פסק דין רקע: 1. זוהי תביעה לפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לתובעים עקב פגיעתם כתוצאה מירי חיילי צה"ל שבוצע בלילה שבין 25.8.92 ל- 26.8.92 על בית מגורים בג'נין, במסגרת פעילות צבאית ללכידת שני מבוקשים, (להלן: "המבוקשים" או "המחבלים"). התובע מס' 1 הינו אביהם של התובעות מס' 2 ו- 3, ילדות קטינות, בנות שנה ושלש שנים בעת האירוע. באותו אירוע נהרגה מהא עלאונה, אמם של התובעות 2 ו- 3, אשתו של התובע מס' 1, (להלן: "המנוחה"). התובע מס' 1 כלל לא שהה בבית באותו לילה, ומן הסתם גם לא נפגע באותו אירוע, אלא שהוא תובע בתור עזבון אשתו המנוחה. התביעה הוגשה תחילה בבית המשפט המחוזי בנצרת בתאריך 5.4.99, אך הועברה לבית משפט זה בתאריך 26.6.02. בדיון מיום 22.1.03 הוחלט לפצל את הדיון כך שתחילה תישמע שאלת האחריות בלבד. 2. עפ"י הנטען בכתב התביעה, בתאריך 26.8.92, בשעה 01:00 או בסמוך לכך, שהתה המנוחה ושתי בנותיה בתוך ביתם בג'נין, ותוך כדי כך פתחו חיילי צה"ל באש וירו לעברן, וכתוצאה מכך נהרגה האם ונפגעו שתי הבנות באורח קשה מפגיעות ירי. עפ"י הנטען בכתב התביעה, הפגיעה בתובעות אירעה כתוצאה מרשלונתה הבלעדית של הנתבעת, האחראית אחריות ישירה ו/או שילוחית לאירוע התאונה. 3. אומר כבר עתה, כי לאחר שמיעת הראיות הוברר שנסיבות התאונה אינן "פשוטות" כפי שתוארו בכתב התביעה. אמנם אין חולק כי התובעות 2 ו- 3 ואמן המנוחה נפגעו כתוצאה מירי, אלא שהוברר כי עיקר המחלוקת בין הצדדים, במישור העובדתי, הינה באשר למקור הירי שפגע בתובעים וכן נסיבות הירי. בפי הנתבעת היו שלוש טענות עיקריות: האחת, שהתובעות כלל לא נפגעו מירי של חיילי צה"ל; השניה, כי אף אם כך אירע הרי שחיילי צה"ל לא התרשלו בביצוע הירי; השלישית, כי אף אם התובעות נפגעו מירי רשלני של חיילי צה"ל, הרי שבנסיבות ביצוע הירי קמה למדינה ההגנה הקבועה בסעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב - 1952, המורה לאמור: "אין המדינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל." אדון בטענות הנתבעת כפי שהובאו לעיל אחת לאחת לפי סדרן, לאחר שאתייחס לנסיבות האירוע כפי שהוכחו בפניי. נסיבות האירוע כפי שהוכחו בפניי: 4. מטעם התובעים העידו שני עדי ראיה. עד תביעה מס' 1 מר מוחמד מוסטפא גיתאוי, אשר שהה בעת האירוע, הוא ובני משפחתו, בקומת הקרקע של אותו מבנה, שם הוא מתגורר. עת/1 תיאר את המבנה כמבנה בן שתי קומות. הוא ובני משפחתו התגוררו בקומת הקרקע וכן גם משפחת התובעים, אשר התגוררה בדירה סמוכה. על אשר אירע באותו לילה העיד עת/1 כדלקמן: "ת: היינו יושבים בבתים שלנו ואז שמענו ירי כבד ולאחר מכן הירי פסק וקראו לנו ברמקולים לצאת מהבית, פתחנו את הדלת, גם מהא (המנוחה - ס.י.) פתחה את הדלת של הדירה שלה ואז מייד התחילו לירות שוב, ואז נשכבנו ארצה והיו נשים נוספות מהבית שהתחילו לצרוח שמהא נפטרה ובנותיה נפגעו". (עמ' 14 ש' 10 - 13). "ת: מייד כשפתחנו את הדלתות ויצאנו התחיל הירי שהביא לפטירת מהא. דלתות הכניסה שלנו ושל מהא נפתחות כלפי חוץ ולא כלפי חדר המדרגות". (עמ' 14 ש' 15 - 16). "החיילים ביקשו מאיתנו לצאת ולהסגיר את עצמנו, כשפתחנו את הדלתות ויצאנו, ירו בנו מבחוץ". (עמ' 15 ש' 15 - 16). 