החלטה פתח דבר 1. מתן ההחלטה התעכב, לצערי, משום שבאי כוח הצדדים היקשו עלי במתן החלטה זו וגם משום שלאחר קבלת הסיכומים התלבטתי לא מעט עד שהגעתי למסקנה שאין למחוק את התביעה על הסף. משנדרש בא-כוחו דאז של התובע לטענה שיש למחוק את התביעה בהעדר חוות דעת רפואית ומשום שחוות הדעת שצורפה אינה עומדת בדרישות תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן - התקנות), ענה כהאי לישנא: "אין צורך בחוו"ד מומחה כדי להוכיח את אחריות הנתבעים. אנו מסתמכים על תעודות רפואיות ועל טענות משפטיות. יש כללים משפטיים וכדי להוכיחם אין צורך בחוו"ד מומחה". לאחר שהוגשו סיכומי הנתבעת 1 ביום 11.10.01, הונחה על שולחני, ביום 17.1.02, בקשה מוסכמת להארכת מועד להגשת סיכומי תגובה מטעם התובעים עד ליום 22.1.02. הסיכומים הוגשו באיחור של יום, ללא שלוו בהתנצלות. גם סיכומי הנתבעת 2 היקשו עלי, משום שיש בסיכומים מובאות מפרוטוקול החס"מ 17/97 (להלן - הפרוטוקול), שבו נחקר פרופ' יהודה היס - שחוות דעתו וחקירתו בתיק החס"מ, הם הבסיס לטענות המופנות כלפי הנתבעים בתיק שלפני - ברם, בסיכומים, אין הפנייה לעמודים המתאימים והיה עלי לטרוח ולחפש את הציטוטים המופיעים בפרוטוקול בכל העמודים. העובדות 2. התובע 1 הינו עיזבון המנוח אבו דייה (להלן - המנוח) שנפטר בבית החולים שערי צדק, בתאריך 20.5.97. התובעת 2 היא אלמנתו, התובעים 3-7 הינם ילדיו והתובעת 8 היא אימו של המנוח. כל התובעים, כאמור בכתב התביעה, היו תלויים במנוח, בחייו. לטענת התובעים מותו נגרם בגין המעשים והמחדלים המיוחסים לעובדי הנתבעים -מדינת ישראל (להלן - המדינה) ובית חולים שערי צדק. לכתב התביעה צורפה, כאמור, בין היתר, חוות דעת רפואית של הפתולוג פרופ' יהודה היס והפרוטוקול. השאלה המשפטית היא האם חוות דעת זו ממלאת אחר האמור בתקנה 127, לתקנות, שבה נאמר: "רצה בעל דין להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, לפי הענין...(להלן חוות דעת); אולם רשאי בית המשפט או הרשם לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת מטעמים מיוחדים שירשמו". תקנה זו יש לקרוא עם תקנה 137(א) לתקנות האמורות: "בעל דין שלא עשה כאמור בתקנה 127...ולא פטר אותו בית המשפט או הרשם מכך, לא ייזקק בית המשפט להוכחה של ענין שברפואה מטעמו לענין הנדון". אם אכן לא קיימו התובעים את מצוות התקנה, דהיינו, אין בחוות הדעת של פרופ' היס בסיס לטענות התובעים בדבר קשר סיבתי משפטי בין המעשים המיוחסים לעובדי הנתבעים לבין מותו של המנוח, יש למחוק את כתב התביעה. 