פסק דין 1. כללי התובעים מתגוררים בשכונת גבעת המבתר בירושלים. בלב השכונה קיים שטח ציבורי, אשר לפי נסחי הרישום נמצא בבעלותה של מדינת ישראל, ונמסר להחזקתה של הנתבעת 3 (להלן - עירית ירושלים). על השטח זה חלה תכנית בניה של עירית ירושלים (תב"ע 1424), וישנה הודעת הפקעה של העיריה על השטח הציבורי. הנתבעים 1-2 (להלן - הנתבעים), שניהם נכים (מוכרים על ידי הביטוח הלאומי), עוברים ברכביהם דרך שביל שבתוך השטח הציבורי (להלן - ה"שביל", ה"דרך" או ה"כביש"), על מנת להגיע לבתיהם הממוקמים בצידו השני של אותו שטח. הנתבעים מחנים את רכביהם בסמוך לביתם, כאשר עירית ירושלים (הנתבעת 3) הציבה תמרור "מקום חניה לרכב נכה" בסמוך לביתו של הנתבע 2. השביל משמש בפועל את רכביהם של הנתבעים בלבד, שכן בדרך כלל הוא אינו משמש למעבר כלי רכב, גם אם לעיתים משמש את רכבי העיריה לשם טיפול בשטח הציבורי. התובעים, שכניהם של הנתבעים, טוענים כי הם נפגעים מהתנהגות זו של הנתבעים, המהווה מטרד עבורם. לנוכח כך פנו הם לעירית ירושלים, בבקשה למנוע את מעבר הרכבים האמור. לאחר שנסיונותיהם אלו לא צלחו, פנו התובעים לבית משפט זה, בבקשה למנוע מהנתבעים את המעבר בשביל באמצעות רכביהם, ולהורות לעירית ירושלים לפעול לשם כך. הנתבעים טוענים לזכותם לעשות שימוש בדרך בעיקר לאור נכותם ולאור זכויותיהם מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וכן מכוח חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות. זוהי בתמצית התביעה שלפניי. 2. טענות הצדדים טענותיהם של הצדדים התרכזו במספר מישורים, כמפורט להלן. ראשית, חלקו הצדדים על הגדרתו של השביל לפי תב"ע 1424. שאלה זו רלוונטית לדידם באשר לשאלת ההיתר/ האיסור לנסיעת רכבי הנתבעים בשביל לפי תכנית המתאר החלה על האזור. לדעת התובעים, לפי תכנית המתאר מדובר בשביל, המצוי בשטח ציבורי פתוח ("גן ציבורי"), שתכליתו "שטחי ירק נופש". לפי חוק התכנון והבניה, כל שימוש שאינו עולה בקנה אחד עם תכלית זו (כגון נסיעת רכביהם של הנתבעים בשביל) הינו שימוש חורג, הטעון היתר לפי אותו חוק. היות והנתבעים לא קבלו היתר כאמור, הרי שנסיעתם בשביל אסורה לפי תב"ע 1424 ולאור החוק. כך גם גורסת הנתבעת 3, עיריית ירושלים. הנתבעים 1 ו-2 טוענים מנגד, כי לפי הרישום בפנקס המקרקעין מדובר ב"דרך", ולפיכך מעבר הנתבעים ברכביהם באותה "דרך" הינו שימוש מותר. באשר לתכנית המתאר טוענים הנתבעים, כי כל עוד אין איסור מפורש בתכנית המתאר על מעבר כלי רכב בשטח ציבורי פתוח, קיימת זכות לציבור להשתמש באותו שטח בכל שימוש שהוא, בתנאי שאינו שולל את אופיו של השטח כשטח ציבורי וכשטח פתוח. זאת עולה לדידם מחופש התנועה הנתון לכל אזרח, ומהזכות הקניינית שיש לכל פרט מן הציבור בשטח הציבורי. הגבלות על זכויות אלו צריך שיעמדו בתנאי פסקת ההגבלה של חוקי היסוד, ואין כך בנשוא ענייננו. שנית, נחלקו הצדדים באשר לשאלה האם מעבר הנתבעים 1 ו-2 בשביל באמצעות רכביהם מהווה מטרד לאור דיני הנזיקין. התובעים טענו, כי יש במעברם של הנתבעים על גבי השביל ברכבם כדי מטרד, ולפיכך יש למנוע מהם את פעילותם זו, הגורמת לתובעים לנזקים. לענין זה טוענים התובעים, אין להשוות בין מעבר רכבם של הנתבעים מדי יום למעבר רכב העיריה מידי מספר חודשים לצרכי טיפול וטיפוח הגן; וכן כי על העיריה היה לצפות את הנזק שיגרם לנתבעים, ולפיכך לפעול למען מניעתו. הנתבעים 1 ו-2 טוענים מצדם, כי פעילותם אינה גורמת לתובעים כל נזק, ולפיכך אין לאסור את מעברם על גבי השביל בגין עילות אלו. בהחלטתי מיום 16.5.01 קבעתי, כי ככל שנוגע הדבר לעילת מטרד לציבור, הרי שזכות העמידה של התובעים, מותנית לפי סעיף 43 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן - פקודת הנזיקין או הפקודה), בכך שסבלו התובעים בגין המטרד "נזק ממון". היות והתובעים לא כימתו את הנזק הממוני שנגרם להם במועד האמור בהחלטתי, הרי שאינני נדרשת לשאלת קיומו של מטרד לציבור, ויהיה להכריע בשאלת קיומו של מטרד ליחיד לפי סעיף 44 לפקודה בלבד, מה גם שממילא די בעילה זו כדי להצמיח לתובעים את מבוקשם. שלישית, לאור נכותם של הנתבעים 1-2, חלוקים הצדדים בשאלת זכותם של הנתבעים לנסוע על השביל, ובאיזון האינטרסים בין התובעים לנתבעים 1 ו-2. זאת, גם אם מדובר במטרד. התובעים טוענים, כי אין לנתבעים זכות לנסוע על השביל, שכן נסיעתם זו גורמת להם לנזקים (טענת המטרד), ולפיכך יש למנעה. לדידם, לנתבעים קיימת חלופה ראויה עד להגעה לביתם: מהחניה שנמצאת ברחוב מיצרי טיראן יש מרחק של מטרים ספורים עד לביתו של הנתבע 1, ואין בעיה לעברם, גם אם הנתבע 1 מתקשה בהליכה. כן לנתבע 2 יש אפשרות להתקין מעלית עד לביתו, והוא קבל אישור להתקינה, אולם הוא העדיף שלא לעשות זאת מטעמים של חסכון בממון. הנתבעים טוענים, כי קיים לתובעים חופש התנועה לעבור בשביל ברכבם עד לביתם, וזכות זו מעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לאור זאת, ולנוכח הזכויות המעוגנות בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח - 1998, באמנת ברצלונה (עליה חתומה עירית ירושלים) ובדברי חקיקה אחרים, יש לאפשר להם את המעבר בשביל. החלופה היחידה הקיימת כיום מחייבת ירידה ועליה ברגל בגרם בן עשרות מדרגות, והיא אינה קיימת הלכה למעשה מקום שמדובר בנכים, ואינה עולה בקנה אחד עם דברי החקיקה האמורים. התקנת מעלית עד לביתו של הנתבע 2 איננה חלופה אמיתית לאור עלותה, והיא פוגעת בחופש התנועה הנתון לו. רביעית, חלוקים הצדדים בנוגע לאחריותה של עירית ירושלים. התובעים טוענים, כי עירית ירושלים אחראית כלפיהם הן נזיקית והן מנהלית, ולכן יש ליתן צו עשה, כמבוקש בכתב התביעה. העיריה טוענת כי לנוכח חזקת הכשרות המנהלית והלכת אי התערבות בית המשפט בשיקול הדעת המנהלי, כן לנוכח עמדתה לאסור על מעבר הנתבעים בשביל, הרי שאין ליתן נגדה את הצו המבוקש. בשולי הדברים טענו התובעים, כי שטח הגן הופקע לצרכי שטח ציבורי פתוח, ולפיכך אסור השימוש בשטח המופקע לצרכים פרטיים, ואסור השימוש לרכב פרטי בשבילי הגן; ואולם, הם ככל הנראה זנחו טענה זו בסיכומיהם. לאור כל טענותיהם האמורות לעיל, גורסים התובעים כי מאזן האינטרסים נוטה לטובתם, ולפיכך יש לאסור על הנתבעים 1-2 את המעבר בשביל באמצעות רכבם, ולהורות לנתבעת 3 לפעול למען כך. הנתבעים כמובן, טוענים להיפוכו של דבר. טרם אבחן את טענות הצדדים כסדרן אבהיר, כי פסיקת בית משפט זה במקרה הנדון איננה כפופה לפסק הדין שניתן בהפ' 220/94, שעניינה התנגדות של מספר שכנים (אין המדובר בתובעים) לאישור, אשר ניתן על ידי הועדה המחוזית לתכנון ולבניה למר שבו, הנתבע 1, לשינוי תכנית מתאר מקומית ברח' מיצרי טיראן. התובעים הציגו את פסק הדין שניתן בה"פ האמורה, בטענה כי הנתבע 1 פנה בעבר בבקשה למתן היתר לדרך לביתו, אך בקשתו נדחתה בבית המשפט המחוזי בירושלים (וערעורו לבית המשפט העליון נדחה), לאחר שנבדק מצבו הבריאותי של המשיב אל מול הנזקים שייגרמו לתובעים שם. לדידם, על בית משפט זה לאמץ עמדה זו. דין טענה זו להידחות הן משום אי זהות הצדדים, והן משום חוסר זהות העילות. שם בקש הנתבע 1 להסדיר גישה חלופית לביתו מכיוון רח' מיצרי טיראן. לפיכך בקש לאשר שינוי תב"ע, אשר תאפשר להרוס את גרם המדרגות הקיים, ולסלול תחתיו כביש קצר ומפותל, אשר יוביל ישירות לביתו. לא כן בנשוא ענייננו, שעניינו נסיעה במסלול קיים וחניה בסופו. יתרה מכן, אף המצב המשפטי שונה, ופסק הדין במחוזי (ואף פסק הדין שניתן בבית המשפט העליון) ניתן טרם חקיקתו של חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, שכפי שיובהר להלן השפעתו מרובה בענייננו. 