5. עת/2, שכן שהתגורר במרחק של כ- 25 - 30 מ' מבית התובעים, תיאר את אשר אירע באותו לילה כדלקמן: "ת: היו שני חמושים בתוך בית השכנים והחיילים עלו לגג הבית שלי. לאחר כ- 10 דקות עד רבע שעה לאחר חצות ביקשו מהדיירים באמצעות הרמקולים לפנות את הבית של השכנים. לאחר שהמנוחה מהא פתחה את הדלת של הבית שלה, יצאה מחוץ לבית כשהיא נושאת בזרועותיה את שתי בנותיה, התחדש הירי מצד החיילים שהיו ממול, נפלה ארצה וכל קבוצת הנשים שהיו איתה נפלו ארצה ואז שמעתי צרחות מהבית "נפטרה - נפטרה". אחר כך היו חילופי אש ביניהם, החיילים ירו לכיוון החמושים ובבוקר לאחר שהפעולה של החיילים הסתיימה הלכנו לבית של השכן וראינו את הגופה שם. כשנפגעו בזמן הירי ראינו גם את הילדות." (עמ' 22 ש' 12 - 19). ועוד: "ת: הירי היה מצד החיילים שהיו ממול, כי לא היה לפני שיצאו יריות ורק כשפתחו את הדלת התחדש הירי מצד החיילים". (עמ' 22 ש' 24 - 25). בחקירתו הנגדית אישר עת/2, כי הוא ראה במו עיניו את המנוחה ושתי בנותיה כשכבר נפלו ארצה וכן שמע את הצרחות "נפטרה - נפטרה", וזאת כשצפה במתרחש מחלון ביתו. (עמ' 24 ש' 1 - 9). עת/2 שב והדגיש, כי בעת שנתבקשו הדיירים לצאת מהבית לא היה ירי בכלל, וכי הוא יכול היה לראות את הדיירים יוצאים מהבית בזמן שהיתה הפוגת אש, משום שהמקום כולו היה מואר כאור יום. (ר' עמ' 26 ש' 8 - 9, ש' 25). לשאלה מנין לעת/2 הבטחון שהירי כלפי הדיירים היה מכיוון חיילי צה"ל, השיב כי החיילים היו מסביב לבית וכן על הגג של הבית שלו, וזה בדיוק מול דלת הבית שבו היה האירוע שממנו יצאו הדיירים שנפגעו. (עמ' 26 ש' 27 - 28). כמו כן הסביר עת/2, כי סביב הבית שלו היו רק חיילי צה"ל, וכי הוא שמע כי מקור הירי מסביבת הבית שלו, ומאחר והאירוע התרחש בלילה ניתן היה לראות את ההבזקים של הכדורים ואת כיוון הכדורים, וזה היה מכיוון החיילים. מה גם שהוא ראה, כך על פי עדותו, את החיילים שעמדו לפני הבית שלו כשהם יורים לכיוון בית השכנים, הכוונה לבית שהיה מכותר ע"י חיילי צה"ל. (ר' עדותו בעמ' 27 ש' 16 - 26 וכן עמ' 28 ש' 3). 6. עת/1 אף הוא אישר, כי המקום היה מואר בתאורת לילה ע"י חיילי צה"ל. שני העדים אישרו כי המבוקשים היו ממוקמים בקומה השנייה. בענין זה אין חולק גם מהצד שכנגד. חלק מחיילי צה"ל אף התמקמו בשלב די התחלתי של האירוע על גג אותו מבנה. עת/1, אשר, כאמור, שהה עם שאר הדיירים בקומת הקרקע של הבית המכותר, הוסיף בעדותו, כי: "החיילים ביקשו מאיתנו לצאת ולהסגיר את עצמינו, כשפתחנו את הדלתות ויצאנו ירו בנו מבחוץ" (עמ' 15 ש' 15 - 16). וכן כי: "לפני שיצאנו היתה הפסקה ביריות וקראו לנו לצאת באמצעות הרמקולים". (עמ' 17 ש' 21). זה המקום לציין, שכל העדים, אלה מטעם התביעה ואלה מטעם ההגנה, תיארו מצב של חילופי אש כבדים לאורך זמן, מאז תחילת הכיתור של הבית ועד לאור יום. 7. על אמינותו של עד תביעה 1 ניתן ללמוד, בין היתר, מתשובותיו הכנות בחקירתו הנגדית, עת נשאל אודות יחסיו וקרבתו לתובעים: "ש: אתם חברים. ת: לא, אנחנו שכנים ועד עכשיו אנחנו שכנים. ש: מאז המקרה ועד עכשיו נכון שדיברתם הרבה על המקרה, מה קרה ואיך קרה. ת: תמיד דיברנו על הנושא הזה. ... ש: כשקיבלת את ההזמנה, דיברת איתו על מה ההזמנה ולמה אתה מוזמן. ת: בטח. ש: והתובע אמר לך בשביל מה הוא צריך אותך בבית המשפט. ת: אמר לי ועניתי לו שאני מוכן לבוא למשפט. ש: הוא דיבר איתך על כמה נקודות מהדיון שלך או שאמר תבוא ושם ישאלו אותך. ת: אמר לי תבוא ושם ישאלו אותך. ש: ולא שאלת אותו מה ישאלו אותך, מה אתה צריך להגיד. ת: לא. הוא אמר לי שאני צריך לבוא ולהעיד על מה שראיתי וזהו. ... ש: נכון שדיברתם אתה והעד על המשפט. ת: על מה נדבר, כל הזמן רק דאגנו איך להגיע ואיך להיכנס לארץ. ש: כל הזמן שנסעתם באוטו לא דיברתם על המשפט שום מילה. ת: אני נשבע שכמעט חצי מהדרך עשינו ברגל. ש: וכשהלכתם ברגל האם דיברתם על המשפט. ת: האדמה בוצית וחיילים בכל מקום ופחד מיריות". (עמ' 20 ש' 17 ואילך, עמ' 21 ש' 1 - 10). עדויותיהם של עדי התביעה מהימנות עלי, תאמו אחת את השנייה בכל