3. המנוח, יליד 1960, גר עם אלמנתו וחמשת ילדיו בבית צפאפא. ביום 20.5.97, הוא נעצר בחשד של תקיפת שוטר. כאמור בסיכום המחלה מיום 20.5.97, של בית החולים הפסיכיאטרי בכפר שאול, בגין אשפוז יום, הגיע המנוח ביום האירוע, לפנות בוקר, להתפלל במסגד אל-אקצה. בדרך חזרה ראה "מסך לבן" מול עיניו ותפס מישהו (שוטר) ברגליו. הוא הכחיש שניסה לחטוף את נשקו של השוטר. לדבריו, כפי שנרשמו, 7 חיילים השתלטו עליו והכו אותו. הוא הובא לבית המעצר, שם נבדק על-ידי סגן הפסיכיאטר המחוזי דר' דנילוביץ, אשר נתן חוות דעת פסיכיאטרית ראשונית. משם הועבר המנוח לבית החולים כפר שאול. השוטרים אשר ליוו אותו מסרו כי בבית המעצר ניסה פעמיים לחתוך את גרונו בסכין גילוח. בכפר שאול נבדק על-ידי רופא פסיכיאטר מומחה ועובדת סוציאלית פסיכיאטרית בנוכחות איש צוות סיעודי, דובר ערבית, מהמגזר הערבי. לפי האמור בתעודה ,שצורפה לכתב התביעה, לא נצפו תכנים פסיכוטיים, האפקט היה דכאוני קל ותאם את נסיבות הסיטואציה בה נמצא. המנוח הוחזר באותו יום, בשעה 19:30, בליווי שוטרים שהוזמנו, לחדר המיון של בית החולים שערי צדק, בגלל זיהום באזור החתך בצוואר. עד קרוב לחצות היה המנוח רגוע, כאשר שני שוטרים שומרים עליו, בעודו כבול באזיקים ושכוב על מיטת ברזל. בשעה 23.40 עזב אחד השוטרים את המקום והמנוח נשאר בהשגחתו של שוטר אחד. טענות התובעים 4. השוטרים והמאבטחים התנפלו על המנוח ותקפו אותו תוך הפעלת כוח בלתי סביר שגרם לו לחבלות שהביאו למותו. מעשיהם של הנתבעים גרמו למותו של המנוח, משום שהם הפעילו כוח מוגזם נגדו בעת שהיה אזוק. מעשים אלה של המאבטחים והשוטרים הם שגרמו למותו של המנוח, כפי שעולה מדברים שאמר פרופ' יהודה היס, בחקירתו בתיק החס"מ. קיים קשר סיבתי-משפטי בין הכוח הפיזי אשר הופעל כנגד המנוח, לבין מותו. 5. טענה נוספת, במישור המשפטי היא, שחל סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן - הפקודה), המחיל את הכלל של הדבר מדבר בעדו. אין חולק כי המנוח נעצר כאשר היה במצב גופני תקין. הוא היה מצוי במשמורתה של המדינה וככזו היא הייתה אמורה להבטיח את בטחונו האישי, לרבות מצבו הבריאותי. הפנייתו של המנוח לבית החולים שערי צדק היתה צריכה להיעשות תוך תיאום מלא בין הנתבעים, במובן זה שהיה עליהם להיערך, ביחד ולחוד, לאפשרות של התפתחות אירוע, כפי שאירע בין כותלי בית החולים שערי צדק, ולצפות את התוצאות שעלולות להיגרם בעטיו. 6. לחילופין, מבקשים התובעים למנות מומחה מטעם בית המשפט ואף הציעו את פרופ' רוזנמן, שהוא מבכירי הפתולוגים בארץ ומשמש כמנהל המכון הפתולוגי בבית החולים שערי צדק. לחילופי חילופין, התובעים מבקשים לחקור את פרופ' יהודה היס. טענות משותפות של הנתבעות 7. גרסת הנתבעות לאירועים בבית החולים שערי צדק היא כדלהלן: קרוב לחצות, בעת שהמנוח נבדק ע"י שני רופאים, הוא החל לפתע להשתולל וצעק: "אללה הוא אכבר" ו"איטבח אל יהוד". הוא הכה את השוטר, ששמר עליו, עם קופסת עץ, פצע אותו וניסה לחטוף את נשקו. במהלך השתוללותו, הוא השתחרר מהאזיקים, התפרע באופן מאיים, הכה וחבט בכל הסובבים, כולל אזרחים, מאבטחים ושוטר נוסף שחשו למקום. המנוח הפך את המיטה עליה שכב והחל להטיח את גופו ואת ראשו בחוזקה כלפי הרצפה. כ-20 דקות לאחר תחילת האירוע, נראה כי נרגע, אך כאשר ניסו להפוך אותו על גבו, התברר כי הוא מחוסר הכרה. ניסיונות החייאה לא צלחו ונקבע שהמנוח נפטר. טענות הנתבעת 1 8. אין בידי