פסק דין 1. עפ"י כתב התביעה, בתאריך 9.6.01 בשעה 23:00 לערך, עמדה המנוחה, ילידת שנת 1968, בפתח אוהלה ונורתה למוות כתוצאה מפגיעת פגזי טנקים שנורו לעברה ע"י כוחות הביטחון. התובע מס' 1 הוא עיזבונה ויורשיה של המנוחה והתובעים 2 ו-3 הם הוריה של המנוחה ויורשיה עפ"י דין. תביעתם היא לפצותם בסך של 10,000 ₪ בגין הוצאות קבורה, מצבה ואבלות ובסך של 40,000 ₪ בגין כאב וסבל. 2. לטענת התובעים, האירוע בו נגרם מותה של המנוחה ארע כתוצאה מרשלנות המדינה והפרת חובה חקוקה ובקשו להחיל הכלל "הדבר מדבר בעדו" ולהעביר את נטל ההוכחה אל כתפי הנתבעת. עוד טענו התובעים כי אין המדובר בפעולה מלחמתית ו/או במעשה מדינה ולכן לא קמה לנתבעת ההגנה הקבועה בחוק ביחס למעשים אלה. לטענתם, משימת כוחות הביטחון שפעלו באזור האירוע הייתה משימת שיטור ועל כן יש לבחון את הסיכון שיצרו עפ"י דיני הנזיקין הרגילים. בנוסף לכך טענו כי פעולת כוחות הביטחון נעדרה מידתיות ביחס לאיום כלפיו פעלו, כי כוחות הביטחון לא הפעילו שיקול דעת בהתאם למקרה ולנסיבותיו על מנת לבחור באמצעי שתוצאתו פוגענית פחות וכי למנוחה לא הייתה כל מעורבות בפעילות עוינת או במעשה טרור כלשהו. 3. המדינה אשרה כי במועד האירוע הייתה פעילות צבאית של כוחות צה"ל שהיו מוצבים בגזרת נצרים שברצועת עזה, שכללה ירי של פגזי טנקים. פעילות זו באה כתגובה לירי של חמושים לעבר עמדת צה"ל והישוב נצרים. לטענת המדינה, תגובה זו היא "פעולה מלחמתית", שהמדינה אינה נושאת ב אחריות בנזיקין בגינה, אף אם המנוחה הייתה בגדר "עובר אורח תמים". עוד טענה הנתבעת כי ביחס לברירת אמצעי הלחימה, אין ביהמ"ש נוטה להתערב בסוגיה זו ואינו מתערב בשיקול הדעת של המפקד הצבאי שהיה בשטח בעת האירוע. 4. לאחר שעיינתי בסיכומי ב"כ הצדדים, על צרופותיהם, בתצהיר מטעם התובע 2, אביה של המנוחה ובתצהירו של רס"ן באסם, ששמש כסגן מפקד הגדוד שהוצב בגזרת נצרים בתקופה בה התרחש האירוע נשוא התביעה, שוכנעתי כי דין התביעה להידחות. 5. סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), קובע כי אין המדינה אחראית בנזיקין בגין פעולה מלחמתית. אירועי יום ה-9.6.01 בגזרת נצרים, כפי שתוארו בסיכומי המדינה ובהתבסס על תצהיר רס"ן באסם ועל יומני המבצעים והדו"חות שהוגשו ע"י הנתבעת ובכלל זה האירוע בו נורתה ונהרגה המנוחה, מהווה פעולה מלחמתית. מדובר היה בפעולה מבצעית- מלחמתית של הכוח הצבאי שהגיב לירי לעבר עמדה צבאית שהייתה ממוקמת בתוך ישוב אזרחי, בשטח עוין ובשעת לילה, תוך חשש ממשי לפגיעה בחיי חיילים ואזרחים. 