הקשור לתיאור נסיבות האירוע, פריסת החיילים בשטח, מהלך הפעולה והאירוע הספציפי של יציאת הדיירים מהבית המכותר ופגיעת התובעות מירי. 8. מטעם הנתבעת הובאו ארבעה עדים אשר השתתפו בפעולה באותו לילה, אלא שארבעתם לא יכלו להעיד על נסיבות היפגע התובעות מירי. עד הגנה 1 מר ניסים אלמליח, שירת באותה עת סגן ניצב במשמר הגבול, ופיקד על צוות יחידת "המסתערבים" של משמר הגבול. עד זה תיאר, כי לפני הכיתור של הבית קדמו שלושה שבועות של מעקב ותצפיות אחר שני המבוקשים, המשתייכים לחוליות ה"פנתר השחור", אשר תוארו כנועזים ביותר ואשר הטילו אימה על הסביבה, ואף הרגו לפני זמן מה מאבטח ישראלי בתחנת דלק בג'נין. (ר' עמ' 32 ש' 7- 8). על נסיבות האירוע העיד עה/1 זה כדלקמן: "האירוע התחיל בזה שאנחנו למעשה הגענו אל הבית כדי לעצור אותם, נפתחה אש מתוך חדר הבית, מבעד לדלת, זאת אומרת אנחנו ניסינו להיכנס לתוך הבית ונפתחה אש מתוך הבית, אנחנו כמובן השבנו באש לכיוון המקור, לאחר מכן ניסינו לפרוץ לתוך הבית מהקומה השנייה ושם שוב נפתחה אש ושם נהרג מפקד היחידה, כל ניסיונות הפריצה שלנו מכיוון הפתח לוו באש". (עמ' 32 ש' 18 - 22). "לאחר מכן נוצר איזה שהוא מגע עם האוכלוסיה ונאמר לאוכלוסיה לצאת החוצה מהבית, וזה אני מניח שזה השלב שבו הם ירו והאישה נפגעה, זה לא השלב שאותו אני ראיתי, כי באותו שלב אני הייתי למעלה במבנה עצמו" (עמ' 33 ש' 1 - 3). לשאלת בית המשפט באם עה/1 זוכר את נקודת הזמן שבה נהרגה המנוחה ונפצעו שתי בנותיה מירי, השיב: "לאחר התחקיר נודע לי על האירוע שבו היה שלב שבו נתנו לאנשים לצאת וכנראה זה השלב שבו היא נפגעה". (עמ' 33 ש' 6 - 7). עה/1 אף העיד, כי גם המחבלים הפסיקו את הירי כדי לאפשר לאוכלוסיה לצאת עפ"י קריאת חיילי צה"ל. "כשנוצר קשר והיה אפשר לתת להם לצאת החוצה, אז הם יצאו החוצה, ואנשים שלא השתתפו בלחימה הוצאו החוצה, והמחבלים איפשרו להם לצאת החוצה, כך אני מאמין". (עמ' 34 ש' 6 - 8). בחקירתו הנגדית כשנשאל עה/1: "ש: תסכים איתי גם שאילו הייתם משאירים את האזרחים בתוך הבית, שכובים על הרצפה, הסכנה שהיתה נשקפת לחייהם היתה פחותה יותר. ת: לא נכון. אני חושב שהם היו נפגעים. ש: גם חשיפתם לאש היתה פוגעת בהם. ת: לא לאש שלנו, וגם מההבנה שלי לא לאש של המחבלים, כי המחבלים התכוונו לירות עלינו ולא על דיירי הבית, ולכן היה יותר נכון להוציא אותם החוצה ולבודד אותם, כי הפתרון השני היה או לפרוץ לתוך הבית באש, או להפעיל נשק יותר כבד". (עמ' 37 ש' 17 - 23). בהקשר זה אומר, כי התברר מעיון ב- נ/1 שאחת הילדות נפגעה בבטנה מירי, דבר המלמד כי מקור הירי היה ממול. אין זה הגיוני שהמבוקשים שהתבצרו אותה עת בקומה השניה, ומן הסתם גם התחבאו מפני חיילי צה"ל, יבצעו ירי הישר כלפי מטה, לכיוון קומת הקרקע, ולפגוע במנוחה ושתי בנותיה מייד בצאתן מדלת הכניסה של ביתן. 9. עה/2 מר חסון חסון, ששימש באותה עת אלוף משנה, והיה קצין מבצעים מיוחדים באוגדת איו"ש, פתח ואמר בעדותו, כי האירוע זכור לו היטב. אלא שתיכף ומיד התברר, כי בעת האירוע הספציפי של הפגיעה בתובעים כלל לא היה במקום. הוא הצטרף לאירוע בשלב מאוחר יותר כשמפקד הכוח, אלי אברהם ז"ל כבר נפגע, ולאחר שהתבצעו כבר שני ניסיונות הפריצה לבית. הוא הצטרף לכוח שהיה על גג אותו מבנה. (ר' עמ' 41 ש' 13 - 16 וכן עמ' 46 ש' 8, ש' 12 - 13). על כן, עדותו של עד זה אף היא לא יכלה לשפוך אור על נסיבות היפגען של התובעות באירוע. עה/2 תיאר את פריסת הכוחות במקום והשיב, כי הכוח היה גם מול הבית וגם מסביב לו וגם על גג הבית. כמו כן, זיהה את תמונות הבית שהוצגו (ת/1, ת/2) כתמונות הבית בו התבצרו המבוקשים, וכן אישר כי ניתן לזהות בתמונות סימני ירי על דלת הבית וכן על קיר הבית החיצוני. (עמ' 47 ש' 7 -12). 