התובעים חוות דעת המבססת קשר סיבתי-משפטי בין תקיפתו של המנוח, כטענת התובעים לבין מותו, אך המדינה הצהירה שבשלב זה לא תעלה את הטענה והיא ביקשה לקבוע מועד לחקירתו הנגדית של פרופ' היס. רק בתום החקירה הזו תשמענה טענות הצדדים בשאלת מחיקתה על הסף של התביעה. לבית המשפט סמכות ללכת בדרך זו מכוח האמור בתקנות 143(7), 143(10) ו-526 לתקנות. אם יידחו בתום החקירה טענותיהם של התובעים בשאלת הקשר הסיבתי, ייסתם הגולל על התביעה. 9. המדינה איננה מתנגדת למינוי מומחה מטעם בית המשפט, כפי שביקשו התובעים, אך מכיוון שהנתבעת 2 והצדדים השלישיים טוענים כי לא התקיימו התנאים המאפשרים מינוי מומחה מטעם בית המשפט, לא ניתן למנות מומחה כזה. 10. יש לדחות את התביעה מהסיבות שלהלן: ראשית, חוות הדעת של פרופ' היס, אשר צורפה לכתב התביעה, אינה מגלה קשר סיבתי-משפטי בין הכוח הבלתי סביר שהופעל נגד המנוח, או טיפול כזה או אחר שניתן או שלא ניתן לתובע - הכל לפי טענות התובעים, המוכחשות כשלעצמן - לבין אירוע המוות. שנית, הפרוטוקול, גם הוא, אינו מגלה קשר סיבתי-משפטי, לפי מידת ההסתברות המקובלת במשפט האזרחי, בין מה שמיוחס לנתבעים לבין מותו של המנוח. פרופ' היס לא יכל לקבוע בחקירתו את סיבת המוות (עמ' 8 לפרוטוקול). הנזקים שנמצאו אצל המנוח אינם גורמים כרגיל לא למוות ולא לנכות קבועה (עמ' 25 לפרוטוקול). כמו כן, המנוח סבל ממחלת לב בדרגה בינונית, וממחלת כבד (עמ' 8 לפרוטוקול). זו הסיבה שבאת-כוחם של התובעים דאז, ביקשה להפסיק את ההליך של חקירת סיבת מותו של המנוח בבית משפט השלום ומסיבה זו התובעים לא הצליחו למצוא חוות דעת אחרת ולצרפה לכתב התביעה. טענות הנתבעת 2 והצדדים השלישיים 11. הנתבעת מצטטת מתוך פרוטוקול חקירתו של פרופ’ היס כדי להפריך את הטענה כי ישנו קשר סיבתי-משפטי מספק בין החבלות למותו של המנוח. בנסיבות אלה אין חוות דעת התומכת באמור בכתב התביעה, כמצוות תקנה 127 לתקנות האמורות. חוות דעתו של פרופ’ היס ופרוטוקול חקירתו, אינם תומכים בטענותיהם של התובעים בכתב התביעה בכל הקשור לנסיבות מותו של המנוח ולקשר הסיבתי הנטען בין המכות שקיבל לבין מותו. פרופ' היס שלל את הקשר הסיבתי כמו גם את ה"צפיות" הנטענת. המסקנה המתבקשת היא, כי יש למחוק את כתב התביעה על הסף בהעדר עילה, כקבוע בתקנה 100 לתקנות. בנוסף על כך, בהעדר סיבה למתן פטור מצירוף חוות דעת, דין התביעה להימחק. 12. יש לדחות את בקשת התובעים כי בית המשפט ימנה מומחה מטעמו, מכיוון שאין מחלוקת בעניין רפואי כל עוד לא הוגשה חוות דעת מטעם התובעים (ע"א 371/81 נוריאל נ' אלשיך, פ"ד לז(4) 600, 608). 