6. ידוע הדבר כי מחודש ספטמבר 2000 הייתה מדינת ישראל נתונה תחת איום מתמיד של פיגועים מסוגים שוניםכולל פיגוע חבלה, פיגועי ירי, מרגמות, פיגועים המופנים כנגד ישראלים באשר הם. תקופה זו של רצף פעולות החבלה גבו מאות הרוגים ואלפי פצועים, כונתה "האינתיפדה השנייה" והיא למעשה היתה מלחמה בעצימות נמוכה יחסית. תקופה זו, לעומת תקופת "האינתיפדה הראשונה", הייתה כבר במסגרת קיומה של הרשות הפלסטינית. על מנת להדגיש, "באינתיפדה הראשונה" מדינת ישראל היתה אחראית לבטחונם של התובעים באותם השטחים שהועברו עפ"י הסכמי אוסלו לרשות הפלסטינית זאת בניגוד לתקופה שלאחר ההסכם באוקטובר 2000. 7. הפעילות המתוארת בתצהיר הסמג"ד (צורף כ-נ/1) לסיכומי המדינה, היא פעולה מלחמתית, חוליה במסכת אירועי לחימה, שנעשתה בתקופה שהוגדרה לא אחת ע"י ביהמ"ש העליון כ"לחימה של ממש" או "סכסוך מזוין" (ראה למשל : בג"צ 2461/01 כנעאן נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, תק-על 2001(1) 1600, בג"צ 8172/02אברהים נ' מפקד כוחות צה"ל בגדמ"ע, תק-על 2002(4) 1078). בשורת פסקי דין קבע ביהמ"ש העליון כי לא יתערב בדרכי הפעילות המבצעית ובשיקול דעתו של המפקד הצבאי (ראה, למשל: בג"צ 1730/96 עאדל סאלם ערבו סביח נ' האלוף אילן בירן, פ"ד נ(1) 353). 8. ספק אם ניתן לראות במשימות צה"ל ברצועת עזה כפעולות שיטור, אך גם אם נראה בפעולת השמירה על הישוב ואבטחת הציר משום פעולות מסוג זה, הרי שבנסיבות העניין של הירי לעבר כוח צה"ל, הפכו פעולות אלה למצב של לחימה בין הכוח הצבאי לבין החמושים. (ראה לעניין זה: ע"א 5964/92 בני עודה נ' מ"י, פ"ד נו(4) 1). 9 ביחס לטענה כי המנוחה הייתה בגדר "עוברת אורח תמימה", הרי משנקבע כי מדובר "פעילות מלחמתית", חלה חסינות מהותית הקבועה בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) וגם העובדה כי המנוחה הייתה "עוברת אורח תמימה" אין בה כדי לשלול את אופי הפעולה כמלחמתית לעניין סעיף זה. ראה לעניין זה ת.א (מחוזי-חי') 1498/95 דויכאת נ' מ"י, מפי כב' השופט י. כהן: "אוסיף, כי בנסיבות שכאלה אין נפקות לשאלה, אם היה התובע עובר אורח תמים שחזר לתומו מהמרפאה בכפר. מרגע שקבעתי כי הנזק שנגרם לתובע נגרם ב"פעולה מלחמתית", כי אז חל הפטור הקבוע בחוק, ולמעשה די בכך כדי לדחות את תביעת התובע." 10. סוף דבר, לאור כל האמור לעיל, פעולת צה"ל במקרה נשוא התביעה היא "פעולה מלחמתית" ועל כן פטורה המדינה מ אחריות בנזיקין בגין תוצאותיה המצערות. הרציונל העומד מאחורי פטור זה הוא כי פעולה מלחמתית אינה מסוג האירועים שדיני הנזיקין נועדו לדון בהם. 11. המצב המשפטי במקרה הנוכחי מחייב דחיית התביעה. יצויין, כי ב"כ הצדדים הסכימו לדיון עפ"י סעיף 79 א' לחוק בתי המשפט ושקלתי באם לפסוק סכום כלשהו, אך פסיקת סכום סמלי בגין אובדן חיי אדם, הוא בבחינת "לעג לרש", לכן אני מחליט לפסוק עפ"י המצב המשפטי. אני דוחה את התביעה ובשל נסיבות העניין ותוצאותיו הקשות, אינני עושה צו להוצאות. ניתן פטור מתשלום יתרת האגרה. פיצוייםנזיקיןמקרי ירי