10. עה/3, מר ביבאר רוקון, רס"מ במשמר הגבול בעת הרלוונטית, היה מפקד הכוח של המארב אשר ארב למבוקשים וראה אותם נכנסים לאותו בית. עה/3 העיד, כי הוא היה בצד הצפוני של הבית כאשר חבר לכוח שכיתר את הבית, הלא הוא הצד הנגדי לחזית הבית, כך שמן הסתם לא יכול היה לראות את אשר אירע בחזית הבית. (ר' עדותו בעמ' 55 ש' 11). כמו כן, הוא הוסיף כי ידע על הירי על המנוחה רק בשעות הבוקר המאוחרות (ע' 55 ש' 16). בניגוד לעדויותיהם של כל שאר עדי ההגנה, שלל עד זה מכל וכל, כי היה ירי כלשהו מצד חיילי צה"ל לכיוון הבית, בנימוק כי היו כוחות צה"ל על הגג, (עמ' 55 ש' 18). כזכור, שאר עדי ההגנה העידו שהיו חילופי אש כבדים, לאורך שעות, בין חיילי צה"ל למבוקשים שהתבצרו בקומה השניה; משמע, חיילי צה"ל ירו לכיוון הבית במהלך כל הפעולה. סתירה חזיתית זו בעדויות ההגנה מטילה צל כבד על אמינותו של עד זה; מה גם שגם כך, עדותו חסרת משקל ראייתי, הואיל ובאותה עת שהה בצד האחר של הבית ולא יכול היה לראות את נסיבות היפגען של התובעות. 11. עה/4, סגן אלוף איתן עוזרי, אשר היה מפקד האירוע בעת הרלוונטית, ומפקד הכוחות בג'נין באותו יום, העיד כי עפ"י מידע מודיעיני אודות המבוקשים הוצב מארב בסמוך לאותו בית, ולאחר מספר לילות זיהו שהמחבלים הגיעו אל הבית, (עמ' 60 ש' 7 - 12), וכך למעשה ניתנה ההוראה למבצע לכידתם של אותם מבוקשים. גם עד זה אישר, כי חילופי הירי החלו לאחר שנכשל ניסיון הכניסה השקט, לצורך מעצר המבוקשים, וחיילי צה"ל שהקיפו את הבית ביצעו ירי לכיוון הבית והתנהלו חילופי אש משך זמן רב, (ר' עדותו בעמ' 60 ש' 22 - 25). עה/4 העיד, כי לאחר שאלי אברהם ז"ל נורה ונהרג עלה בעצמו על גג המבנה, (עמ' 61 ש' 6). בשלב מסוים נקראו האזרחים לצאת והודע להם שהחיילים מפסיקים אש (עמ' 61 ש' 17). עוד הוסיף כי לא ידוע לו ממה נהרגה המנוחה (עמ' 62 ש' 28) אם כי אישר כי לאחר תחקור האנשים שיצאו מהבית נמסר על האישה שנפגעה ונמצאה בתוך הבית (עמ' 62 ש' 4 - 5). כמו כן, פירט עה/4 את מורכבות הסיטואציה, עת נשאל מדוע לא פונה המבנה מאזרחים עוד בטרם נכנסו המבוקשים לאותו מבנה, וכך השיב: "ת: פעולה כזו היתה חושפת את המארב שלנו ומכשילה את הפעולה. ש: מדוע לא ניסיתם לפנות את האזרחים בשקט בטרם תחילת הפעולה הצבאית לאחר שנוכחתם שהמבוקשים כבר בפנים. ת: יש שני מחבלים מסוכנים בתוך הבית, אנו לא יודעים איפה נמצאים המחבלים, איפה נמצאים האזרחים. זאת סיטואציה בלתי אפשרית. ש: אם הייתם עושים את הפינוי של האזרחים בשקט ללא קריאה ברמקולים למה לא עשיתם זאת. ת: זה בלתי אפשרי להוציא בשקט אנשים בתוך הבית כאשר בתוך הבית נמצאים מחבלים." (עמ' 66 ש' 9 - 18). 12. בבחינת אלה מול אלה, הגעתי לכלל מסקנה כי מאזן ההסתברות נוטה לזכות התובעות. עדי התביעה היו עדי ראיה לאירוע, ואילו כל עדי ההגנה לא יכלו להעיד על נסיבות האירוע הספציפי. עדי ההגנה לא ראו את אשר אירע בעת שהתובעות נורו. זאת ועוד, לא ניתן כל הסבר מדוע לא הוזמן להעיד ולו חייל אחד, אשר ראה את רגע היפגען של התובעות מהירי. מאחר וחיילים רבים היו בשטח, בקרבת מקום שהואר כאור יום, הרי סביר להניח שהיו מספר חיילים שראו במו עיניהם את אשר אירע. לא רק הימנעות מהבאת ראיה משמשת לחובת הנתבעת, אלא גם הימנעות מבדיקה פתלוגית של גופת המנוחה, אשר יכלה לקבוע את כיוון הירי ולהבהיר את נסיבות הירי, לא נעשתה כלל ע"י הנתבעת. יצויין שגופתה של המנוחה היתה ברשות החיילים מייד משהסתיימה הפעולה בשעת בוקר. זאת ניתן ללמוד מאסופת המסמכים אשר הוגשה ע"י הנתבעת