריות המדינה), תשי"ב - 1952, הקובע: "אין המדינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל." אמנם החוק תוקן בתאריך 1.8.02 (ס"ח תשס"ב, 514), אך התיקון אינו חל על תביעתו של התובע, שהוגשה טרם תחילת התיקון. מכל מקום, מתעוררת השאלה האם הירי שביצע ישי הוא "פעולה מלחמתית" הפוטרת את הנתבעת מאחריות, אפילו נניח שהתובע היה עובר אורח תמים. פסק הדין המנחה בסוגיה זו הפא פסק הדין שניתן בע"א 5964/92 ג'מאל קאסם בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(4) 1. בפסק דין זה סקר בית המשפט העליון את תכלית חקיקת הפטור מאחריות במקרה של פעולה מלחמתית, והוסיף וקבע (שם, בעמ' 8): "הצבא מבצע באיזורי יהודה, שומרון ועזה "פעולות" שונות, היוצרות סיכונים מסוגים שונים. לא כל פעולותיו הן "מלחמתיות". כך, למשל, אם הניזוק נפגע מתקיפה שהותקף על ידי חייל בשל סירובו למלא הוראה באשר למחיקת סיסמאות שהיו כתובות על הקיר, אין לראות בפעולת התקיפה "פעולה מלחמתית", שכן הסיכון שפעולה זו יצרה הוא סיכון רגיל של פעולה לאכיפת החוק. לא כן אם סיור צבאי בכפר או בעיר נקלע למצוקה של סכנת חיים או סיכון חמור לגוף, בשל ירי עליו וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה, וכדי לחלץ את עצמו הוא יורה ופוגע בפלוני. פעולת הירי היא "פעולה מלחמתית", שכן הסיכון שבפעולה זו הוא סיכון מיוחד. בין שני המצבים הקיצונים הללו עשויים להתקיים מצבי ביניים. טול מקרה של יחידה צבאית המסיירת באיזור לשם שמירה על הסדר. כל עוד היא מבצעת תפקידי שיטור רגילים, ובגדר סיכונים רגילים של פעולת משטרה, אין לראות בפעולותיה "פעולות לחימה". לא כן, אם מגיע שלב של התפרעות, רגימות אבנים ואף ירי, המעמיד את חיילי היחידה בסכנה. במצב דברים זה הפעולה חדלה להיות פעולת שיטור על סיכוניה הרגילים והופכת לפעולת לחימה הכרוכה בסיכונים מיוחדים." (ההדגשות לא במקור - י"כ) כעולה מעדויות החיילים, הסיור החל דרכו כסיור שגרתי, וניתן לסווגו כפעולת שיטור רגילה. ואולם, בשלב מסוים נקלע הסיור למצוקה והיה נתון להתקפה עזה של מיידי אבנים, ועל כן נאלץ לירות על מנת לחץ עצמו. מרגע שהחל ידוי האבנים, פעולת הסיור הפסיקה להיות פעולת שיטור, והירי שבוצע, כדי שהחיילים יוכלו לחלץ עצמם מהמקום, היה בבחינת "פעולה מלחמתית". 13. ב"כ התובע הניח לפני פסקי דין שונים, ובין היתר אזכר את פסק הדין שניתן בע"א 5604/94 אוסמה חמד ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ח(2) 498, ואלם, העובדות בפסק דין זה היו שונות לחלוטין. באותו עניין רדפו שוטרי משמר הגבול אחרי מיידי אבנים וירו לעברם בשעת חשיכה, ובפסק הדין הוטלה אחריות על המדינה תוך שנקבע כי "העדויות אינן מצביעות על כך שבעת ביצוע הירי נשקפה סכנה לחייהם של השוטרים או כי נאלצו לפעול בתנאים של חירום". אף הדברים שנקבעו בפסק הדין בע"א 1354/97 עכאשה נ' מדינת ישראל (פורסם ב"דינים ועוד ..."), אינם ישימים לעניין שלפני, באשר נקבע שם כי "הירי לא היה חיוני לשם הבטחת שלומם של החיילים". במקרה שלפני שוכנעתי, כי החיילים נאלצו לפתוח באש על מנת לגרום להפסקת מטר האבנים שניתח עליהם מכיוון הסוללה ששימשה את מסילת הברזל שעברה במקום, תוך שמיידי האבנים מנצלים את יתרון הגובה שהיה להם ואת העובדה, כי עגלה רתומה לחמור חסמה דרכו של כלי הרכב בו נסעו החיילים. 14. סופו של דבר הוא, שמכיוון ששוכנעתי שהירי בוצע בשעת שהחיילים היו נתונים לסיכון, ועל מנת שיוכלו לחלץ עצמם ממטר האבנים שניתך עליהם, הנני קובע כי הירי היה בגדר "פעולה מלחמתית", ולפיכך פטורה הנתבעת מאחריות. הנני מחליט אפוא לדחות את התביעה. 15. אשר על כל האמור לעיל, הנני מחליט כדלקמן: (א) הנני דוחה את התביעה. (ב) לפנים משורת הדין, הנני מחליט שלא לעשות צו לתשלום הוצאות. צבאפעולה מלחמתיתחוק הנזיקים האזרחייםפגיעת ראש / מוחצה"לחייליםמקרי ירי