3. האם תב"ע 1424 אוסרת על מעבר הנתבעים ברכביהם על גבי השביל? השאלה הראשונה היא האם מותר או אסור לנסוע על גבי השביל, מבחינת ייעודו של השביל על פי תוכנית המתאר. הצדדים טענו לשאלת סיווג השביל כ"דרך" (לפי מרשם המקרקעין) או כ"שביל" (לפי תב"ע 1424). לכאורה, במסגרת בירור שאלת סיווג השביל יהיה עלי להכריע מהו הדין הגובר. ואולם, כפי שיובהר להלן, במצב העניינים שלפנינו, ולצורך הכרעה במחלוקת שבפני, אינני נדרשת לשאלת סיווג השביל. שכן, גם אם צודקים התובעים בטענתם כי מדובר בשביל המצוי בשטח ציבורי פתוח, אין תב"ע 1424 אוסרת על פעילות הנתבעים כשלעצמה, דהיינו על מעבר רכבי הנתבעים 1 ו-2 בשביל והחניה בסופו. עיקרה של תכנית מתאר הוא קביעת הגבלות על בניה, שנעשית בשטח שבו היא חלה (ראו סעיף 61 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן - חוק התכנון והבניה)). בהתאם לכך נקבע בפסיקה, כי נושא הנגישות הפיזית אינו מן העניינים המוסדרים בתכנית מתאר. כב' השופט י' עדיאל בבג"צ 8676/00 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' עיריית רעננה תקדין עליון 2004(4), 116 ,עמ' 121 קבע בעניין זה: נושא הנגישות הפיזית (גם) אינו אמור להיות מוסדר בתכנית מתאר, שכן "עיקרה של תכנית מתאר הוא לקבוע נורמות של מותר ואסור בבנייה במתחם הקרקע שעליו היא חלה, בהתחשב בייעודים, בשימושים ובמגבלות שהיא קובעת" (בג"ץ 448/91 ידיד נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז ירושלים, פ"ד מז(3) 441, 451). ייעוד הקרקע והשימושים בה, אשר מוסדרים בתכנית מתאר, אינם מתייחסים לעניין הנגישות לשטח הציבורי הפתוח וודאי שאינם עוסקים בשאלה האם ניתן להגביל את הכניסה לשטח כזה (בדרך של גביית תשלום)...". (ההדגשות שלי - מ' א' ג'). בדומה לכך, נקבע בתקנון תב"ע 1424, הוא הדין הספציפי, המתייחס לשביל המחלוקת, כי "תכנית זו חלה על שטח הקרקע..." (סעיף 2 לתקנון תכנית 1424). כך, גם הדין הספציפי אינו מתיימר להסדיר את השימוש והנגישות לשביל המחלוקת בתכנית המתאר, אלא מתעד לקבוע את כל הנוגע לעניינים הנוגעים ל"שטח הקרקע" בלבד. באשר לחנית הנתבעים את רכביהם ליד ביתם, אמנם קובע התקנון כי החניה תיעשה בהתאם לתקן מאושר של עירית ירושלים. אך בכפוף לסעיף תחולת התכנית האמור, יש לפרש קביעה זו, כי התב"ע נועדה להסדיר את השטח המיועד לחניה (מה גם שממילא עיקר טענותיהם של התובעים מופנות כנגד הנסיעה בשביל, ולא כנגד החניה ליד ביתם של הנתבעים). בניגוד לנטען בסיכומי הנתבעת 3, פרשנות דומה יש להעניק גם לסעיף 9 בתקנון, שכותרתו: "רשימת האזורים והגבלי הבניה". הן נסיעתם של הנתבעים באמצעות רכביהם בשביל והן החניה ליד ביתם הינן בגדר "שימוש" בשביל, ואין מדובר בפעילות בניה או בפעילות אחרת המשנה את פני הקרקע. לפיכך, טענתם של התובעים נגד השימוש שעושים הנתבעים בשביל, אינה יכולה לסמוך על תכנית המתאר, המגבילה בעיקרה עשיית שינויי בניה בקרקע. באם מעוניינים התובעים להוכיח, כי פעולת הנתבעים אינה עולה בקנה אחד עם תכנית המתאר, עליהם להוכיח כי הנתבעים בצעו שינויי בניה בקרקע, עליהם חלה תכנית המתאר. זאת לא עלה בידם להוכיח. השביל נשוא ענייננו סלול אספלט, לכל הפחות ברוחב של 1.60 מ' (לפי חוות דעת השמאי מטעם התובעים), ולכל היותר ברוחב של 3.20 מ' (לפי חוות דעת השמאי מטעם הנתבעים). כך או כך, בפועל מתאים השביל לנסיעת רכבים בו. אם חפצו התובעים להוכיח, כי התנהגותם של הנתבעים פוגעת בתכנית המתאר, היה עליהם לטעון ולהוכיח כי הנתבעים הם שיזמו את סלילת הכביש. שהרי, לפחות על פניו, סלילת האספלט נכללת בגדר פעולת בניה הפוגעת בתכנית המתאר. התובעים אמנם טענו בכלליות טענות מסוג זה בכתב התביעה, ואף טענו כי הנתבעים עקרו שיחים כלשהם כדי לפנות דרך בשביל, אך טענותיהם אלו נטענו בעלמא, ולא הוכחו על ידם. למעלה מן הצורך אבהיר, כי בניגוד לטענתם הכללית של התובעים, הנתבעים אינם נדרשים להיתר מאת רשויות התכנון לפי חוק התכנון והבניה לשם הנסיעה על השביל. שהרי, בניגוד לטענה זו, אין מדובר ב"שימוש חורג" לפי חוק התכנון והבניה: סעיפים 146-148 לחוק, שעניינם מתן היתר לשימוש חורג, מפנים לסעיף 145 לאותו חוק, המגדיר מהן עבודות טעונות היתר. לפי סעיף 145, מדובר בעבודות שעניינן שינוי פני הקרקע, ובעיקר שינויי בניה, אשר מאותם הטעמים שפורטו לעיל, לא נכנסת התנהגותם של הנתבעים בגדרן. כך, אין הנתבעים נזקקים להיתר לפי חוק התכנון והבניה (אך כמובן שאין משמעות הדבר, כי פעילותם תותר גם מקום שאינה עולה בקנה אחד עם דינים אחרים). 4. עוולת מטרד ליחיד א.כללי כאמור, טוענים התובעים כי במעברם בשביל עוולו כלפיהם הנתבעים 1-2 בעוולת מטרד ליחיד לפי סעיף 44 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן - פקודת הנזיקין). בגין זאת מבקשים הם מבית משפט זה למנוע את מעברם, ולהורות לנתבעת 3 לפעול למען כך. עניינה של עוולת המטרד ליחיד הוא באיזון בין דרישתם של התובעים להנאה מלאה מזכויותיהם במקרקעין לבין דרישותיהם של הנתבעים לנהל פעילות המשפיעה על הנאתם זו. עיקר עוולת מטרד ליחיד טמון בטיב ההפרעה, הנגרמת לזולת כתוצאה מפעילות או התנהגות, ולא בטיב הפעילות או ההתנהגות המהווה את הבסיס לאחריות. ההשפעה של התנהגות או של פעילות על הנאתו או שימושו של הזולת במקרקעין שלו, היא שהופכת התנהגות או פעילות חוקית להתנהגות או פעילות המולידה אחריות (ד' קרצמר, דיני הנזיקין, העוולות השונות - מטרדים (תש"ם), 39). סעיף 44(א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן - "פקודת הנזיקין") קובע: " 44. מטרד ליחיד (א) מטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק". אם כן, ראשית על התובעים להוכיח כי קיימת "הפרעה של ממש" לשימושם או הנאתם הסבירים מהמקרקעין התפושים בידם. התובעים אינם מחויבים להוכיח קיומו של "נזק", שהרי אינם תובעים פיצויים. שנית, יהיה על התובעים להוכיח כי ההפרעה היא תוצאת פועלם של הנתבעים כלפיהם, כאשר הדגש יהא על תוצאות המעשה, ולא על טיבו של המעשה. יתכן כמובן, שהנתבעים נקטו באמצעי זהירות סבירים בביצוע מעשיהם, אך בכל זאת לא יוכלו להימנע מהפרעה ועקב כך יחויבו בגין מטרד (ע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' זאב שוורץ פ"ד ל(3), 785 ,עמ' 794-795, להלן: עניין "אתא"). ל"הפרעה של ממש" הנדרשת בסעיף 44 לעיל שני היבטים (ענין "אתא" לעיל). ראשית, הדרישה היא להפרעה מוחשית ולא קלת ערך, הפרעה מהותית ולא חולפת. לענין הפרעה חולפת, מובן הוא כי החשיבות של יסוד הזמן נמצאת ביחס הפוך לחוזק ההפרעה, כלומר כאשר נגרם נזק ממשי, הרי אין חשיבות לכך שהפגיעה היתה חולפת, ולהיפך. שנית, מידתה של ההפרעה, כממשית או כקלת-ערך, נמדדת על פי אמת המידה של הזכות של הנפגע לשימוש סביר במקרקעין ושל ההנאה הסבירה מהם, בהתחשב עם מקומם וטיבם. אין בפנינו אפוא אמת מידה אבסולוטית הישימה בכל אתר ובכל עת, אלא עלינו להציג זה לצד זה את מידת ההפרעה (הממשית) ואת זכות השימוש וההנאה הסבירים של התובע-הנפגע ולקבוע מה סביר בנסיבות המקום והזמן. בחינתה של הסבירות נעשית על-פי אמת-מידה אובייקטיבית, היינו על-ידי ההערכה של מהותה ועצמתה של ההפרעה לפי דעתו של מסתכל אובייקטיבי. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט מ' שמגר בענין "אתא" לעיל, בעמ' 795-796: "... מובן הוא כי האינטרסים של המחזיקים במקרקעין, השוכנים זה לצד זה, אינם זהים בהכרח, גם כאשר כל אחד מהם אינו חורג מן השימושים המותרים. מתחייבת על כן מעין התאמה ואף פשרה, המותירה מקום לפעלו של כל צד, ובלבד שאינו חורג מעבר לסביר ואינו מגיע כדי 'הפרעה ממשית'... אחריות בנזיקין עולה רק מקום בו הפגיעה או הסיכון עולים על מה שהאדם נדרש לשאת בו, בנסיבות הענין. סעיף 44 לפקודה הנ"ל בא להגן על זכותו של אדם לתנאי חיים בריאים, הוגנים ואנושיים (ע"א 436/60 עזרי נ' קליין פ"ד טו, 1177, 1184; ע"א 403/73 בצלאל נ' סימנטוב פ"ד כט(1), 41, 45)". כאן, מדובר בבתים פרטיים הנמצאים בבעלות התובעים. כך שיהיה על בית המשפט לבחון האם פעילותם של הנתבעים 1-2 גורמת להפרעה של ממש לחייהם של התובעים בביתם או לשימושם או להנאתם הסבירים של התובעים במגוריהם בביתם. שימוש והנאה סבירים אלו יפגעו מקום בו הפגיעה או הסיכון הינם מוחשיים ונמשכים, ועולים על מה שהתובעים נדרשים לשאת בו בהתחשב בכך שמדובר באזור מגורים עירוני ובהיות הגן ציבורי. ב. מהות המטרד התובעים טענו להתקיימותם של מספר נזקים, אשר עולים לדידם כדי "הפרעה של ממש" כנדרש בעוולת מטרד ליחיד. בחוות דעת השמאי מטעמם נקבעו הנזקים להלן: 1. השימוש בגן הציבורי הופרע מעצם סלילת הדרך והרס הצמחיה. 