החלטה בנושא אי אבחון מום מולד - מינוי מומחה בתביעת רשלנות רפואית: 1. בפני בקשה מפי התובעים למינוי מומחה מטעם ביהמ"ש בתביעתם. עוסקים אנו בתביעת קטינה ילידת 6/1/2000 והוריה כנגד ביה"ח העמק בעפולה, שירותי בריאות כללית, מכון "מור" ומשרד הבריאות. התובעים טוענים לנזקי גוף לקטינה ול"הולדה בעוולה", התובעים טוענים לרשלנות הנתבעים אשר כתוצאה ממנה, לטעמיהם, לא אובחן מום מולד קשה בטרם לידת התובעת, גפיה אינם שווים, צריכה היא לניתוחים ולטיפולים וכמפורט בכתב התביעה. 2. כמבואר, טענת התובעים הנה לרשלנות הנתבעים. הנתבעים מכחישים מכל וכל טענות התובעים וכמפורט בטיעוני ההגנה. 3. המחלוקת בפני נסבה באשר לבקשת התובעים למינוי מומחה מטעם בימ"ש, כמבוקש ע"י התובעים בעוד הנתבעים מתנגדים, אוחזים בקרנות תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי ה'תשמ"ד - 1984 (להלן: "התקנות"). 4. משלא השכילו הצדדים להגיע להסכמה, טענו זו להכא ואלה להתם. 5. טוענים התובעים: א. לטענת ב"כ התובעים כל מומחי האולטרא סאונד אליהם פנתה מסרבים לתת חוו"ד מומחה כחוות דעת "מטעם תובע". בנוסף, לנטען, קיים מומחה אחד אשר מוכן ליתן חוו"ד מטעמו, וזאת רק אם ימנהו בית המשפט, שכרו הנו 15,000 ₪. ב. לטענת ב"כ התובעים ידם של התובעים אינה משגת סכום בסדר גודל זה, וזאת בשל מצבם הכלכלי העגום (המפורט בתצהיר שהוגש בתמיכה לבקשה זו). ג. בנוסף, טוענת ב"כ התובעים כי סביר להניח שממילא ימנה ביהמ"ש מומחה מטעמו ולכן לטענתה אין כל טעם בהגשת חוו"ד מטעמה. ד. עוד למדים מבקשות התובעים בתיק ועתירותיהם לדחיה כי לא עלה בידם לאתר מומחה מתאים כזה שיאות למתן חוות דעת למעט אותו פלוני, אחד, שהתנה זאת במינוי ע"י ביהמ"ש ובשכ"ט כפי שננקב לעיל. 6. מנגד טוענים הנתבעים: א. עת לא הוגשה חוו"ד רפואית מטעם התובעים ולא צורפה לכתב התביעה, מנועים הם מלהוכיח כל ענין שברפואה. ב. לטענת הנתבעים "חסרון כיס" אינו מהווה טעם מיוחד לפי דרישות תקנה 127 לתקנות. ג. כמו כן טוענים הנתבעים כי הגשת תביעה שעצם הוכחתה מצריכה הגשת חוו"ד רפואית, מבלי לצרף חוו"ד רפואית, פגומה היא. ד. לענין מינוי מומחה מטעם בית המשפט טוענים המשיבים כי בהעדר חוו"ד מטעם הצדדים אין למעשה ענין שבמחלוקת ואין להפעיל את תקנה 130 לתקנות. 7. דיון: א. התקנות הצריכות לענין: תקנה 127 לתקנות לאמור: "רצה בעל דין להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, לפי העניין, שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות (נוסח חדש) התשל"א - 1971 (להלן: "חוות דעת") אולם רשאי בית המשפט או הרשם לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו". (מקום בו לא נאמר אחרת - ההדגשות שלי - י.