פסק דין ש. שטמר, שופטת: ההליכים והעובדות 1. בערעורים שלפנינו, יכונה להלן המערער והמשיב-שכנגד "המערער", ואילו המשיב והמערער-שכנגד ייקרא "המשיב". העובדות פורטו היטב בפסק דינה של הועדה קמא. להלן תימצותן להבנת הרקע לחוות-דעתי: המערער, יליד 1963, גוייס לשב"ס בשנת 1987 ושרת כסוהר עד 1999, שנה בה פרש מהשירות. בעת גיוסו, היה בעל פרופיל 97 (ללא נכויות כלשהן). המערער נפגע ביום 7/2/88 במהלך שיעור קרב במסגרת קורס סוהרים (להלן - "החבלה הראשונה"). הוא סובב את רגל שמאל תוך כדי השיעור ונקע אותה. המערער החל לסבול כאבים חריפים בקרסול רגל שמאל. ביום 31/10/88 עבר ניתוח אמבולטורי להוצאת עצם נביקולאר (ACCESSORY NAVICULAR). אין מחלוקת כי עצם זו היא נוספת ומיותרת. היא מהווה שינוי במבנה השלד (ואריאנט טבעי), שהוא פגם מולד, הנמצא בכ-8%- 20% של האוכלוסיה. כן מוסכם כי יתכן, שמום זה לא יתגלה במהלך חייו של אדם הנולד עמו ובמילא לא יגרום לו הפרעה כלשהי. לטענת המערער, נכותו כיום היא תוצאה של החבלה הראשונה ושל הניתוח להסרת העצם הנוספת, שנאלץ לעבור בעקבותיה. המערער פנה לקצין התגמולים בשנת 1990 בתביעה להכיר בו כנכה לפי חוק הנכים. תביעתו נדחתה. קצין התגמולים (במכתבו מיום 31/6/90) קבע, כי “ההפרעה בקרסול שמאל בגינה נותחת היו על רקע ממצא התפתחותי שאובחן באקראי ללא כל קשר עם החבלה מ-2/8/89". החלטתו זאת של קצין התגמולים נסמכה על חוות דעתו של פרופ' ביאליק. המערער לא ערער על החלטה זו. 2. בתאריך 26/4/99 הגיש המערער תביעה נוספת לקצין התגמולים וטען בה, כי החליק ומעד במדרגות בית-הסוהר ביום 11/12/97 (להלן - "החבלה השניה"). נגרם לו שבר פטישי בעצם הקיבואיד בקרסול רגל שמאל. המערער החל לסבול מכאבים קשים יותר מאלו שהיו לו לאורך התקופה החל מהחבלה הראשונה, ונאלץ לעבור ניתוח נוסף ב-9/12/98 בקרסול רגל שמאל וכף רגל שמאל. גם תביעה זו נדחתה ע"י קצין התגמולים, בקובעו (במכתבו מיום 32/12/99), כי לא חלה החמרה במצב קרסול שמאל עקב החבלה. הסרוב להכיר בו כנכה עוגן גם הפעם בחוות דעתו של פרופ' ביאליק, אשר קבע, כי החבלה לא החמירה את מצב רגלו של המערער. על החלטה זו הוגש ערעור לועדה לפי חוק הנכים בתיק ענ/529/00. 3. בסמוך להגשת הערעור בתיק ענ/529/00 פנה המערער לקצין התגמולים, ביקש ממנו לקבל את חוות הדעת הרפואית שצירף לפנייתו ואשר התייחסה לחבלה הראשונה משנת 1989, כ"ראיה חדשה", ולקבל את תביעתו לגבי החבלה הראשונה. בהחלטתו מיום 16/1/01 חזר קצין התגמולים וקבע, כי על אף שראה בחוות הדעת משום ראיה חדשה, מצא שאין בה כדי להביא לשינויה של קביעתו הקודמת לעניין החבלה הראשונה, לפיה "אין קשר בין הממצא בקרסול שמאל בגינו נותחת לבין החבלה משנת 88". על החלטה זו הגיש המערער ערעור לועדת הנכים, שמספרו ענ/42/01. 