2. הנסיעה בכביש מסכנת את המשתמשים בשבילי ההליכה ופוגעת פיזית בשבילים, מה שמסכן את הולכי הרגל. 3. נזק בשל הכשרת ארבעה מקומות חניה לידי ביתו של הנתבע 1, ומקום חניה אחד ליד ביתו של הנתבע 2. 4. נזקי רעש, זיהום ואבק בשל הנסיעה. 5. סכנת הידרדרות לחצר ביתם של משפחת ליבני (התובעת 1) מחמת השיפוע התלול בו נאלצים כלי הרכב לרדת. 6. יצירת תקדים לעבירות עתידיות, לפיו בעלי בתים סמוכים בפריצת חניות פרטיות והרחבת שטחים. 7. ירידת ערך של 10% לכל יחידת דיור בבעלות התובעים, שהם שווה ערך לכ - 75,000$ (למעט דירתה של התובעת 1, כמפורט להלן). 8. ירידת ערך של 80,000$ לביתה של התובעת 1, הכוללת את ירידת הערך הכללית של הבתים ואת ירידת הערך בגין סכנת הידרדרות רכבים לחצרה. הנתבעים טוענים, כי אינם גורמים להפרעה ממשית. בחוות דעת השמאי מטעמם נקבע כדלקמן: 1. היות והדרך עוברת בגובה בתי התובעים (כאשר ביחס לעותר 4, עוברת הדרך בגובה רצפת עליית הגג), הרי שהאבק והרעש לא מגיע לבתיהם של התובעים. 2. לא קיים חשש שנסיעת הנתבעים תהווה תקדים, שכן אין בנתוני הדרך (ללא מוצא, רוחבה וכו') כדי להפכה לנתיב תחבורה סואן. 3. לאור העובדה שהדרך קיימת מזה שנים, וכן לאור נתוני הדרך ומיקום השביל מעל לבתיהם של התובעים, לא נגרמה כל ירידת ערך לבתיהם של התובעים. הנתבעים אף הציגו מכתב ממר יוחנן בכלר, מנהל המנהל הקהילתי של השכונות, אליו הופנה הטיפול בענין על ידי עירית ירושלים. לפי המכתב, המנהלת לא רואה כל פגיעה באיכות חייהם של תושבי האזור כתוצאה מפריצת החניה על ידי הנתבעים. לאחר שבחנתי את חוות הדעת שהוגשו על ידי המומחים מטעם הצדדים, ניתן לקבוע כי לא הוכחה אחריות הנתבעים לנזק שנוצר מעצם סלילת הכביש ועקירת הצמחים. כפי שהובהר לעיל, לא הוכח כי הנתבעים סללו את הדרך והרסו את הצמחיה או שהדבר נעשה ביוזמתם. לפיכך, גם אם נגרם נזק כאמור, הרי שהנתבעים אינם אחראים לו. בנוסף, לא ברור ולא הוכח מהו הנזק הנטען שנגרם לתובעים בגין הכשרת מקומות החניה על ידי הנתבעים, בהתחשב בכך שמדובר בשטח ציבורי, שאינו גורע מקניינם הפרטי של התובעים, וכן לאור העובדה כי ככל הנראה מקומות החניה מרוחקים מבתיהם של התובעים. זאת ועוד, לאור תנאי השטח (כביש ללא מוצא, רוחבו של השביל), לא קיים חשש ליצירת תקדים למעבר רכבים אחרים. מכל מקום, ניתן למנוע חשש זה באמצעים פשוטים, כגון הצבת תמרור האוסר על כניסת רכבים וכד'. עם זאת, עולה מחוות דעת המומחים, כי מתקיימים חלק מהנזקים להם טענו התובעים. ראשית, קיימת סכנה מסוימת להולכי הרגל בשביל. סכנה כזו קיימת מקום שאזור אחד משמש הן להליכת הולכי רגל והן לנסיעת רכבים. אולם, כפי שעלה מעדותו של המומחה מטעם התובעים, מספרם של הולכי הרגל מזערי, וכך גם מספר הרכבים העוברים בסביבה, על כן גם אם קיימת סכנה כזו, היא מזערית. שנית, קיים נזק מזערי נוסף של רעש ואבק. מעדות ומחוות דעת המומחים מטעם הצדדים עלה, כי אמנם מדובר בנסיעת רכבים, אך לא בנסיעה מאסיבית, מה עוד שבתי התובעים נמוכים מגובה הדרך. כפי שאפרט בהמשך, המומחה מטעם התובעים לא הצביע על הסטיה מהתקן הקבוע בחוק בעניינים אלו. שלישית, באשר לסכנת ההידרדרות של הרכבים הנוסעים בשביל לביתה של הנתבעת 1 - לאור חוות דעתו ועדותו של השמאי מטעם התובעים בנקודה זו, אני קובעת כי אכן מתקיים נזק זה. ואולם, לא לכולו אחראים הנתבעים 1-2. נזק מסוג זה נגרם הן בשל קיומו של הכביש והן משום נסיעת רכבים עליו. כאמור, לא ברור מי סלל את הכביש, כך שלכל היותר אחראים הנתבעים 1-2 לסכנה הנוצרת בגין הנסיעה שלהם בו. סכנה זו הנוצרת כתוצאה מנסיעת הנתבעים, ניתן להפחית באמצעים דראסטיים פחות מצווי מניעה. ג. ירידת הערך השמאי מטעם התובעים הבהיר הן בחוות דעתו והן בחקירתו הנגדית, כי ירידת הערך נסמכת על התקיימותם של הנזקים הנטענים. בחוות דעתו קבע השמאי, כי ישנה ירידת ערך של 75,000$ לכל אחד מן הבתים שבדק, המהווים 10% מערך הבתים. את ירידת הערך של התובעת 1 אמד ב - 80,000$, בהתחשב בסכנת ההידרדרות. לנוכח העובדה כי התובעים לא עתרו למתן פיצויים, הרי שאין הכרח לקבוע את ירידת הערך המדויקת של בתיהם, אם אכן מתקיימת. ואולם, יהיה זה מן הראוי להתייחס לקיומה של ירידת הערך ושיעורה, בשל הרלוונטיות שיש לקביעה כללית מעין זו לענין קיומה של עילת מטרד (שכן כאמור, עד כה הוכחו נזקים שוליים בלבד, שאינם עולים כדי הפרעה של ממש). כן יש לבחון זאת לצורך איזון האינטרסים ובחינת התועלת שתהא לתובעים ממתן צו המניעה ולבחינת מאזן הנוחות. כפי שיובהר להלן, ירידת הערך של דירות התובעים, ככל שהיא קיימת, מזערית ואינה מגיעה כדי שיעור ירידת הערך הנטען על ידי התובעים, דהיינו ירידת ערך בשיעור של 10%. כן, ירידת הערך של דירתה של העותרת 1 שווה לירידת הערך של דירות יתר התובעים. אתייחס לפרמטרים השונים אותם בחן השמאי מטעם התובעים כשקבע את ירידת הערך: (1) ירידת ערך משום עצם קיומו של הכביש- השמאי מטעם התובעים העמיד את שיעור ירידת הערך בשל עצם קיומו של הכביש על 6%. זאת שעה, שהתובעים לא כלל הוכיחו כי הנתבעים 1-2 הם שאחראים לסלילת הכביש ולעצם קיומו, כמפורט לעיל. מהאמור יוצא, כי יש להפחית שיעור של 6% מירידת הערך הנטענת על ידי התובעים. (2) הגורם שסלל את הכביש - השמאי מטעם התובעים הבהיר בעדותו, כי קריטריון שיש להתחשב בו לענין ירידת הערך הינו הגורם שפרץ (סלל) את הדרך: באם רשות מרשויות המדינה היא שפרצה את הדרך, אזי נעשה הדבר בדרך כלל על פי חוק, לא כן מקום שפרץ גורם פרטי את הדרך. לכך, השפעה לענין אומדן ירידת הערך. לפי חוות דעתו ועדותו, סבר השמאי כי גורם פרטי פרץ את הדרך. בעדותו הבהיר כי סברתו הינה בגדר השערה בלבד, שכן הוא אינו סבור שעירית ירושלים תסלול כביש עם שיפועים וסיבובים, כפי שקיים בפועל, ובניגוד לחוק לטענתו. עיריית ירושלים היא הנתבעת 3, לא העלתה את הטענה כי הדרך לא נסללה על ידה. על כן יש להניח כי הדרך נסללה על ידה. יש בעובדה שהשמאי התחשב בכך שגורם פרטי סלל את הדרך (ולא הרשות העירונית) כדי להפחית משיעור ירידת הערך שקבע. שכן, בהיעדר מידע על הגורם שסלל את הדרך, יכול היה לכל היותר השמאי שלא להתחשב בקריטריון זה לשם האומדן. (3) אינטנסיביות הנסיעה בשביל - מעדות השמאים עלה, כי ככל שהנסיעה בכביש יותר אינטנסיבית, כך יגדל שיעור ירידת הערך. מעדותו של השמאי מטעם התובעים עלה, כי הולכים על השביל אנשים בודדים, וחלף רכב אחד בעת שהותו שם. השמאי לא ידע האם לבתי התובעים יש כניסות לבתיהם מכיוון השביל, והיה מוכן להסכים עם בא כוח הנתבע 2, כי אין כניסות מהשביל לבתיהם. יחד עם זאת העיד, כי יהיה זה נכון לומר "ב - 90%", כלשונו, כי בחוות דעתו ציין את הערך המקסימאלי לירידת ערך בגין נסיעה על השביל, כאשר הוא לא התייחס בחוות דעתו לאפשרות ירידת הערך מקום שאנשים שיעברו במקום יהיו מורשים לעשות כן על פי דין. יש בכך כדי להפחית משיעור ירידת הערך של בתיהם של התובעים, שכן לא יהיה זה נכון לאמוד את ירידת ערך הדירות בהתחשב בכך שקיימת נסיעה אינטנסיבית בשביל, שעה שאין כך הדבר בפועל. (4) אבק, רעש ונזקים כלליים - השמאי מטעם התובעים לא הצביע, כשקבע ירידת ערך משום אבק, רעש וכו' מהי הסטיה מהוראות החוק הרלבנטיות למשל לגבי רעש. אמנם, סביר להניח, כי הנסיעה גורמת לרעש מסוים ואבק, אולם לא ברור כיצד נקבע שיעור ירידת הערך בגינם, בייחוד מקום שקיימות הוראות חוק ספציפיות המתייחסות לשיעור האבק והרעש המותרים באזורים שונים. לאור העובדה, כי בתי התובעים אינם בגובה השביל, קשה לומר מדובר ברעש או אבק העולים על השיעור המותר על פי דין. חזקה על המומחה מטעם התובעים כי לו היתה סטיה מהוראות הדין היה מציין זאת בחוות דעתו. (5) באשר לירידת ערך דירתה של הנתבעת 1 משום סכנת הידרדרות - בחוות דעתו טען השמאי, כי ירידת הערך של דירת העותרת 1 גבוהה יותר משל יתר התובעים בשל קיומה של סכנת הידרדרות רכבים לבית. ואולם, בחקירתו דייק השמאי, ואמר כי התוספת של 5,000$ שקבע