כ.) תקנה 130 לתקנות: "(א) בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיהם, למנות מומחה או מומחים, לענין שבמחלוקת בין בעלי הדין". ב. כמבואר, בבסיס תביעת התובעים טענתם למחדל - רשלנות הנתבעים כלפי הקטינה ובקשתם למינוי מומחה מטעם ביהמ"ש, כמפורט בטעמים בס' 5 לעיל. ג. שילובן של תקנות 127 ו - 130 מאפשר לבית המשפט מחד לפטור בעל דין מהגשת חוות דעת רפואית ומאידך ולמנות בנסיבות מיוחדות מומחה אף מיוזמתו ושעה שמחלוקת בשערינו. תקנה 127 מקנה "פטור" המשולב במינוי מומחה מטעם בית המשפט לפי תקנה 130, ולמפורט בה. ראה רע"א 10251/02 אפרים כץ - חמים טעים נ' חנה דואני ואח' פד"י, נ"ז (1) 797 לאמור: "טענתה של המבקשת היא שעל מנת למנות מומחה מטעם בית המשפט לפי תקנה 130 נדרש שיהיה "עניין שבמחלוקת", והמחלוקת נוצרת רק לאחר שהוגשו חוות דעת מטעם הצדדים בהתאם לתקנה 127, אין לקבל הטענה. שילובן של תקנות 127 ו - 130 מאפשר לבית המשפט לפטור בעל דין מהגשת חוות דעת רפואית ולמנות בנסיבות מיוחדות מומחה ביוזמתו, וזאת אף ללא הגשת חוות דעת על ידי הצד המעוניין במינוי המומחה (השוו: רע"א 8015/96 צור שמיר חברה לביטוח בע"מ נ' בוריסי, תק - על 97 (1) 76). הדבר מתאפשר על ידי מתן פטור מהגשת חוות דעת מטעם הצדדים לפי תקנה 127, המשולב במינוי מומחה מטעם בית המשפט לפי תקנה 130. הנני סבור, שבנסיבות המקרה הנדון, לאור המלצתו של פרופסור שטיין ולאור השלב אליו הגיע הדיון, מתקיימים טעמים מיוחדים למינוי מומחה רפואי בתחום הפסיכיאטרי, ללא שתוגשנה קודם לכן חוות דעת של מומחים רפואיים מטעם הצדדים בתחום זה. מכל מקום, בנסיבות המקרה אין להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי למינוי מומחה כאמור". ג. בע"א 731/96 יפת השמש חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' אלוני רחמים ואח', פד"י נ"א (2) עמ' 574, נקבע מפי כב' השופטת שטרסברג - כהן, בהקשר עם תביעה בגין ליקויי בניה, אך מתוך רציונאל דומה: "בית המשפט רשאי למנות מומחה לענין שבמחלוקת בכל עת (תקנה 130 (א) לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד - 1984) אין כל מניעה למנות מומחה כזה בשלב של קדם משפט ובדרך כלל אף רצוי לעשות כן. אין מניעה למנות מומחה בטרם המציאו הצדדים חוות דעת מטעמם ואין בכך כדי "ליצור" ראיות עבור התביעה שטרם הביאה כאלה. חוות דעת מומחה איננה מסמך מהותי אותו יש לצרף לכתבי הטענות. זהו חלק מהחומר הראייתי. המועד והאופן להגשת חוות דעת מומחה, נקבע בתקנות סדר הדין (עדות מומחים) ה'תשט"ו - 1954". עם זאת, נקבע בע"א 731/96 הנ"ל כי ראוי שהמומחה לא ימסור חוות דעתו בטרם תומצאנה לו חוות דעת מטעם מי מהצדדים שיבקש להמציא כזו. 8. מהם "הטעמים המיוחדים" אותם מציינת תקנה 127 לתקנות: א. ברע"א 7474/00 עיריית תל - אביב נ' המל"ל, פד"י נ"ו (2) 193 כב' השופטת דורנר: "הטעמים המיוחדים שאליהם מכוונת תקנה 127 הנ"ל עניינם בשאלת עצם הצורך בחוות - הדעת נוכח נסיבות המקרה המיוחד הנדון בפני בית