וסומנה כחבילה אחת נ/1. במקבץ מסמכים אלה צורפו יומן המבצעים, סיכום הפעולה, דיווח שוטף על הפעולה וכן שאר רישומים ודיווחים מודיעיניים. כעולה מ- נ/1 גופת המנוחה הוחזרה לידי משפחתה לשם קבורה בחלוף כיממה מיום האירוע, ועל אף שדווקא גופות המבוקשים הועברו לבדיקה פתלוגית, לא כך נעשה לגבי גופת המנוחה. כך נרשם ביומן המבצעים: "במקביל תינתן או תימסר גופת האישה למשפחה בפתח כפר עג'ה לצורך קבורה, ליווי עד הכפר באחריות החטיבה + מנהל". הרישום ביומן המבצעים, "לבדוק את מועד קבורת המבוקשים והאם הוצאו מהפתלוגיה", מלמד כי שני המבוקשים אכן הועברו לבדיקה פתלוגית, אך לא כך נעשה לגבי המנוחה. לא רק בדיקה פתלוגית לא נעשתה לגופת המנוחה, אלא שעיון ב- נ/1, שכאמור מכיל מספר רב של מסמכים ורישומים, מעלה כי למעשה לא נעשתה פעולה כלשהי, אף לאחר מעשה, כדי לברר מה היו נסיבות הריגתה של המנוחה. 13. יחד עם זאת, ניתן ללמוד מ- נ/1 שאחת מבנות המנוחה (בת ה- 3) נפגעה קשה בבטנה. עוד נרשם באותו רישום "כנראה הנ"ל קשורות לאירוע בשכונת (מילה לא קריאה) בג'נין קשור לאירוע". ברישום ביומן המבצעים משעה 06:10 של אותו בוקר, נרשם: "2 פצועים מג'נין הגיעו לבי"ח רפדייה דוהה חאלד מוחמד נאצר עלאונה (הכוונה לדועאא - התובעת מס' 2 - ס.י.) תושבת ג'נין בת שנה כדור ביד ימין, מצב בינוני לפני ניתוח והשנייה לובה חאלד מוחמד נאצר עלאונה (הכוונה ללוא - התובעת מס' 1 - ס.י.) בת 3 מג'נין כדור בבטן מצב קשה בניתוח. " 14. על משקלה הראייתי של הימנעות בעל דין, ויהא זה הנתבע, מלברר את נסיבות האירוע, נאמר מפיו של המשנה לנשיא (בדימ') א. מצא, בע.א. 361/00 עאזם דאהר ואח' נ' סרן יואב ואח': "הלכה מיוסדת היא מלפניננו כי מקום שבו נתבע גורם ברשלונותו נזק ראייתי לתובע - כלומר, פוגע ביכולתו של התובע להשתמש בראיה שלכאורה הינה בעלת פוטנציאל לביסוס איזו מן הטענות העובדתיות שעליהן מבוססת תביעתו - עשוי בית המשפט להטיל על הנתבע את נטל השכנוע להיותה של אותה טענה עובדתית בלתי נכונה". (ר' סימן 19 לפסה"ד). באותו פסק דין עאזם דאהר הנ"ל, דובר על מקרה בו נפצע התובע באורח קשה כתוצאה מירי לעברו, בעת שהתקרב עם רכבו למחסום צה"לי. אומר כב' השופט מצא בסימן 20 לפסה"ד הנ"ל: "באי בדיקתם בידי מומחה מז"פ של שרידי הירי במכונית נכשלה המשטרה כפי שיוסבר להלן, במחדל רשלני. בכך שמטה מידי המערער שביצוע בדיקה כזו נבצר מיכולתו - ראיה בעלת פוטנציאל לביסוס טענתו כי נפגע מירי של קליע פלסטיק. זהו מצב טיפוסי שבו ראוי להחיל על המקרה את דוקטרינת הנזק הראייתי, במובן זה שנטל השכנוע ביחס לנסיבות האירוע שבמהלכו נפגע המערער, יוטל על המדינה". ועוד: "ענייננו בתביעת נפגע נגד המדינה, הסומכת על טענתו כי נורה ונפגע מידי חייל צה"ל . בדיקת שרידי הירי בידי מומחה מז"פ עשויה היתה להעמיד לרשות המערער את הראיה האולטימטיווית שבכוחה לאשש, או לשלול, את טענתו כי נפגע מירי של כדור פלסטיק. ודוק: הצבא והמשטרה הם אורגנים של המדינה והיא הנושאת באחריות למעשיהם ולמחדליהם. במחדלה לבדוק את המכונית בידי מומחה מז"פ שללה המשטרה מן המערער את הראיה המרכזית שנדרשה לו להוכחת טענתו כי נפגע מקליע פלסטיק שנורה ע"י סרן יואב. בהיות המערער והצדדים צדדים ישירים הן לתביעת הנזיקין והן לגרימת הנזק הראייתי, קמה חזקה ראייתית לזכות המערער כי נורה ונפגע מקליע פלסטיק." (ר' סימן 20 לפסה"ד של השופט מצא). השופט מצא מוסיף, כי אף בהנחה שהיו מצויים ברשות תושבים מקומיים בג'נין כדורי פלסטיק, אין בכך כדי לשנות את המסקנה אליה הגיע. 15. ולענייננו, אין חולק כי גופת המנוחה היתה ברשות הנתבעת מעת שהסתיימה הפעולה הצבאית, ולפרק