עבור התובעת 1, הינה תוספת לבניית קיר בטון לשם מניעת הנזק, כך שהלכה למעשה לא מדובר בירידת ערך כלל. לאור כל האמור לעיל, אני קובעת כי התובעים לא הוכיחו ירידת ערך, ייתכן כי מדובר בפגיעה שולית ביותר, ששווי מחירי הדירות כלל לא ישקף אותה. את דעתי זו מחזקת עדותו של מר דרורי (התובע 2), שהעיד כי יש ביקוש לדירות באזור. היות והתובעים לא עתרו לסעד חלופי של פיצויים, אינני נדרשת לקבוע את שיעורו המדויק של הנזק. לסיכום נקודה זו. כאמור, לשם הוכחת קיומו של מטרד ליחיד, היה על התובעים להוכיח כי קיימת "הפרעה של ממש" לשימושם או הנאתם הסבירים מהמקרקעין התפושים בידם. התובעים לא הוכיחו זאת. בכל הנוגע לטענות בדבר נזקי רעש ואבק, הרי שכל שהוכיחו התובעים הוא הפרעה מזערית של רעש ואבק, הנובעים מנסיעה לא אינטנסיבית של הנתבעים 1 ו-2 בשביל. ספק בעיני האם עולים נזקים מזעריים אלו כדי "הפרעה של ממש", כנדרש להוכחת מטרד ליחיד. המדובר בהפרעות קלות ערך, שאמנם חוזרות על עצמן מידי נסיעה, אך נמשכות דקות ספורות בלבד. אין במעבר שני רכבים ביממה אחת (גם אם יותר מפעם או פעמיים ביום) במהירות סבירה, כדי ליצור אבק ורעש, הגורמים להפרעה של ממש אותה נדרשים התובעים להוכיח לשם עמידה בדרישות החוק. התובעים מתגוררים באזור עירוני בלב ירושלים, ולא באזור חורש טבעי, כך שעליהם לצפות לאבק ורעש במידה כלשהי, אף בבתיהם. באשר לרעש, מעדות התובעת 1 עולה, כי ממילא קיים רעש באזור כתוצאה ממשחק הילדים. רעש זה אינו מפריע לה לטענתה, אך רעש המכוניות מפריע לה. נראה לי, כי טענה מעין זו לוקה בקטנוניות לשמה. דומה כי אף התובעים מסכימים, כי אין מדובר בהפרעות של ממש. זאת ניתן להסיק מכך, שהתובעים אשר לא נטען לגביהם כי מתקיים נזק ממון הסכימו למחיקתם מן התביעה לפי החלטתי מיום 28.11.01. סביר בעיני כי אם היה מדובר לדעתם בנזקים של ממש, היו הם ממשיכים בתביעתם. אף אינני סבורה כי יש בסכנה להולכי הרגל בכביש כדי לגרום ל"הפרעה של ממש" להנאתם של התובעים. שכן, ממילא לא עוברים בשביל למעט אנשים בודדים ושני רכבים ביממה. דומה כי הסכנה פוחתת מקום שמדובר באנשים בוגרים (גם אם משחקים בגן עצמו ילדים), שככל הנראה אינם נזקקים לדרך זו כדי להיכנס לבתיהם. סכנה זו, הנמוכה ממילא, ניתן אף להפחית, אם תוגבל מהירות הנסיעה בכביש. דומה כי הגבלה זו תפחית גם את נזקי האבק. באשר לסכנת ההידרדרות, הוכח כי קיימת סכנה זו, ואין חולק כי מקום שכך, הרי שמדובר ב"הפרעה של ממש" לשימושה של משפחת ליבני (התובעת 1) בביתה. אולם, לא לכל הנזק אחראים הנתבעים 1-2, וכפי שהבהיר השמאי מטעם התובעים, ניתן למגרו באמצעות הקמת גדרות בטון. יש לציין כי תמונה זו לפיה לא נגרמה הפרעה ממשית לתובעים הצטיירה כבר בתום העדויות, ולאחר חקירת המומחים. על כן המלצתי לצדדים להסכים לפשרה, לפיה יוקם מחסום בכניסה לשביל, וינתן צו המאפשר לכל אחד מהנתבעים 1 ו-2 לשהות עם מכונית אחת בלבד ליד ביתו בכל עת. התובעים לא הסכימו לכך וחבל, שכן פשרה כזו היתה למעשה מונעת את המטרד, ככל שהוא קיים כמעט כליל. בשלב זה ניתן היה לדחות את התביעה. אולם, להלן אנתח את מאזן הנוחות, אם יהיה מי שיסבור כי מעשיהם של הנתבעים 1 ו-2, אכן עולים כדי מטרד. 5. נכות הנתבעים 1-2 הנתבע 1 מוכר כנכה לפי חוק חניה לנכים, תשנ"ד - 1993, ובעל תג היכר לנכה לפי חוק זה. נטען על ידו, כי הוא סובל מבעיות לב, ועבר בשנת 1993 ניתוח מעקפים, ולאחר מכן מספר צינטורים. הוא מוגבל בהליכה, ובעיקר בעליה ובירידת מדרגות. בשנת 1982 היה מעורב בתאונת דרכים, והוא נפגע בכף רגלו השמאלית, ומאז סובל מכאבים והפרעה בהליכה ותפקוד. ועדה רפואית של הביטוח הלאומי קבעה לנתבע 1 אחוזי נכות צמיתה בשיעור של 76.57%. הנתבע 2 טען, כי הוא סובל למעלה מ - 10 שנים ממחלת פרקינסון קשה עם סימפטומים ההולכים ומחמירים. הוא סובל מתעוקת לב, ועבר שלושה צינטורים. בשנת 1994 היה מעורב בתאונת דרכים, בה נפגע בעמוד השדרה הצווארי, לרבות שבירת חוליה, מעיכה של חוליה אחרת, והחלקת חוליות זו על גבי זו, וכן פריצת דיסקוסים וקרעים ברצועות הצוואר. ניתוח שעבר לא צלח, וגרם לפגיעה בחוט השדרה, אשר הותירה אותו משותק בכל חלקי גופו מהצוואר ומטה. עם הזמן חל שיפור מסוים במצבו, וחלק מתפקודו חזר, אך יד ימינו ורגלו השמאלית מוגבלים ומתפקדים בקושי. כן נטען כי הנתבע 2 סובל ממחלות נוספות, שלא פורטו מחמת צנעת הפרט, אך נמסר כי הוא מוכר על ידי המוסד לביטוח לאומי כבעל נכות צמיתה של 95.67%. הנתבעים טוענים, כי חל עליהם חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח - 1998 (להלן - חוק שוויון זכויות), ולפיכך יש להתיר להם את הנסיעה בשביל עד לביתם. התובעים אינם כופרים בכך שהנתבעים הינם נכים (ראו למשל לעדותו של התובע 2, מר דרורי). הנתבעים הם אנשים בעלי מוגבלות לפי חוק שוויון זכויות. סעיף 5 לחוק מגדיר מיהו אדם עם מוגבלות: "5. הגדרות. בחוק זה - 'אדם עם מוגבלות' - אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים". ההגדרה רחבה ומתקדמת, ושונה מהגדרות סטטוטוריות הקודמות לה. תנאי הסף בחוק נעדרים תנאי זכאות מתחום הבטחון הסוציאלי, כגון אחוזי נכות או קביעה מנהלית (למשל, פרק ט' ופרק ה' לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), תשנ"ה - 1995). כל שנדרש מאדם עם מוגבלות להוכיח כתנאי לקבלת זכויות לפי החוק, הוא שקיימת זיקה בין לקותו לבין תפקודו. זיקה מעין זו קיימת אצל הנתבעים בענייננו: הנתבעים לוקים ברגליהם, ועברם הרפואי מעיד על קושי בהליכה. לפיכך תפקודם הפיזי לקוי, והם מתקשים בהליכה. לאור כך, עומדים הם בתנאי החוק (ראו גם: א' אופיר וד' אורנשטיין, "חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח - 1998: אמנציפציה בסוף המאה ה - 20", א' ברק, ס' אדלר, ר' בן ישראל ואחרים עורכים, ספר מנחם גולדברג (2001), 44) 6. חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשמ"ח - 1998 חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות נכנס לתוקפו בתחילת ינואר 1999. זהו ההסדר הקוהרנטי הראשון, אשר הסדיר את זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות בישראל. ככלל, ההסדרים המשפטיים שקדמו לחוק היו חלקיים ביותר, וברבים מן המקרים אף לא נאכפו. מהסדרים אלו לא עלתה כל גישה המעמידה את מצבם של אנשים עם מוגבלות כסוגיה של זכויות אדם (לסקירה מרחיבה ראו: א' אופיר וד' אורנשטיין, שם). פריצת הדרך היתה במרץ 1996, אז פסק בית המשפט העליון בבג"צ 7081/93 שחר בוצר ואח' נ' מועצה מקומית מכבים רעות ואח' פ"ד נ(1), 19, (להלן - עניין בוצר) אשר העלה את זכויותיהם אנשים עם מוגבלות לרמה חוקתית. העותר שם, אז נער כבן שלוש עשרה, סובל ממחלת ניוון שרירים (.S.M.A). בשל המחלה הוא מתנייד באמצעות כיסא גלגלים חשמלי, אך קיים ככל שניתן אורח חיים נורמאטיבי, ככל נער בן גילו, לרבות השתתפות בפעילויות ספורט, חוגים וכו'. עוד טרם שעבר להתגורר עם משפחתו בישוב "מכבים רעות" (המשיבה שם), פנו הוריו של העותר אל הנתבעים בבקשה להתקין בישוב ובבנייני הציבור השונים דרכי גישה וסידורים מיוחדים לנכים. על אף הפניות, לא זכו הורי העותר להיענות מלאה מצד הנתבעים. כך, רבים ממבני הציבור בישוב, לא הותאמו במלואם לגישת ולשהיית נכים. על רקע זה באה העתירה, בה נתבקש בית המשפט להורות לנתבעים לפעול למען התאמת מבנים ציבוריים מסוימים למגבלות התנועה של העותר. תוך כדי ההליך, הגיעו הצדדים להסכמה באשר לקיום שינויים במבנים מסוימים, והמחלוקת התמקדה לגבי הנגשתם של בית הספר בו למד העותר וכן בהנגשת המקלטים בישוב. שם, לראשונה, העמיד כב' הנשיא א. ברק את מציאות חייהם של אנשים עם מוגבלות כסוגיה של זכויות אדם, כאשר עקרון השוויון נועד מעגן ומבטיח את זכויותיהם של הנכים בישראל, בקבעו: "במרכזם של ערכים אלה (ערכים חוקתיים - מ.א.