13. אין מקום להחלת הכלל שבסעיף 41 לפקודה, של הדבר מדבר בעד עצמו, וזאת משתי סיבות: ראשית, הדרישה שבתקנה 127, הינה דרישה קונסטיטוטיבית. חוות דעת רפואית חייבת לפרט ולהתייחס להשתלשלות הרפואית כולה מהאספקט הרפואי ואין זו שאלה של נטלים, אלא זה תנאי מוקדם. שנית, הכלל המופיע בסעיף 41 לפקודה נועד למקרים "ברורים" שבהם הדרישה של צירוף חוות דעת היא מלאכותית ולמעשה בית המשפט יכול להגיע למסקנה בדבר קיום התרשלות גם ללא חוות דעת. מסקנה זו מתחייבת מקריאת התנאי השלישי שבסעיף 41: "נראה לבית המשפט שארוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה." במקרה שלפנינו, הנזק שנגרם למנוח איננו מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעים לא נקטו זהירות סבירה מאשר עם המסקנה כי הם נקטו בזהירות סבירה. יתר על כן, חובת השכנוע כי התקיימו שלושת היסודות לתחולת סעיף 41 לפקודה הינה על התובעים על פי מאזן ההסתברויות, ונטל זה לא הורם על-ידם. 14. לסיכום, יש למחוק את התביעה על הסף הן בשל ייחוד העילה על פי הוראות הסעיפים 7 ו- 7ב' לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 והן בשל העדר עילת תביעה. מסקנות 15. יש לדחות את הבקשה למחיקת התביעה על הסף וזאת כיוון שחוות הדעת הפתולוגית של פרופ’ היס והפרוטוקול, מצביעים על קשר סיבתי-משפטי ברמת הסתברות מספקת לשלב הזה של המשפט. מחיקת תביעה על הסף 16. לבית המשפט מסור שיקול הדעת למחוק תביעה ביוזמתו ואף בניגוד לדעתם של הנתבעים. בית המשפט לא ימחוק תביעה אם ניתן להצילה. אין למחוק תביעה בשל חוסר עילה, אלא אם ברור הדבר על פניה, ואף בהנחה כי כל האמור בה יוכח, כי התובע אינו זכאי לסעד או תרופה מהדין. כל עוד קיים סיכוי על פי כתבי הטענות, ולו אך קלוש, כי התובע יזכה בתביעתו, אין למחוק אותה (ע"א 109/84 ורבר נ' אורדן תעשיות בע"מ, פ"ד מא(1) 577, 580-581; ע"א 35/83 חסין נ' פלדמן, פ"ד לז(4) 721, 724; בג"ץ 3679/94 אגודה ארצית של מנהלים מורשי חתימה של הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב-יפו, פ"ד מט(1) 573, 586). מחיקת תובענה או דחייתה על הסף "הן בגדר אמצעים, הננקטים בלית ברירה" ובית המשפט יעדיף תמיד פתרון ענייני של המחלוקת לגופה על-פני סיום הדיון בתיק בדרך דיונית- פורמלית, שהיא לפעמים סוף פסוק למחלוקת שנפלה בתיק שעל המדוכה (ע"א 693/83 שמש נ' רשם המקרקעין, פ"ד מ(2) 668, 671-672; זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית (1985), עמ' 384, 387; גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שישית (2001), עמ '138-141). 17. להוכחת "עניין שברפואה" יש לצרף לפי תקנה 127 לתקנות, חוות דעת של מומחה, אולם בית המשפט רשאי לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת, מטעמים מיוחדים שיירשמו. ללא פטור שכזה, לא ייזקק בית המשפט להוכחה של עניין שברפואה מטעמו של התובע לעניין הנדון (תקנה 137(א) לתקנות; זוסמן, שם, עמ' 501). אם בית המשפט מחליט שלא להיזקק לתביעה בגין אי-צירוף חוות דעת של מומחה לכתב התביעה, המשמעות היא חסימת גישת התובע לבית המשפט ומניעת ברור עניינו. במילים אחרות, זו פגיעה בזכות הגישה שלו לבית המשפט. 18. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כפי שנתפרש בפסיקה ובכתבי המלומדים, מקנה זכות גישה חוקתית לבית המשפט. כיום, לאור הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, צריך לשקול במשורה מחיקת תביעה על הסף ויש להשתדל ולמנוע סגירת שערי בית המשפט בפני תובע ולפרש הוראה שבחיקוק כך שלא יוצב מכשול בפני מי שמבקש להביא את עניינו לפני בית המשפט (ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577, 591, 593-594; ע"א 3115/93 יעקוב נ' מנהל מס שבח מקרקעין חיפה, פ"ד נ(4) 549, 563; 629-630; ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד, (תשנ"ט-1999) עמ' 24-29; י' רבין, "זכות הגישה לערכאות" כזכות חוקתית, עמ' 145-150). כך גם נפסק לפני שחוק יסוד זה בא לאוויר העולם (ע"א 3115/93, שם, עמ' 560-561; 629-630; י' רבין, שם, עמ' 155-160). גם המשפט הבינלאומי הפומבי מכיר בזכות הגישה לערכאות. בסעיפים 6I ו-13 לאמנה האירופאית בדבר זכויות האדם וחירויות היסוד נקבעה במפורש זכות הגישה לערכאות השיפוטיות כזכות חוקתית. גם בסעיף 8 להצהרה האוניברסלית על זכויות האדם נקבע "לכל אדם זכות גישה יעילה לרשויות השיפוט הלאומיות המוסמכות נגד פעולות המפרות את זכויות היסוד שהוכרו על-ידי החוקה או על-ידי החוק". 19. לאור האמור יש לנקוט בפרשנות מצמצמת בכל הקשור לדרישה שבתקנה 127 לתקנות, בכל הנוגע לדרישה לצרף לכתב התביעה חוות דעת של מומחה ב"ענין שברפואה". נראה שעמדת הפסיקה, כפי שהובאה לעיל, מגשימה את התכלית הזו בדרישה המצמצמת באשר לתוכן חוות הדעת, העומדת בדרישות התקנה, כפי שנראה להלן. 20. הדרישה לצירוף חוות דעת, כאמור בתקנה 127 לתקנות, הינה חריג לכלל שבתקנה 71(א) לתקנות, אשר לפיה, כתב תביעה יכיל רק את העובדות שבעל הדין מסתמך עליהן ואין מצרפים ראיות בכתב התביעה (זוסמן, שם, עמ' 500). 21. בבר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עזבון המנוחה ורד סילברמן ז"ל (פ"ד לז(4) 281, 285-286 אומר מ"מ הנשיא (כתוארו אז) שמגר בהתייחסו לתקנות 170 ו-179 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג-1963, שקדמו לתקנות הנוכחיות: "תקנה 170 אכן קובעת, כי אם בעל דין רוצה להוכיח עניין שברפואה לשם ביסוס טענה מטענותיו, עליו לצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, אשר נערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות [נוסח חדש], והוא אם בית המשפט או הרשם לא פטרו את בעל הדין מצירוף חוות-דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו. אין בעל דין יכול להעלות טיעון המתבסס על מדע הרפואה, אלא אם הניח את היסוד לכך על-ידי דברו של בעל מקצוע, פרט למקרים בהם חל היוצא מן הכלל הנ"ל, אשר את האפשרות לאימוצו עולה מנוסחה של הסיפא לתקנה 170, לפיה יכול בית המשפט לסטות מן הכלל המנחה שנקבע ברישא לתקנה 170 הנ"ל ולהתיר הוכחתה של התיזה הרפואית בדרך אחרת. תקנה 179, הקובעת כי בית המשפט לא ייזקק להוכחה של עניין שברפואה מטעם בעל דין שלא נהג על-פי סדרי הדין שנקבעו בתקנות 170 או 171(ב), לפי העניין, מאזכרת אף היא את סמכותם של בית המשפט ושל הרשם לפטור בעל