זמן שהספיק לשם ביצוע בדיקה פתלוגית, כפי שזו בוצעה לגופות שני המבוקשים. אין חולק כי חובתה של המדינה לברר ולחקור את נסיבות הריגתה של המנוחה בנסיבות הענין. מתבקשת, איפוא, המסקנה שאי ביצוע הבדיקה הפתלוגית מהווה מחדל רשלני מצד המדינה. זאת ועוד, בדיקה פתלוגית כזו יכלה גם להוביל לקליעים, או לשרידי הקליעים, שפגעו במנוחה; ובדיקה בליסטית, או בדיקת מז"פ, ייתכן והיתה מובילה למקור הירי. 16. הנתבעת ניסתה לטעון, כי המנוחה נהרגה כשעוד היתה בתוך הבית, אלא שטענה זו אינה עולה בד בבד עם ניסיונה לטעון, כי המנוחה נורתה מאש המבוקשים. אמנם נרשם במספר הזדמנויות ב- נ/2 כי גופת המנוחה נמצאה בתוך הבית, אלא שכפי ששמענו מעדי התביעה, המנוחה נורתה מייד כשפתחה את דלת ביתה, כך שהסתירה בין שתי הגרסאות אינה סתירה מהותית היורדת לשורש הענין. יתכן שאכן משנורתה המנוחה נפלה בפתח ביתה, ומשום כך נאמר שגופתה נמצאה בתוך הבית. זאת ועוד, הוכח בפניי שהמנוחה נורתה עת היתה הכרזה על הפסקת אש לצורך פינוי הדיירים מקומת הקרקע, ועת שהדיירים החלו לצאת החוצה, וכי בעת זאת נורתה המנוחה ושתי בנותיה, ונשמעו הצרחות "נפטרה - נפטרה". הדברים מלמדים, כי המנוחה נהרגה בעת שיצאה מהבית, יחד עם שאר הדיירים, ולכל היותר נהרגה ונפלה על מפתן דלת ביתה. 17. לאור כל המקובץ לעיל, ניתן לסכם את נסיבות האירוע בו נפגעו התובעות כפי שהוכחו בפניי, כדלקמן: בעקבות מידע מודיעיני שהגיע לנתבעת הוזעק כוח צה"לי גדול, אשר כיתר את הבית בו התבצרו המבוקשים; תחילה נעשה ניסיון לעצור את המבוקשים ללא ביצוע ירי, אלא שתכף ומיד התפתחו חילופי אש כבדים אשר התארכו שעות, ועד לאור היום. במהלך חילופי הירי ההדדי נורתה ונהרגה המנוחה מאש חיילי צה"ל, ואילו שתי בנותיה שנשאה על זרועותיה נפגעו מהירי ונגרם להן נזק גוף. התובעות נפגעו מירי בעת שהוכרזה הפסקת אש לזמן קצר ובעת שדיירי הבית, כולל התובעות, פעלו עפ"י הנחיות מפורשות של הכוח הצה"לי, שפעל במקום, ואשר פקד עליהם לפנות את הבית. הפסקת הירי באותה העת היתה הן מצד חיילי צה"ל והן מצד המבוקשים שהיו באותה עת בקומה השניה של הבית. כן הוכח בפניי, עפ"י מאזן ההסתברות, כי הירי ממנו נפגעו התובעות, היה ירי של חיילי צה"ל. אחריות הנתבעת לאירוע: 18. הלכה פסוקה היא, כי חלה על חיילי צה"ל חובת זהירות בעת ביצוע פעילות בקרב אוכלוסייה אזרחית בין בתחומי הקו הירוק ובין מעבר לו, בכל הקשור בשימוש בנשק. (ר' בענין זה פרשת עאזם דאהר הנ"ל (סימן 23) וכן ע.א. 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל פד"י נו(4) 304, 311). השאלה היא האם בנסיבות המקרה שבפנינו, סטו חיילי צה"ל מרמת ההתנהגות הסבירה והראויה, זוהי רמת הזהירות של האדם הסביר. כבר נאמר: "סבירות ההתנהגות בעוולת הרשלנות ("ההתרשלות") אינה נבחנת בחלל ריק. היא תמיד פונקציה של הנסיבות. ... השאלה אינה כיצד היה אדם סביר שאינו חשוף לנסיבות המיוחדות של המקרה מתנהג; השאלה הינה, כיצד היה האדם הסביר, הנתון במצבו של המזיק מתנהג. גם אם בחינת סבירות ההתנהגות נעשית, מטבע הדברים לאחר זמן, המטרה הינה לבחון את סבירות ההתנהגות בעת ההתרחשות, עפ"י הידוע אותה עת. הבדיקה אינה בראיה של חוכמה לאחר מעשה... הבדיקה היא בראיה של חוכמה בעת המעשה." (ר' סימן 11 לפסק דינו של כב' הנשיא ברק בע.