המשפט". לענין החובה לצרף חוות דעת רפואית לכתב תביעה, ראוי דברי כב' השופט אור בבר"ע 6089/02 נטלי זכאי נ' מ"י, פד"י מ"ז (3), 651: "הוכחת רשלנות מצד המשיבות בנסיבות המקרה מותנית בהגשת חוות דעת רפואיות בעניינים רפואיים אשר יהיה בה לבסס רשלנות כזו. חוות הדעת השניה, אם תמצא מהימנה ומשכנעת, כוללת חוות דעת בעניינים שברפואה שיש בהם לבסס טענת רשלנות כזו מצד המשיבות, ועל כן, יש לה חשיבות לצורך הכרעה בשאלות האמיתיות השנויות במחלוקת בין הצדדים. ללא חוות דעת כזו, ייבצר מהמבקשת להוכיח את טענתה בדבר התרשלות רפואית מצד המשיבו או מי מהן" בת.א. 62/89 עינת לוי נ' ד"ר עמירם אדוני (לא פורסם) נעשתה ההבחנה בין תביעת נזיקין רגילה המעוררת ענין שברפואה לבין תביעת רשלנות רפואית, לפיה בתביעות בגין רשלנות רפואית יש לדרוש צירוף חוות דעת מומחה וזאת בשל שאלת מעמדו המקצועי של המוסד הרפואי לו רוכש הציבור אמון, לפיכך יש לברר באופן מיידי את מידת ביסוסה של התביעה אשר השלכותיה חמורות ורציניות. כב' השופט עדי אזר ז"ל מציין בספרו "קדם משפט" בעמ' 205-209 כי תביעות בגין רשלנות רפואית מחייבות צירוף חוות דעת מומחה לכתב התביעה. תימוכין להלכה זו ניתן למצוא בע"א 371/81 יוסף נוריאל נ' עלי עבד אל רחים אלשייך, פד"י ל"ז (4), 600 ובע"א 5252/90 קופ"ח של ההסתדרות הכללית נגד שלום חממי, בהם נקבע כי בהעדר חוות דעת מטעם הצדדים, אין מקום למינוי מומחה מטעם בית המשפט. בה.מ. 13618/90 שושנה גולן נ' אסותא בע"מ, תק - מח 91 (2) 1114, אימץ בית המשפט המחוזי בערעור את דעת בית משפט השלום למחוק תביעה בהעדר חוות דעת מהנימוק שלא הוכח חסרון כיס של המבקשת. לנימוקיו של בית משפט השלום שם בדבר חוסר האמצעים: "הסמכות לפטור צריכה לבוא בשל נימוקים מהותיים הכרוכים בענין הרפואי עצמו כמו למשל כאשר התאונה ונזקיה מדברים בעד עצמם וחובת הראיה היא על הנתבעים, או לדוגמא כאשר יש כבר קביעה רפואית בענין הנדון ע"י גוף שניתן לקבל את קביעותיו לכאורה". 9. א. דעתי היא כי יש מקום לאפשר בנסיבות כאן מינוי מומחה מטעם ביהמ"ש. ב. מדובר בהקנית זכות ואפשרות זו בנסיבות המיוחדות כאן וכחריג וכאשר הכלל צריך ויהא כי תובע העותר לתביעה שענינה "ענין ברפואה" כלשון תקנה 127 לתקנות צריך - חייב לצרף חוות דעת מטעמו ואף אומר, ק"ו כאשר מדובר בתביעה אשר בסיסה טענות לרשלנות רפואית. ג. כאן, עלות שכרו הנטענת של המומחה הנה כ - 15,000 ₪. לבקשת התובעים ובתימוכין לטענתם בדבר מצבם הכלכלי, צורף תצהיר מאת אמה של הקטינה אשר לפיו מתקיימים התובעים כולם מסכום של כ - 8,000 ₪ כמו כן, ציינה כי לנוכח מצבה הבריאותי של הקטינה, והטיפולים להם היא צריכה ואשר עלותם הכספית גבוהה, קיים אצל התובעים חסרון כיס ניכר. ד. מעבר לכך וחשוב מכך, מצביעים התובעים על קושי לאתר מלכתחילה מומחה בתחום הספציפי והמיוחד כאן אשר נכון בכלל ליתן חוות דעת