ג) עומד כבודו של הנכה כאדם והשוויון בינו לבין שאר בני האדם. ברמת ההפשטה העליונה ניתן לקבוע כי תכלית החקיקה (פרק ה1 לחוק התכנון והבניה - מ'א'ג) היא לאפשר את שילובו של הנכה בחברה. מטרתה לאפשר לנכה להשתתף באופן מלא בחיי החברה בכל תחומי החיים. היא נועדה להגשים את הערך המרכזי של השוויון בכל הנוגע לנכה. היא נועדה להעניק לנכה שוויון של הזדמנות. היא באה לאפשר לנכה עצמאות ואי תלות. היא באה להגן על כבודו של הנכה וחירותו על ידי הבטחת שוויון והשתתפות בחברה בכל תחומי החיים. אכן, בעבר שררה ההשקפה כי הנכה הוא שונה, ועל כן יש לטפל בו תוך הפרדה מהחברה ("separate but equal"). כיום שוררת ההשקפה כי יש לשלב את הנכה בתוך החברה, ולהבטיח לו שוויון של הזדמנות ("integrated and equal"). אכן, הגישה המודרנית הינה כי הפרדה מעמיקה את חוסר השוויון, ומנציחה הפליה. הנכה הוא אדם שווה זכויות. אין הוא מצוי מחוץ לחברה או בשוליה. הוא חבר רגיל בחברה בה הוא חי. מטרת ההסדרים, אינה להיטיב עימו בבדידותו, אלא לשלבו - תוך שימוש לעתים בהעדפה מתקנת - במרקם הרגיל של חיי החברה. ברוח דומה נוהגות מדינות דמוקרטיות...". (ההדגשות שלי - מ'א'ג) בהתאם לכך, ובדומה לאיזון שקבעה הפסיקה בין שיקולים כלכליים לבין זכויות אדם אחרות, קבע כב' הנשיא כי זכותו של הנכה עשויה לגבור על שיקולים כלכליים: "הבטחת שוויון ההזדמנויות לנכה עולה כסף. חברה האמונה על ברכי כבוד האדם, החירות והשוויון מוכנה לשלם את המחיר הנדרש. עם זאת, היא מודעת ליכולתה. נדרש ומתקבל איזון בין הצרכים והאפשרויות". השוו: בג"צ 4541/94 אליס מילר נ' שר הבטחון פ"ד מט(4), 94. פסק הדין בענין בוצר היה להלכה במשפט הישראלי כאמור, עד שהוסדר הנושא בחוק שוויון זכויות. אמנם, החוק איננו חוק יסוד, אך מבקש הוא לקבוע עקרונות יסוד, ומשיח בלשון חוקתית. סעיפים 1-2 לחוק קובעים: "1. עקרון יסוד זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלה, מושתתות על ההכרה בעקרון השוויון, על ההכרה בערך האדם שנברא בצלם ועל עקרון כבוד הבריות". 2. מטרה חוק זה מטרתו להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו". מסעיפים אלו עולה, כי ברמה החוקתית, אדם עם מוגבלות זכאי לשוויון, לכבוד ולחירות, וזאת משום ההכרה שנברא בצלם, ומפאת כבודו. בהתאם לכך, קבע כב' השופט מ' חשין עם צאת החוק, כי "החוק דובר אלינו בלשון נאצלה כמוהו כחוק יסוד" (בג"ץ 6790/98 ענת אברץ נ' פקיד הבחירות לעיריית ירושלים פ"ד נב(5), 323 ,עמ' 334-335). מבחינה זו יש לראות בחוק שוויון הזדמנויות חוק עקרוני, מהפכני, חוק המשנה סדרי החברה. אכן, בהעדר חוקה נוקשה רשאית הכנסת לשנות ולבטל, בין במפורש ובין מכללא, את הוראות חוק השוויון, וכן רשאית היא לחוקק הוראה מפלה. להוראה זו כמובן ינתן תוקף, אם על פי פרשנותה היא באה לשנות מעקרונות היסוד של השיטה ושל החוק נשוא ענייננו. עדין, ההנחה בדבר שוויון מזה וחוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות מזה, יוצרים "מטריה" נורמטיבית, לפיה כל חוק צריך להתפרש באופן שעקרון השוויון יוגשם בו (השוו: בג"צ 153/87 לאה שקדיאל נ' השר לעניני דתות ואח' פ"ד מב(2), 221 ,עמ' 275-276). פרשנות מרחיבה זו של החוק עולה לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר העניק מעמד על-חוקי לאיסור הפליית אנשים עם מוגבלות. קובע חוק היסוד בסעיף 1 כי: "1. עקרונות יסוד זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל". שנית, מעוגנת זכותם לשוויון של אנשים עם מוגבלות בזכותם לכבוד, הנתונה להם לפי סעיפים 2, ו- 4 לחוק היסוד (כפי שפורשו בענין בוצר לעיל). ואכן, לאחרונה ניכרת פעילות מרובה להרחבת זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות בישראל. כך נתקבל לאחרונה תיקון מקיף לחוק השוויון, המרחיב מאוד את זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות (תיקון מספר 2, ס"ח 1995, 288). התיקון קובע את זכותם לנגישות של אנשים עם מוגבלות למקומות ציבוריים כעקרון יסוד. כך קובע סעיף 19ב: "19ב. הזכות לנגישות - עקרון יסוד אדם עם מוגבלות זכאי לנגישות למקום ציבורי ולשירות ציבורי". לאמר: הזכות לנגישות (למקום או שירות ציבוריים) היא זכות יסודית ובסיסית, הקיימת לאדם עם מוגבלות. מדובר בזכות עצמאית, הקיימת ללא כל תלות בזכות יסוד אחרת כנגזרת ממנה (כגון חופש התנועה או הזכות לכבוד). גם כאן דובר המחוקק בלשון חוקי היסוד, ומבקש בכך לקבוע עקרונות יסוד כלליים במשפט הישראלי, אשר כל חוק אמור להתפרש לאורו. בין היתר קובע התיקון את זכותם של אנשים עם מוגבלות לדרכים ומעברים. סעיף 19לט(ג) קובע: "גשרים, מנהרות ומעברים אחרים המיועדים להולכי רגל יהיו נגישים ומותאמים לאנשים עם מוגבלות באופן סביר בהתאם להוראות לפי סימן זה". להוראה זו תחולה רטרואקטיבית, והיא חלה באופן גורף גם על דרכים ומעברים קיימים, אשר נבנו טרם התיקון. כך מחייב החוק, כי תוך ששה חודשים מיום פרסום התקנות, יגיש הגוף המבצע לשר האחראי תכנית המפרטת את דרך הנגשתן של תשתיות דרכים קיימות לאנשים עם מוגבלות (סעיף 19לט(ה)). ניתן אמנם לקבוע פטור מהנגשת תשתיות קיימות במקרים מסוימים, אך מדובר באפשרות מוגבלת בלבד, המתייחסת בעיקר לתנאים פיזיים בעייתיים, כאשר עליה יחליטו בכל מקרה לגופו גורמים מקצועיים. תוך מודעות לחשיבות המרובה שבהנגשת של דרכים ומעברים, החמיר המחוקק מקום שמבוקש לקבל פטור מהנגשת דרך או מעבר. כך קובעות הוראות סעיף 19לט(ז) את התנאים לקבלת הפטור, שעה שביחס להנגשת מקומות אחרים קבע הוראה מקלה יותר (סעיף 19יג). כך קובע סעיף 19לט(ז): "מהנדס רשות מקומית או מתכנן מחוז, לפי הענין, בהתייעצות עם מורשה לנגישות מבנים, תשתיות וסביבה, רשאי לקבוע פטור, מלא או חלקי, מביצוע הוראות לפי סעיף זה בקשר לתשתיות דרכים קיימות, בהתקיים אחד מאלה: (1) התאמת הנגישות פוגעת באופן מהותי בערכי ארכיאולוגיה, הסטוריה או טבע. (2) התאמת הנגישות אינה ניתנת לביצוע מטעמים הנדסיים. (3) התאמת הנגישות מחייבת שינוי יסודי ורחב היקף באזור ביצועה". גם אם ינתן פטור, לא פטורה הרשות מהנגשת הדרך, וסעיף קטן (ח) קובע, כי מקום שכך "יבוצעו התאמות נגישות חלופיות שהן סבירות בנסיבות הענין...". מהוראה זו עולה, כי המציאות העתידית היא שכל דרך תהיה נגישה באורח כלשהו לאדם עם מוגבלות, ולכל מקום שיחפוץ יוכל אדם עם מוגבלות להגיע באורח עצמאי ומכובד. כמובן שהתיקון, אשר נתקבל לפני פחות מחודשיים, אינו חל על נשוא ענייננו באורח רטרואקטיבי. עם זאת יש בו כדי להאיר על חשיבות הנגשתן של דרכים ומעברים לציבור האנשים עם מוגבלות. רוח הדברים, לפיה אנשים עם מוגבלות זכאים להגיע לכל מקום באורח שוויוני ומכובד, ראוי שתחול גם בענייננו. בעיקר כאן, מקום שמדובר בביתם של נתבעים 1 ו-2. רוח זו עולה אף מדו"ח הועדה הציבורית לבדיקת ענייני הנכים וקידום שילובם בקהילה, בראשות השופט (בדימוס) א' לרון, אשר סיכום מסקנותיו פורסם לאחרונה על ידי ממשלת ישראל (http://www.pmo.gov.il/PMO/Communication/EventsDiary). כאמור בסיכום המסקנות שפורסם, התמקדה הוועדה בהמלצות שיובילו לשיפור איכות החיים של אנשים עם מוגבלות, ולשילובם בחברה ובתעסוקה הלכה למעשה. לפיהן, יש לאפשר לאנשים עם מוגבלות מידה רבה יותר של השתתפות בפתרון בעיותיהם, ויש לעבור ממדיניות המושתתת על חסד ופטרונות למדיניות המקדמת אוטונומיה (מדיניות אותה יש לקדם לפי החוק. ראו לדברי ההסבר בכנסת להצעת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, ה"ח, תשנ"ו, 628-629). הכרה זו בזכויות אנשים עם מוגבלות עולה אף בדין הבינלאומי. כבר בשנת 1975 הצהיר האו"ם על זכויותיהם הרחבות של אנשים בעלי מוגבלות ב -Declaration on the Rights of Disabled Persons, G.A. res. 3447 (XXX), 30 U.N. GAOR Supp. (No. 34) at 88, U.N. Doc. A/10034 (1975).. לפי ההצהרה, זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות הינן רחבות, המקיפות את כל תחומי החיים. אלו זכויות חיוביות, במובן זה שהן מטילות חובה על המדינות לפעול למען קיום זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות. כמו בחוק הישראלי, מושתתות הזכויות על כבוד האדם ועל עקרון השוויון, כאשר משמעות השוויון היא בראש ובראשונה הזכות לחיות חיים מלאים ונורמאטיביים ככל האפשר. כך