א. 5604/94 אוסאמה חמד ואח' נ' מדינת ישראל). ועוד: "אכן כאשר שוטרים או חיילים פועלים בתנאי לחץ וחירום שלא הם גרמו, המונעים מהם שקילה ובחינה רגילים של החלופות והמחייבים החלטה מהירה שלא ניתן להתכונן אליה מראש, יש לבחון את סבירות פעולתם במסגרת תנאים מיוחדים אלה. אין לנתק את ההתנהגות מהתנאים שסבבו אותה... כן יש להתחשב בטעויות בשיקול דעת שאינן מגיעות כדי התרשלות. ודוק: מצב החירום אינו קובע אמת מידה מיוחדת של סבירות. מצב החירום הוא אחת הנסיבות הקובעות את דרכי ההתנהגות הסבירה. גם במצבי חירום יש ואדם מתנהג באופן לא סביר, ועליו לשאת בתוצאות התרשלותו." (ר' סימן 12 לפסה"ד הנ"ל.) 19. בניסיון לתאר את מאפייניו של האדם הסביר אומר כב' הנשיא ברק בפסק הדין אוסאמה חמד הנ"ל (סימן 16) את הדברים המאלפים הבאים: "האדם הסביר אינו רק האדם היעיל. זהו גם האדם הצודק, ההוגן והמוסרי. זהו האדם הדואג לעצמו, לזולתו ולציבור, ואף כל אלה אינם משקפים את מלוא מורכבותו. עם זאת, האדם הסביר אינו האדם המושלם. זהו האדם המשקף את מורכבות חיינו, על מעלותיהם וחסרונותיהם. הסבירות מבטאת, על כן, את תגובתה הראויה של החברה. תגובה זו קשורה תמיד לנסיבות המקרה, והיא מבטאת את תפיסתה של החברה באשר ל'אשמה החברתית', המונחת ביסוד ההתרשלות. ענין לנו, איפוא, בגישתה של החברה - כפי שהיא מבוטאת באמצעות שופטיה - באשר להתנהגות הראויה בנסיבות הענין". 20. ולענייננו, התובעות נפגעו מירי חיילי צה"ל בעת שנקראו ע"י חיילי צה"ל לצאת ולפנות את הבית בו שהו בקומת הקרקע. לא יהא זה נכון לבחון את השיקולים המבצעיים של מפקדי הכוח שפעל במקום אשר הניא אותם לקבל אותה החלטה של פינוי הדיירים האזרחים באותו רגע. אלא שמרגע בו ניתנה ההוראה לדיירים לפנות את הבית ואף "הוכרזה" הפסקת אש זמנית, משני הכיוונים, ביצוע פעולת הירי אל עבר הדיירים שיצאו בוודאי מלמד על התרשלות והתנהגות בלתי סבירה. החיילים לא הופתעו ע"י יציאה פתאומית של הדיירים; מה גם שבנסיבות הענין לא בוצע באותו רגע ירי מצד המבוקשים לכיוון החיילים, ומכל מקום לא הובאה ראיה כלשהי שאכן בוצע ירי כזה. על פניו מתבקשת המסקנה שביצוע ירי של החיילים לעבר הדיירים היה מעשה רשלני. זאת ועוד, המבוקשים התבצרו, כאמור, בקומת אחת מעל קומת הקרקע, כך שירי, אם היה נחוץ, היה צריך להתבצע לעבר הקומה השניה, ועל כן, שוב תאמר שירי לעבר הדיירים באותה עת היה מעשה רלשני. 21. משהגעתי לכלל מסקנה שביצוע הירי לכיוון הדיירים בעת שצייתו להוראות הצבא ויצאו מפתח ביתם בקומת הקרקע, היה מעשה רשלני מצד המדינה, ומשקבעתי שירי זה הוא אשר גרם למות המנוחה ופציעת שתי בנותיה, הנני עובר לבחון את השאלה האם חל במקרה שבפנינו החריג בדבר "פעולה מלחמתית", שאם תאמר כן, הרי שעל אף רשלנות הנתבעת פטורה היא. כפי שנאמר לעיל,מקור החריג הינו בהוראת סעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב - 1952, המורה לאמור: "אין המדינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל." פעולה מלחמתית מהי? 22. בהקשר של האינתיפאדה הראשונה (זו הרלוונטית לאירוע שבפנינו) ניתן פסק הדין בפרשת בני עודה ע"י בית המשפט העליון (ע.א. 5964/92 + 6051/92 ג'מאל קאסם בני עודה ואח' נ' מדינת ישראל ואח'), בו נקבעו הקריטריונים להגדרת הפטור מחבות שהוענק למדינה בגין מעשה שבוצע בגין "פעולה מלחמתית" של הצבא. וכך הוגדרה "פעולה מלחמתית" ע"י כב' הנשיא ברק בפרשת בני עודה הנ"ל, (סימן 10 לפסק דינו): "הפעולה היא מלחמתית אם זו פעולת לחימה, או פעולה מבצעית - צבאית, של הצבא. לא נדרש שהפעולה תתבצע כנגד צבאה של מדינה. גם פעולות כנגד ארגוני טרור עשויות להיות פעולות מלחמתיות, כך, למשל, אופיה הלחימתי של הפעולה המכוונת כנגד אויב (בין צבא מאורגן ובין גופי טרור) המבקש לפגוע בחיילים הוא שעלול ליצור את הסיכון המיוחד המצדיק הענקת חסינות למדינה". בהמשך מביא הנשיא ברק את דבריו של הנשיא שמגר (בע.