דין מן החובה לנהוג לפי התקנות האמורות. אולם הנקודה המרכזית לצורך ענייננו היא, כי הלאו שבתקנה 179(א) גם מעלה את ההן: אם בעל הדין אכן נוהג לפי האמור בתקנה 170 ומביא לפני בית המשפט חוות דעת כנ"ל (היינו, אם לא פטרוהו מן החובה להגיש חוות דעת בהתאם לאמור בסיפא הנ"ל לתקנה 170), אין הוא מוגבל בעת פריסת מכלול ראיותיו באופן בלעדי לחוות הדעת האמורה, כי מתקנה 179(א) משתמע, שבית המשפט רשאי להיזקק אז להוכחה של עניין שברפואה מטעמו, אף אם זו לא תלבש לבוש של חוות דעת לפי סעיף 24 הנ"ל דווקא. הרי לא נאמר בתקנה 179(א) כי הוכחתו של עניין שברפואה היא לעולם על ידי הגשת חוות דעת בלבד ותו לא. אגב, העדר הבלעדיות גם משתמע מן הסיפא הנ"ל לתקנה 170. סיכומה של נקודה זו, תקנות 170 ו-179 קובעות, לפי נוסחן הקיים, כי חוות הדעת הרפואית היא תנאי מוקדם להעלאתה של תיזה שברפואה, אך משהוגשה חוות הדעת, נפתח הפתח לעיון בראיות נוספות בתחום זה". ברע"א 6098/92 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3) 651, 654, מתייחס השופט אור לאמרה זו באמרו: "הדברים שנאמרו בר"ע 428/83 הנ"ל מכוונים למקרה שהועלתה תיזה רפואית בחוות-דעת רפואית שצורפה לכתב התביעה, ובמהלך הדיון מבקש התובע להביא ראיות נוספות להוכחת אותה תיזה שהועלתה בחוות הדעת כאמור." פתח זה אינו שמור לתובע המגיש במהלך הדיון חוות דעת נוספת המייחסת רשלנות רפואית נוספת שלא בה זכרה בחוות-הדעת שצורפה לכתב התביעה (שם; וינוגרד, תקנות סדר הדין, כרך א', מהדורה שלישית (2001), עמ' 329). מכאן עולה, כי הגשת חוות הדעת הינה תנאי הכרחי אבל לא בהכרח תנאי מספיק להוכחת עניין שברפואה. כיוון שכך, לא פתוחה הדלת בפני התובעים להעלאת טענות של רשלנות רפואית בטיפול במנוח, בהעדר תיזה רפואית בחוות דעתו של דר' היס. חוות הדעת של פרופ’ היס 22. כאמור לעיל, מחיקת כתב תביעה היא בגדר אמצעי הננקט בלית-ברירה. פתרון ענייני של המחלוקת לגופה הוא לעולם עדיף על פני פתרון דיוני-פורמלי. בשלב זה אין בית המשפט בוחן את סיכויי התובע להצליח בתביעתו והוא לא יחסום בפני תובע את בירור תובענתו אם קיים סיכוי כלשהו - אפילו קלוש - שיצליח בתביעתו (ע"א 796/89 עיזבון המנוח חסיד נ' עיזבון המנוח וכט, פ"ד מה(5) 558, 562). 23. בשלב הבדיקה הלכאורית, יוצא בית המשפט מהנחה, שהאמור בכתב התביעה, או בחוות הדעת - הוא נכון. רק במקרה שבו, אף אם העובדות שבכתב התביעה תוכחנה ואין הדין מכיר בזכות התובע, רשאי בית המשפט להשתמש בכוח הניתן לו ולמחוק את התביעה. בשלב זה של בחינת סיכויי התובענה בית המשפט אינו שועה לאמור בטענות הגנה, הסותרות או המכחישות את האמור בכתב התביעה. 