קובע סעיף 3 להצהרה: “3. Disabled persons have the inherent right to respect for their human dignity. Disabled persons, whatever the origin, nature and seriousness of their handicaps and disabilities, have the same fundamental rights as their fellow-citizens of the same age, which implies first and foremost the right to enjoy a decent life, as normal and full as possible”. בדומה לכך, נקבעה הזכות (הפוזיטיבית) לקיום עצמאי ככל האפשר (סעיף 5 להצהרה), והזכות לקבל שירותים, אשר מאפשרים לפתח את מיומנויותיהם באופן מקסימאלי, ולהבטיח את השתלבותם בחברה (סעיף 6). במהלך שנות התשעים חלה התקדמות משמעותית בכל הנוגע לזכויות אדם (ראו: Rio Declaration on Environment And Development (3 to 14 June, 1992); World Conference on Human Rights (14-25 June 1993), Vienna, Austria;World Summit for Social Development, 5-12 March 1995 ,Copenhagen. למסמכים הנוגעים לזכויות אדם תוך התייחסות לאנשים עם מוגבלות, ראו:United Nations International Conference on Population and Development (ICPD) 5-3 September 1994 Cairo, Egypt;Commission on the Status of Women, Forty-second session, 2-13 March 1998). עם העלאת מעמדן של זכויות אדם הוכשרה הקרקע לעיגון זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות באופן נרחב. כך נעשה שימוש רחב במונחים של "שוויון הזדמנויות", תוך הטלת חובות על המדינות לפעול למען קיומו. על רקע זה נוסחו כללים (מנחים) על ידי האו"ם בשנת 1993:Standard Rules on the Equalization of Opportunities for Persons with Disabilities, A/RES/48/96, 85th Plenary Meeting 20 December 1993. הכללים נסמכו על אמנות בינלאומיות בדבר זכויות אדם, וקבעו כי על המדינות לקדם שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות. סעיפים 24-25 מגדירים "שוויון הזדמנויות" בהרחבה: “24. The term 'equalization of opportunities' means the process through which the various systems of society and the environment, such as services, activities, information and documentation, are made available to all, particularly to persons with disabilities. 25. The principle of equal rights implies that the needs of each and every individual are of equal importance, that those needs must be made the basis for the planning of societies and that all resources must be employed in such a way as to ensure that every individual has equal opportunity for participation”. כאמור, אלו הם המסמכים המרכזיים, אשר קבעו באורח קוהרנטי ומקיף את זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות במשפט הבינלאומי. עולה מהם, כי החל משנות השבעים הכיר המשפט הבינלאומי בזכויותיהם של אנשים בעלי מוגבלות במובן הרחב, הפוזיטיבי. חוק שוויון זכויות הינו הצעד הראשון של המשפט הישראלי בדרך שהתווה הדין הבינלאומי. לא רק בדין הבינלאומי, אלא במדינות הדומות לישראל מבחינת המשפט החוקתי שלהן, הוכרה זכותם לשוויון של אנשים עם מוגבלות כזכות חוקתית. ראו למשל לזכות השוויון לפי הצ'רטר הקנדי (Canadian Charter of Rights and Freedoms): “15. (1) Every individual is equal before and under the law and has the right to the equal protection and equal benefit of the law without discrimination and, in particular, without discrimination based on race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability. (2) Subsection (1) does not preclude any law, program or activity that has as its object the amelioration of conditions of disadvantaged individuals or groups including those that are disadvantaged because of race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability. גם החוק הפדרלי בארצות הברית ((Americans with Disabilities Act of 1990 מעניק פרשנות רחבה למושג השוויון מקום שמדובר באנשים עם מוגבלות: ”Sec. 2 a (8) the Nation's proper goals regarding individuals with disabilities are to assure equality of opportunity, full participation, independent living, and economic self-sufficiency for such individuals”. ואם לא די בכך, הרי שבמקרה הספציפי שלפניי, חתמה עירית ירושלים בשנת 1995 על הצהרת ברצלונה, עליה חתמו ערים שונות ברחבי העולם, לשם הבטחת זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות (העיר והמוגבלים - הצהרה, 23-24 למרץ, 1995), ולפיה: "אנשים מוגבלים הינם חברים בעלי זכויות מלאות בקהילות בהן הם מתגוררים, ושמצבם הוכר באמנות בינלאומיות שונות... אנשים מוגבלים הינם זכאים לסיוע טכני וחברתי, שעשוי לצמצם עד למינימום את התוצאות של המוגבלויות שלהם, ולהנות ממדיניות שיבטיחו הזדמנויות שוות...". אם כן, כי המגמה הפרשנית הינה פרשנות רחבה, כאשר בראש ובראשונה מדובר בזכות לשוויון הנתונה לנתבעים. הזכות לשוויון בהקשר זה מתפרשת על פני שלושה מישורים: ראשית, שוויון במשמעות שילוב, הכללה והשתתפות. זהו הלכה למעשה השוויון המהותי. שנית, שוויון כחובת ביצוע התאמות הנדרשות לשם השגת שילוב והכללה. ובמילים אחרות: הפליה כוללת לא רק התייחסות לא שוויונית לאדם עם מוגבלות, אלא גם אי נכונות לבצע, בתנאים מסוימים, התאמות נדרשות על מנת שהשילוב יהיה בר קיימא (זכות פוזיטיבית); שלישית, שוויון באמצעות מתן מענה הולם לצרכיהם של אנשים עם מוגבלות, כאשר "מענה הולם" מביא בחשבון את השאיפה לאפשר לאנשים עם מוגבלות לחיות בקהילה ובמסגרות נורמטיביות עד כמה שניתן (להרחבה, ראו: נ' זיו, "אנשים עם מוגבלות - בין זכויות חברתיות לצרכים קיומיים", בתוך זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל, אוניברסיטת תל-אביב (קובץ) (2004), 813, 820). למותר לציין, כי הענקת פרשנות פוזיטיבית לזכות השוויון לפי החוק אף עולה בקנה אחד עם רעיון ההפליה המתקנת, המעוגן בסעיף 3 לחוק. 7. איזון הזכויות זכות השוויון הנתונה לאדם עם מוגבלות איננה זכות מוחלטת, אלא מדובר בזכות יחסית, שככל זכות אחרת יש לאזנה עם זכויות אדם אחרות. כך, מכוחם של ערכים ראויים אחרים, יהיה ניתן לפגוע בעקרון השוויון. ראו לדבריו של כב' הנשיא א' ברק בבג"צ 721/94 אל על נתיבי אויר לישראל נ' יונתן דנילוביץ פ"ד מח(5), 749 , בעמ' 760-761: "... השיוויון אינו מעניק זכות מוחלטת. זכותו של אדם לשיוויון, ככל זכות אדם אחרת, היא זכות יחסית. "עיקרון השיוויון אינו עקרון מוחלט אלא יחסי" (השופט אור בבג"צ 5394/92 הנ"ל). גבולות התפרסותו של עקרון השיוויון נקבעים על-ידי איזון (פנימי) בין מכלול זכויות האדם ועל-ידי האינטרס הציבורי . . . אכן, לא פעם אין השיוויון זוכה להגנה על מלוא היקפו. פגיעה כדין בשיוויון עשויה להתקיים, אם זו תואמת את ערכיה של מדינת ישראל, היא לתכלית ראויה ופגיעתה בשיוויון אינה מעבר למידה הדרושה". מקום שנבקש להבטיח את זכות השוויון של הנתבעים, יהיה עלינו לוודא כי מבטיחים אנו את השוויון המהותי. קבע כב' הנשיא א' ברק בענין דנילוביץ לעיל, בעמ' 759-760): "שוויון זה מניח הסדר הנורמטיבי המופעל בצורה אחידה על כל הפרטים, חרף השוני העובדתי שביניהם. עם זאת, עקרון השוויון אינו מניח אך דין אחיד לכל. אכן, עקרון השוויון אינו שולל דינים שונים לאנשים שונים. עקרון השוויון דורש כי קיומו של דין מבחין יוצדק על-פי טיב העניין ומהותו. עקרון השוויון מניח, אפוא, קיומם של טעמים ענייניים המצדיקים שוני (הבחנה, אבחנה)". זכותם של הנתבעים 1 ו-2 לשוויון, לתנועה ולכבוד מבטיחים את זכותם להגעה עצמאית ומכובדת לביתם. מנגד, עומדות זכויותיהם של התובעים, אשר נפגעות ממטרד, אשר נגרם שעה שמממשים הנתבעים 1 ו-2 את זכותם. על פניו, היות וזכויותיהם של הנתבעים זכויות יסוד המה, הרי שיש לאפשר להם את הנסיעה בשביל עד לביתם. ואולם, באם קיימת להם אפשרות אחרת להגיע לביתם בצורה עצמאית ומכובדת, כזו העולה בקנה אחד עם זכויות