א. 623/83 לוי נ' מדינת ישראל פד"י מ(1) 477, 479), באומרו: "רק פעולת מלחמה ממש במובנו הצר והפשוט של מונח זה, כגון: כינוס כוחות לקרב, תקיפה לוחמת, חילופי אש, פיצוצים וכד', שבהם בא לידי ביטוי האופי המיוחד של הלחימה על סיכוניה ובעיקר על השלכותיה ועל תוצאותיה, הם אלו אליהם כוונו מילותיו של סעיף 5". (ההדגשות שלי - ס.י). כמו כן, מתאר כב' הנשיא ברק בפסק דינו הנ"ל סיטואציה שבה "פעולת שיטור" עשויה להפוך בשלב מסוים ל"פעולת לחימה". 23. לענייננו, הוברר מעל לכל ספק, כי הפעולה שהחלה כ"פעולת שיטור" לצורך לכידת שני מבוקשים, הפכה עד מהרה ל"פעולה מלחמית" מובהקת מרגע שבו החלו חילופי הירי בין שני המחנות. במבצע השתתפו כוחות צבא רבים לרבות מסוק שהוזנק למקום. חילופי הירי נמשכו שעות עד לסיום המבצע שבסופו נלכדו המבוקשים לאחר שנהרגו. נשאלת השאלה האם גם בעת ש"הוכרזה" ע"י חיילי צה"ל הפסקת אש זמנית, אשר לה צייתו שני המבוקשים, ודיירי הבית, כולל התובעות, יצאו מביתם על פי הוראות חיילי צה"ל, גם אז ניתן עדיין להגדיר את הפעולה כ"פעולה מלחמתית". בוודאי תאמר שלא כל הפסקה של ירי מפסיקה את ה"פעולה המלחמתית". כל מקרה ונסיבותיו. בענייננו סבורני, כי מרגע שבו פקדו חיילי צה"ל על הדיירים לפנות את הבית, לצורך השלמת המבצע בו החלו, ואף לצורך כך "הוכרזה" הפסקת האש, ואכן היתה הפסקת אש הדדית זמנית, הרי שהפעולה הפכה להיות, לרגע, "פעולת שיטור", ומכל מקום הפסיקה להיות "פעולה מלחמתית"? כמו ש"פעולה שיטור" יכולה להפוך לאור התפתחות הנסיבות בשטח ל"פעולה מלחמתית", כך גם "פעולה מלחמתית" יכולה להיפסק או להפוך ל"פעולת שיטור", וסבורני שכך יש לראות את המקרה שבפנינו. אני מתחזק בדעתי זו לאור הפרשנות המצמצמת והקפדנית שיש ליתן לפטור שהוענק למדינה מכוח חריג זה, כפי שביטא זאת הנשיא שמגר בענין לוי נ' מדינת ישראל (ר' לעיל), וכן כפי שביטא זאת, זה מכבר הימים, השופט חיים כהן בע.א. 311/59+ 317/59 תחנת הטרקטורים נ' י. חייט ואח' פד"י יד(2) 1609: "אני מתחזק בדעתי זו לאור העובדה שהחוק המונח לפנינו לפירוש ולביצוע, תכליתו להעניק לאזרח שנפגע בידי שלוחי המדינה סעד ותרופה מאת המדינה; ונראה לי שיש לפרש את הסייגים, הבאים להגביל אחריות המדינה, פירוש קפדני, שלא ישלל מן האזרח סעדו אלא בה במידה שהמחוקק גילה רצונו בכך בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים. פירוש קפדני של הסייג שהמדינה לא תישא באחריות בשל פעולה מלחמית של צבא הגנה לישראל מביאנו לידי הגבלת הסייג לאותן פעולות אשר הן מלחמתיות בטבע ברייתן ואשר מקומן ורישומן לא ניכר אלא תוך כדי לחימה בלבד." (ר' שם בעמ' 1614 מול האות א-ב). (ההדגשה שלי - ס.י.). 24. לאור האמור לעיל, הגעתי למסקנה, כי לא חל על המקרה שבפנינו החריג "פעולה מלחמתית", שבגינו מוענק למדינה פטור מ אחריות בנזיקין, אף אם התרשלה. אוסיף, כי לא בלי היסוס הגעתי לכלל מסקנה זו, זאת לאור העובדה שהפעולה בכללותה היתה פעולה מלחמתית מובהקת, למעט אותם רגעים של הפסקת אש שיזמו חיילי צה"ל. יהא זה צורם, ובלתי צודק בעליל, לפטור את המדינה מאחריות, בנסיבות המקרה שבפנינו. כאמור, כל מקרה ונסיבותיו, וכבר נאמר, כי אמירה זו נכונה כמעט בכל סיטואציה. מה שהיטה את הכף לזכות התובעים, במקרה שבפנינו, לא העובדה שהיתה הפסקת אש לרגע, אלא העובדה שבמסגרת אותה הפסקת אש נצטוו הדיירים לפנות את הבית עפ"י הוראות חיילי צה"ל, לא מיוזמתם הם, ולא עפ"י הוראות המבוקשים. 25. לאור כל האמור לעיל, הנני קובע, כי הנתבעת התרשלה בביצוע הירי, כי החריג "פעולה מלחמתית" אינו חל בנסיבות הענין, וכי על-כן, על הנתבעת לפצות את התובעים בגין נזקי הגוף שגרמו להם כתוצאה מהירי. פיצוייםמקרי ירי