24. בחוות הדעת של פרופ’ היס (עמ' 13 לפרוטוקול), ישנן אינדיקציות לקשר סיבתי בין פעולות השוטרים והמאבטחים לבין מותו של המנוח. התיזה המועלית ע"י פרופ' היס בחוות הדעת הפתולוגית הינה ברורה וחד משמעית: אמנם התגלו אצל המנוח סימנים של מחלות לב וכבד קלות, אך מותו הוא תוצאה ישירה מהחבלות שקיבל במהלך התפרעותו. "על סמך תוצאות נתיחה בגופתו של מר חאלד אבו דייה בן 37 שנים, הרינו לחוות דעתינו כי מותו נגרם מהלם אחרי חבלה בעקבות שברים בזרוע שמאלית ובצלעות ודימומים תת עוריים בראש ובגוו בעקבות חבלות קהות בראש, גוו וגפיים בכוח באופן יחסי רב, על רקע טרשת בינונית בעורקים כליליים (של הלב) עם לייפת אינטרסטיצילית". 25. מחקירתו הנגדית של פרופ' היס עולה כי יש אינדיקציות כי לפחות חלק מהנזקים, אשר הביאו להלם שבו לקה המנוח ולמותו, לא יכלו להיגרם על-ידי המנוח והם נגרמו על-ידי אלה שהשתלטו עליו. הגורם העיקרי למוות, שעליו הצביע פרופ' היס, היה הלם חבלתי, אשר נגרם על-ידי איבוד דם, כאב, ופחד (עמ' 7 לפרוטוקול). כמו כן יתכן, לדעתו, שמצבו הבריאותי של המנוח בצירוף החבלות והשברים בצלעות, שגרמו להפרעות בנשימה, גרמו למותו (עמ' 8, 12 ו-19 לפרוטוקול). אפשרות נוספת שגרמה למות המנוח היא הלם נוירוגני (עמ' 10 לפרוטוקול). אמנם לא ניתן היה לצפות מראש שהמכות, כפי שבאו לידי ביטוי בבדיקה, יהיו קטלניות, אבל כל חבלה פיזית יכולה לגרום למוות, גם אם הכוונה היא אחרת (עמוד 25 לפרוטוקול). נכון שיש גם אמירות של פרופ' היס הסותרות את האמור לעיל ויש אמירות שמשקלן מועט כמו "אינני יכול לשלול", אך בשלב זה אינני בוחן את משקל האמירות של פרופ' היס. כל אלה הן דוגמאות של תיזות אשר פרופ' היס מעלה. חלקן בדרגת הסתברות נמוכה יותר וחלקן בדרגת הסתברות גבוהה יותר, אך כולן מהוות מחסום בפני הטענה כי אין בחוות דעתו קשר סיבתי-משפטי אפשרי בין אירוע המוות לבין מעשי מי מאנשי הנתבעים. על כן, משהעלה פרופ’ היס את התיזה כי המנוח נהרג כתוצאה ישירה מהמכות והנזקים שספג בעת שהתפרע, ניתן להביא עדויות רפואיות נוספות כדי להוכיח את הקשר הסיבתי ולקבוע את אחריות מי מהנתבעים, אם בכלל, וזאת בתנאי שהראיות הנוספות מתייחסות לתיזה הרפואית הנזכרת בחוות הדעת. הדבר מדבר בעדו 26. אין קשר בין הכלל לבין הדרישה שבתקנה 127 לתקנות. כדי שהכלל יחול, על התובע למלא שלשה תנאים מוקדמים המנויים בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. בעוד שהתנאי המופיע בתקנה 127 הוא תנאי דיוני מוקדם, הרי שכאשר מתקיימים התנאים שבסעיף 41 לפקודה, עובר נטל השכנוע על שכמו של הנתבע (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 554-566; ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' סולן, פ"ד נה(4) 898, 910-912). הוכחת קיומו של התנאי השלישי - כי אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - נבחנת על-פי ניסיון החיים, כאשר הבחינה נעשית בסוף המשפט, רק לאחר שבאו כל הראיות לפני בית המשפט (שם). סיכום 27. אין למחוק את התביעה על הסף. גם אין למנות מומחה מטעם בית המשפט מכיוון שחוות דעתו של פרופ' היס מקובלת על כל הצדדים. נראה לי שיש לקבל את הצעת המדינה ולקבוע מועד לחקירת פרופ' היס וזאת לפי תקנה 143(6)(7) לתקנות. בנסיבות המקרה אין צו להוצאות. תקסד"א 1984 (הישנות)חוות דעת