ובהקשר כאן, כנגד הנתבעים כאן. ה. כאן, כמבואר לעיל וכמפורט להלן מצאתי טעמים כדי חריג נדרש, מדובר בקטינה, קושי לאתר מומחה אשר יסכים בכלל ליתן חוות דעת מטעם התובעים כנגד הנתבעים כאן ובשים לב לזהותם (בית חולים, שרותי בריאות כללית, משרד הבריאות) וכן, כמבואר עלות השכר הנטענת. יצוין, בסוגיה דומה בפני ביה"ש העליון ברע"א 8015/96 צור שמיר נ' בוריסי יצחק (טרם פורסם) אישר בית המשפט העליון החלטת בית המשפט המחוזי, אשר עשה שימוש בסמכות לפי תקנה 130 לתקנות, תוך מינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט, חרף העדר חוות דעת מטעמו של התובע, בית המשפט הדגיש כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה אין להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי. שם, דובר בתאונת עבודה אשר נטען כי הנה "תאונת דרכים" משנדחתה טענה זו, נתבקש ביהמ"ש למנות מומחה מטעמו. כב' השופט אור מציין שם (רע"א 8015/96 הנ"ל) כי : "....בנסיבות האמור ולאור המחלוקת בין הצדדים בשאלת מצבו הרפואי...". יצוין כי ברע"א 8015/96 הנ"ל כמו גם כאן, נטענה בין היתר הטענה כי חסרון כיס מנע קבלת חוות הדעת. ו. עוד יאמר, בנסיבות אשר נפרשו בפני כאן, משמעות דחית הבקשה הנה למעשה סתימת הגולל על תביעת התובעים בעוד קבלתה, משמעה, אפשרות, באמצעות מומחה אשר ימונה ע"י בימ"ש וכידו הארוכה, לאפשר ברור עובדות לאשורן ע"י מומחה אובייקטיבי (ולכך כאן אף משנה חשיבות). יש לאפשר לתובעת הקטינה יומה בביהמ"ש ובמאזן זה, מכרעת הכף לטובת מינוי מומחה מטעם ביהמ"ש כסיפת תקנה 127 לתקנות, והרשאה הקיימת בלשון תקנה 130 לתקנות שאם לא יאמר כך, נמצאת ההרשאה לפטור (תקנה 127 לתקנות) ולמינוי (תקנה 130 לתקנות) מרוקנות מתוכן. (עוד אומר, כהערת שולים כאן, כי יש גם טעם לטענה לפיה בנסיבות כאן, סביר כי היה והתובעים היו בוחרים להם מומחה מטעמם, הנתבעים היו בוחרים - בוררים להם את זה שלהם מטעמם ובסופו של יום, הינו מגיעים לתוצאה לעיל, מומחה שלישי מטעם ביהמ"ש). ז. כאן, מתקיימים הנסיבות הצריכים לענין כעולה מרע"א 10251/02 הנ"ל כחריג ובוודאי במחלוקת בין הצדדים ב"שאלת מצבו הרפואי" בלשון רע"א 8015/96 הנ"ל, ו"הצורך" בלשון רע"א 7474/00 הנ"ל וכחריג המתקיים. 10. מכלל האמור, אני נעתר לבקשה וממנה את פרופ' שמחה יגל מביה"ח "הדסה" הר הצופים ירושלים כמומחה מטעם ביהמ"ש. המומחה יתן דעתו לקשר הסיבתי, לאבחון הנטען, כנדרש לעתותיו ולמועדיו אם בכלל, לאורח האבחון הצריך לשלבים המקדמיים ולקביעת נכות התובעת, אם בכלל, והכל בשים לב לטענות התובעים מחד וטענות הנתבעים מאידך לענין זה ובכלל. הצדדים רשאים להמציא למומחה כל חומר רלבנטי למחלוקת, לרבות עותקים מכתבי בית הדין. שכ"ט המומחה ישולם בשלב זה כדי שליש ע"י התובעים והמותר ע"י הנתבעים כאן ובחלקים שווים. מומחהרפואהתביעות רשלנות רפואיתמינוי מומחהרשלנות