היסוד שלהם, הרי שתגבר זכותם של התובעים, ויהיה על בית המשפט לאסור על נסיעתם משום גרימת מטרד, גם אם בשיעור נמוך. התובעים, טענו כאמור כי קיימת חלופה ראויה עד להגעה לבית הנתבעים: מהחניה שנמצאת ברחוב מיצרי טיראן יש מרחק של מטרים ספורים עד לביתו של הנתבע 1, ואין בעיה לעברם, גם אם מתקשה בהליכה. כן לנתבע 2 יש אפשרות להתקין מעלית עד לביתו, והוא אכן קבל אישור להתקינה, אולם הוא העדיף שלא לעשות זאת מטעמים של חסכון בממון. הנתבעים טוענים, כי החלופה היחידה הקיימת כיום מחייבת ירידה ועליה ברגל בגרם מדרגות בן עשרות מדרגות, והיא אינה קיימת הלכה למעשה מקום שמדובר בנכים, ואינה עולה בקנה אחד עם דברי החקיקה האמורים. כן התקנת מעלית עד לביתו של הנתבע 2 איננה חלופה אמיתית לאור עלותה, והיא פוגעת בחופש התנועה הנתון לו. אני סבורה, כי החלופות שהוצעו על ידי הנתבעים אינן חלופות ריאליות מקום שמדובר באנשים נכים, והן אינן עומדות בדרישות דברי החקיקה אשר פורטו לעיל. כאמור, מזכויות אלו נגזרת זכותם לגישה לביתם באורח מכובד ועצמאי, והחלופות שהוצעו על ידי התובעים אינן עולות כדי כך. חלופת העליה במדרגות: מקום שמדובר באנשים בעלי מוגבלות ברגליהם, עליה וירידה של עשרות מדרגות איננה שומרת על כבודם, ואף לא על זכותם לשוויון. הנתבעים, המתקשים בהליכה, אינם צריכים להשתרך במעלה או במורד עשרות מדרגות כדי להגיע לביתם, ודאי שלא בחורף ירושלמי טיפוסי. גם אם הולכים לעיתים הנתבעים צעדים ספורים, אין הדבר אומר כי הם יכולים בנקל, וללא עזרת אחרים, לטפס עשרות מדרגות, וכל זאת עד שיגיעו לביתם שלהם. בדומה לענייננו, נטען בענין בוצר לעיל, כי לילד הנכה יש דרך אלטרנטיבית מזו שהוצעה על ידו, כדי להגיע למבנה השירותים בבית הספר. כב' הנשיא א' ברק קבע, כי החלופה איננה חלופה ראויה. מדבריו של הנשיא עולה, כי מקום שקיימת דרך אלטרנטיבית, אך היא מזמנת לאדם עם המוגבלות תלאות, ואין הוא יוכל להשתמש בה באופן עצמאי, הרי שאין מדובר בחלופה ראויה, אשר עולה בקנה אחד עם זכותו של הנכה לכבוד (ראו עניין בוצר, לעיל, בעמ' 28-29): "כפי שראינו, העותר יכול לצאת מהבניין, מהקומה בה הוא מצוי, להקיפו (מרחק של כמאה מטר) ולהיכנס לבניין דרך הקומה האחרת. בדרכו של העותר, עליו לפתוח דלת ושער ברזל. אלה בדרך כלל נעולים. העותר אינו יכול לפתוח בעצמו את הדלת ואת שער הברזל. לשם כך הוא חייב לבקש עזרה מחבריו או להזעיק סייעת של הכיתה. זו לא זמינה תמיד. לפיכך, במקרים רבים, העותר אינו יכול להשתמש בשירותים לפי צרכיו, על כל התוצאות המשפילות הנלוות לכך. זאת ועוד: פגיעה חריפה במיוחד בעותר מתרחשת בימי החורף, כאשר על העותר לעשות את דרכו אל השירותים בגשם וברוח...". כאשר הציעה המועצה המקומית להתקין אנכון בבית ספרו של העותר, שהיא חלופה זולה, ואילו העותר בקש להורות להתקין מעלית, שהיא חלופה היקרה ממנה, כב' הנשיא א' ברק קבע: "לא נתחוור לנו, עד כמה האנכון יוצר, מבחינתו של נכה המבקש להשתלב בחיי בית הספר מתוך שוויון ההזדמנויות, את הקשר האפקטיבי בין קומת כיתות הלימוד לבין קומת השירותים. נמסר לנו כי האנכון יוצר קושי, שכן הפעלתו על ידי התלמיד הנכה מחייבת הסתייעות באדם נוסף, דבר המקשה ביותר על תפקודו של התלמיד הנכה. אם אכן האנכון שולל את עצמאותו של העותר, והוא נזקק להפעלתו לסיוע מבחוץ, אין בכך אמצעי מתאים להגשמת התקנות, ויש לבחון חלופות אחרות". לאור כל האמור לעיל, אין החלופה שהציגו התובעים עולה בקנה אחד עם זכויות היסוד של הנתבעים, וכן אינה מקדמת את רעיון האוטונומיה המוצב בבסיס חוק שוויון זכויות. באשר לחלופת התקנת המעלית: עלותה של התקנת מעלית עומדת על 300,000 ₪, כפי שטענו הנתבעים, וטענתם זו לא נסתרה על ידי התובעים. מקום שמחויב הנכה לבצע התאמות ושינויים לשם הגשמת זכותו לתנועה או לכבוד, הרי שעצם הדרישה לביצוען פוגעת בזכותו. שהרי, זו כל מהותה של זכות. מרגע שנתונה לאדם זכות, רשאי הוא לדרוש את אכיפתה, ובכך מטילה זכותו חובה על אחר והוא לא מחויב לפעול לשם קיומה. זאת בעיקר לנוכח מחירה של התקנת המעלית, אשר עלותה פוגעת למעשה באפשרות לממש את הזכות כלל. אציין, כי התובעים הציעו "חלופה" נוספת בתצהיריהם, לפיה יעזבו הנתבעים את מקום מגוריהם, ויעברו לדירות בקרבת מקום המקורבות לכביש. אינני מוצאת לנכון לדון בטענה זו, ואסתפק בכך שאומר כי אין מדובר בחלופה כלל, ומוטב היה אלמלא היו התובעים מעלים אותה, ובכך מגלים את שרירות ואת אוטם לבם. 8. צו מניעה וצו עשה - בשיקול דעת בית המשפט א. כללי התובעים מבקשים צו מניעה נגד הנתבעים 1-2, וכן צו עשה נגד הנתבעת 3. סמכותו הכללית של בית המשפט ליתן סעד של צו מניעה או צו עשה קבועה בסעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד - 1984. סעד כאמור, נתון תמיד לשיקול דעתו של בית המשפט (ע"א 86/62 עולי טהרן נ' ועד בית הכנסת ב' חקק פ"ד טז 1769, 1772). כמובן שעל בית המשפט יהא להתחשב גם בהוראות החוק הקונקרטיות. בענייננו, המדובר בהוראות פקודת הנזיקין מזה, ובהוראות חוק היסוד וחוק שוויון הזכויות מזה. סעיף 71 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) מסמיך את בית המשפט ליתן צו מניעה כתרופה לעוולה, כאשר סעיף 74 מנחה את בית המשפט בשיקול דעתו בקבעו: "74. מקום שאין ליתן ציווי בית המשפט לא יתן ציווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפיצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן ציווי יהיה בו משום התעמרות בנתבע, אך רשאי הוא לפסוק פיצויים". סעיף 74 קובע קריטריונים להפעלת שיקול דעתו של בית המשפט, אך אין מדובר ברשימה סגורה של שיקולים. שיקול דעתו של בית המשפט רחב, והוא רשאי להתחשב בשיקולים נוספים אחרים הרלוונטיים לענין הנדון. ראו למשל לדבריו של כב' הנשיא א' ברק בע"א 214/89 אריה אבנרי ואח' נ' אברהם שפירא ואח' פ"ד מג(3), 840 ,עמ' 854-855: "ראינו, אפוא, שהנפגע זכאי לסעד של ציווי. עם זאת, זכותו זו אינה מוחלטת. הציווי בדיני הנזיקין הוא סעד משני. הציווי (בחוזים ובנזיקין) הוא סעד הנתון לשיקול דעת שיפוטי. שיקול דעת זה אינו שרירותי. הוא מופעל על פי המסגרות הנורמטיביות שהדין קובע (ראה ע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' שוורץ פ"ד ל(3), 785). מסגרות אלה הן בראש ובראשונה סטטוטוריות. סעיפים 73 ו - 74 לפקודת הנזיקין קובעים באלו נסיבות לא יינתן הציווי. עם זאת, הוראות הפקודה בענין הציווי אינן מהוות רשימה סגורה של שיקולים. בצדק ציין השופט ברנזון, בהתייחסו לסעיף 74 לפקודה, כי סעיף זה "קובע באיזו נסיבות לא יוכל בית המשפט לתת צו מניעה, אך הוא אינו מורה באורח חיובי אימתי יש לתת צו כזה" (ע"א 354/61 פישר נ' סופר פ"ד טז 410, 415). על כך הוסיף השופט לנדוי, כי "מתן צו מניעה הוא תמיד ענין לשיקול דעתו של בית המשפט, ולצורך זה מותר לו להביא בחשבון גורמים שונים, נוסף על מידת הנזק הצפוי, כגון מידת הפגיעה בנתבע, אם יינתן הצו, והתנהגות הצדדים" (ע"א 17/62 לטוביצקי נ. לפלר פ"ד יז 87, 98)". אם כן, מתן צו או סירוב לנתינתו תלוי בשקלול שייערך בין כל הגורמים הרלוונטיים: נסיבות הענין, התנהגות הצדדים, הנזק שיגרם לתובע אם לא ינתן הצו לעומת הנזק שיגרם לנתבע אם ינתן הצו (מאזן הנוחות), האם פיצויים יכולים להספיק וכיוצא באלו (ראו גם: א' וינוגרד, צווי מניעה, חלק א', עמ' 97). בשולי הדברים ייאמר, כי המחלוקת הקיימת בפסיקה לענין היקף שיקול הדעת השיפוטי במתן צווי מניעה מקום שמדובר בתביעה קניינית, איננה רלוונטית לענייננו (ראו: ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון תקדין עליון 99(4), 1), שכן ממילא מדובר בענייננו בעילה נזיקית מובהקת, ואף הסעד המבוקש הינו מכוח דיני הנזיקין. ב. צו מניעה כנגד הנתבעות 1 ו-2 כאמור, התובעים לא הוכיחו קיומו של מטרד ליחיד לפי סעיף 44 לפקודת הנזיקין, שכן לא הצליחו להוכיח את קיומן של "הפרעות של ממש" לגבי הנזקים הנטענים. אולם, גם אם יהיה מי שיחשוב שמדובר במטרד, הרי מדובר במטרד קל או מזערי. מנגד, עומדות זכויותיהם של הנתבעים לכבוד, לשוויון ולתנועה לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לפי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות ולפי אמנות בינלאומיות. אני סבורה, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם של הנתבעים. שכן, הנזק שיגרם לנתבעים באם ינתנו הצווים עולה עשרות מונים על הנזק שיגרם לתובעים באם לא ינתנו הצווים. לנתבעים נתונות זכויות יסוד כבדות משקל, בבסיסן הזכות לשוויון, הזכות לכבוד והזכות לתנועה. זכויות אלו ינזקו לאין שיעור מקום שינתן צו המניעה: בפועל, לא יוכלו הנתבעים להגיע לביתם באופן עצמאי ומכובד, העולה בקנה אחד עם זכות השוויון הנתונה להם כדין. מנגד עומד נזקם של התובעים, ששיעורו, אם קיים בכלל, הוא נמוך מאוד. מקום שכך, לא יהיה זה מן הראוי להורות על מתן צווי מניעה. זאת עולה מהפסיקה הישראלית, אשר קבעה כי מקום שמדובר בזוטי דברים, לא תיאכף זכותו של התובע. כב' השופט מ' חשין ציין ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון תקדין עליון 99(4), 1 ,עמ' 29: "... כולנו נסכים, למשל, כי במקום בו מדובר בדברים של מה בכך, בזוטי דברים, לא נתיר לו לבעל הקנין לעמוד על כוחו ולרעוץ את חברו". כן יפים לענייננו דבריו של כב' השופט מ' שמגר בענין "אתא". שם קבע, כי מקובל שמתן צו מניעה מותנה בשניים: ראשית, בקיומו של מטרד מהותי הגורם לפגיעה, ושנית מקום שלא ניתן לרפא את הפגיעה בתרופה הולמת אחרת (שם, עמ' 799-800): "... הציווי הוא על-פי-רוב המחסום היעיל ביותר לעוולה נמשכת וכאשר המטרד הינו מהותי, יחשב הציווי בדרך-כלל לתרופה ההולמת ביותר. מתן הצו אמנם אינו בגדר זכות מוקנית לנפגע אלא מסור לשיקול-דעתו של בית-המשפט, אך מקובל הוא כי כאשר הוכח קיומו של מטרד מהותי הגורם לפגיעה, אשר לא ניתן לרפאה כיאות על-ידי תרופה הולמת אחרת, הרי יזכה הנפגע בציווי...". ראו גם ההצעה לנוסח חוק דיני ממונות, שם נקבעה במסגרת עקרונות היסוד הוראה היוצרת מניעות דיונית מפני הגשת תביעה בשל מעשה קל ערך. כך קובע סעיף 4 להצעה: "4. זוטי דברים לא תוגש תובענה בשל מעשה קל ערך, שאדם סביר לא היה מלין עליו". אמנם מדובר בהצעה בלבד, אך ניתן לעשות בה שימוש ככלי עזר פרשני. מכל האמור לעיל, ובהתחשב בזכויות הצדדים עולה, כי לא יהיה זה מן הראוי שבית המשפט יפעיל את סמכותו למתן צווי המניעה נגד הנתבעים 1-2. מסקנה זו מתחזרת לאור חוסר תום לבם של התובעים בהגשת התביעה ובהתנהלותם במשפט. ראשית, התובעת 1 מנסה לבטל הסכמות קודמות באמצעות תביעתה (לפחות ככל שנוגע הדבר לנתבע 2), ובכך יש משום חוסר תום לב בהגשת התביעה. התובעת 1 חתמה בעבר על מסמך, לפיו היא מסכימה כי הנתבע 2 יעבור בשביל באמצעות רכבו ויחנה במעבר. הסכמה זו הינה בגדר הסכמה חוזית, שלא ניתן לחזור ממנה כעבור שנים. אמנם, כאשר נשאלה על כך בחקירתה הנגדית טענה, כי היא לא הבינה את משמעות חתימתה, ולא הבינה שהנתבע 2 "הולך להרוס את כל הגן והולכים לנסוע שם" (עמ' 22 לפרוטוקול, שורות 5-6). לאור העובדה כי לא הוכחה אחריותם של מי מהנתבעים לסלילת הכביש או לעקירת הצמחים, יש לדחות את הטענה כי לא ידעה שהנתבע 2 "הולך להרוס את כל הגן". כן אין לקבל את טענתה, כי לא ידעה ש"הולכים לנסוע שם". שכן, המסמך שעליו חתמה נושא כותרת חד משמעית וברורה: "הסכמה למעבר ברכב וחניה במעבר הקיים - רשימת בעלי הבית הצמודים לשביל שבין רחוב מדבר סיני לרחוב מיצרי טיראן". תמוה בעיני כיצד לא מבין אדם מן הישוב את פישרה. התובעת הבינה את המסמך עליו חתמה, וכעת היא מבקשת לחזור ממנה באמצעות תביעתה. לאור חוסר המהימנות של התובעת בענין זה, אני דוחה את הטענה, לפיה מיד לאחר חתימתה הודיעה התובעת על חזרתה ממנה. שנית, טענתם המוצהרת של התובעים היתה, כי הם פנו לבית המשפט זמן קצר לאחר שהחלו הנתבעים לנסוע בשביל בשנת 1999. בניגוד לכך, עלה מחקירתם של התובעים 2, 4 (מר אברהם שדה ומר דן דרורי), כי הנתבעים החלו לנסוע בכביש זמן רב קודם לכן. אף הובהר על ידם כי הם ניסו לפעול בענין זה מול העיריה, ולפתור את הענין בין השכנים. אמנם לא נטען על ידי הנתבעים טענות ויתור, השתק או הסתמכות, אך יש בכך כדי להאיר על חוסר תום לבם של התובעים בהגשת התביעה. שלישית, מהעדויות שנשמעו בפני עלה כי התובעים עצמם משתמשים בשביל מטעמי נוחיות, בה בעת שקובלים הם על נסיעתם של הנתבעים 1-2 בשביל. כך הודה התובע 4 (מר שדה), כי משאית שהגיעה לביתו עברה בשביל, פרקה מטען בחצרו, ולאחר מכן יצאה דרך אותו השביל. לפי עדותו, נהג המשאית התקשה ביציאה, ולכן קשר כבלים לעצים. במשך כשלוש שעות משך את עצמו החוצה באמצעות הכבלים, והעצים ניזוקו. השחתת עצים זו לא תוקנה על ידי התובע 4, שטען כי העצים שהושחתו צמחו שוב. יש בהתנהגות זו כדי להעיד על חוסר תום לבם של התובעים בהגשת התביעה (לפחות ככל שנוגע הדבר לתובע 4), אשר תובעים למנוע מאחרים מעבר בשביל בגין נזקים כלשהם, שעה שהם עצמם עושים בו שימוש. רביעית, התרשמתי מהתנהגותם של התובעים כי התביעה הוגשה בשרירות לב. זאת עלה הן מהתצהירים (שם כאמור הציעו התובעים לנתבעים לעבור דירה); הן מעדויות התובעים שנשמעו בפני; הן מהעובדה שלתביעה הצטרפו בתחילה תובעים, אשר הסכימו למחיקתם, ובכך למעשה הודו כי כל הנזקים הנטענים אינם נזקים שעולים כדי הפרעה של ממש; והן מדחייתם של התובעים את הצעת בית המשפט לפשרה, שכפי שפורט לעיל היתה ממילא מונעת את הנזקים שנטענו על ידם. כאמור, מתן צווי מניעה (וצווי עשה) נתון לשיקול דעת בית המשפט. לאור האמור לעיל, ובהתחשב במאזן הנוחות, בשיעור הנזק אשר נגרם לתובעים ובחוסר תום לבם בהגשת התביעה, איני מוצאת כי יש מקום ליתן צו מניעה נגד הנתבעים 1-2. היות ומרבית הנזקים (לרבות טענת ירידת הערך) לא הוכחו על ידי התובעים, וגם מרבית הנזקים שהוכחו, אינם עולים כדי "הפרעה של ממש", הרי שלא יהיה זה מן הראוי להורות על מתן פיצויים לטובת התובעים כסעד חלופי. ב. צו עשה כנגד עיריית ירושלים כאמור, בקשו התובעים בכתב תביעתם להורות לעירית ירושלים, הנתבעת 3, לפעול למען מניעת מעברם של הנתבעים 1-2 בשביל באמצעות רכבם. ואולם, משקבעתי, כי אין מקום ליתן צוי מניעה נגד הנתבעים 1-2, הרי שאין מקום לסיכול נסיעתם בשביל על ידי העיריה. עירית ירושלים לא מנעה את נסיעת הנתבעים בשביל, ואף הוצגה בפני מסכת של חילופי מכתבים בין גורמים בעיריה ועם מנהל השכונה, לפיהם נעשה נסיון למצוא פתרון לבעייתם של הנתבעים. לאור זאת לא ברורה עמדת העיריה במשפט, לפיה אסורה נסיעת הנתבעים בשביל. ככל שנוגע הדבר לנתבע 2, הציבה העיריה בסמוך לביתו תמרור "מקום חניה לנכה". בהחלטתי מיום 30.3.03 קבעתי: "עמדת העיריה לאסור מעבר כלי רכב בשטח המריבה, ככל שהיא מופנית לציבור הרחב, סבירה היא. ואולם, ככל שהיא נוגעת לזכויות הנתבעים, לנוכח נכותם והיעדר גישה חלופית לביתם, החלטת העיריה אינה סבירה". מאז לא עשתה העיריה דבר כדי למנוע את נסיעתם של הנתבעים בשביל, ולאור כל האמור לעיל - בצדק. אמנם, ההלכה מנחה אותנו, כי בית המשפט לא יתערב בשיקול דעת הרשות המנהלית, ולא יחליף את שיקול דעתן של הרשויות בשיקול דעתו הוא, אך עליו לבחון אם שיקול הדעת של הרשויות עומד באמות המבחן שנקבעו בפסיקה. אלו הן החובות לפעול בסבירות, ביושר, בטוהר ובתום לב (בג"צ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל פ"ד לד(3), 729, 744-745, 746-747). בדרישות אלו עומדת התנהגות העיריה, בכך שאינה מונעת את נסיעת הנתבעים בשביל, ובכך שהקצתה מקום חניה לנתבע 2 בסמוך לביתו. לאור האמור לעיל, נדחית הבקשה לצו עשה נגד העיריה. עם זאת, ראוי יהיה אם תשקול העיריה להציב מחסומים ותמרורים, אשר ימנעו הן את סכנת ההידרדרות לביתה של התובעת 1, והן את נסיעתם של אנשים, למעט כמובן הנתבעים 1-2, בשביל. לאור כל האמור לעיל, התביעה נדחית. התובעים ישאו בהוצאות הנתבעים 1 ו-2 בסכום של 15,000 ₪ לכל אחד בצירוף מע"מ כדין; ובהוצאות הנתבעת 3 בסכום של 10,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין. סכומים אלו ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. שאלות משפטיותהגדרות משפטיות