4. שני הערעורים אוחדו לפני הועדה קמא (להלן - "בימ"ש קמא" או "הועדה קמא"). פסק-דינו של בימ"ש קמא 5. כאמור, לפני בימ"ש קמא, כמו גם לפנינו, לא היתה מחלוקת כי המערער נולד עם פגם מולד של עצם סירה נוספת וכי העצם הוסרה בניתוח שבוצע באוקטובר 1988. המערער טען כי הוא נאלץ לעבור את הניתוח להסרתה עקב החבלה מיום 17/2/88, שכן מאז החבלה החלה עצם הסירה להציק לו. עד לאותו אירוע היתה העצם הנוספת אסימפטומטית. המשיב טען לעומתו, בהסתמכו על חוות-דעתו של פרופ' ביאליק, כי אין קשר בין שתי התאונות שאירעו בעת השירות, לפגם שהוא פגם מולד. המערער הסתמך על חוות-הדעת של המומחים, דר' פריידוס ופרופ' נוסקה, אשר קבעו כי הניתוח שעבר המערער באוקטובר 1988, כריתת עצם הסירה הנוסף, שבעקבותיו הוא סבל מכאבים, היה תוצאה מהחבלה בקרסול באירוע מיום 17/2/88. המערער סמך טיעוניו על ההלכה המושרשת היטב בענף משפטי זה, לפיה גם פגם מולד, אשר נגלע או החל לתת אותותיו "עקב תנאי השירות" יש לראותו כנגרם על ידי השירות, על אף שיתכן כי נגלע או התחיל להשפיע במועד מאוחר יותר כל שהוא, במהלך חייו של הנפגע. 6. הועדה קמא סקרה את חוות-הדעת הרפואיות שבתיק, שניתנו על ידי שלושת המומחים שהזכרתי לעיל, כאשר בגדר חוות הדעת באות גם תגובות של המומחים, זה על דברי חברו. אביא גם אני עיקרי קביעותיהם של המומחים, אליהן התייחסה הועדה קמא, וזאת על מנת לבדוק את מסקנותיה של הועדה, המסתמכות על חוות-דעת המומחים. כאמור, פרופ' ביאליק היה בדיעה שאין לקבל את תביעותיו של התובע, כיוון שמדובר בפגם גנטי, שהנו תוצאה של התפתחות השלד בכף הרגל באופן חריג, פגם שהתגלע באקראי (ופרופ' ביאליק, אינו שולל כי המום נתגלע עם החבלה בשיעור במהלך השירות). דר' פריידוס, מטעם המערער, סבר כי הניתוח נדרש לאחר שהמערער נפגע בקרסול רגלו בעת השיעור, בעקבותיה החל לסבול מכאבים קשים, ואז נאלץ לעבור את הניתוח. המומחה קבע לענין התפתחות המחלה כי: " במשך מספר שנים האחרונות מצבו אפילו החמיר, כף רגלו קיבלה תנוחת ורוס והנ"ל לא היה מסוגל ללכת באופן תקין, בנוסף התפתחה תסמונת של תעלה טרסלית עם כאבים עזים באספקט פנימי של הקרסול המקרינים לכף הרגל. לכן מר עפו נותח שוב בתאריך 9/12/98, הפעם לשחרור העצם ה-POSTERIOR TIBIALIS ...". דר' פריידוס קבע את הקשר בין החבלה הראשונה לבין הניתוח ובין מצבו הרפואי כיום, בכותבו: "סובל מהגבלות בעקבות פגיעה בקרסול וכף רגל שמאל. הוא עבר ניתוחים בכף רגל וקרסול הפגועים, אך מצבו לא השתפר ואפילו החמיר...". דר' פריידוס כתב עוד, כי התובע לא התלונן לפני כן על כאבים כלשהם. אמנם עצם הסירה הנוספת נמצא אצל אחוז מסויים מהאכולוסיה, אולם מצב זה יכול להיות אסימפטומטי במשך שנים רבות. אצל אנשים מבוגרים עשויים להתפתח סימנים קליניים של בעיה באיזור, בד"כ לאחר טראומה של כף הרגל כמו פגיעה סיבובית, כפי שארעה אצל המערער. ידוע שנקיעה חדה בקרסול, פרט לפגיעה בקרסול עצמו, יכולה לגרום לפגיעות בחלק האמצעי של הרגל וכמובן גם בחיבור הסחוסי של עצם הסירה ובין עצם הסירה הנוספת. לדעתו, גרמה הפגיעה בתאריך 1/7/88 לבעיה בעצם הסירה הנוספת. מסיבה זו עבר המערער את הניתוח ביום 31/10/88. פרופ' ביאליק כותב בחוות-דעת נוספת מיום 25/11/99 כי המערער: "סובל מבעיה ישנה בקרסול שמאל שכנראה התפתחה לאחר שעבר ניתוח בצד הפנימי (מדיאלי) של קרסול שמאל. מנגנון הפגיעה בשנת 97, אינו המנגנון שפגע בצד המדיאלי (הפנימי) אלא בצד הלטראלי (החיצוני) של הקרסול, לפיכך... בסיכום, אין קשר של החמרה או גרימה בין שני האירועים". דר' פריידוס ענה לעניין זה בחוות דעת נוספת כי: "אין להסכים שניתוח בעריידה עפו להוצאת עצם נוספת שליד עצם הסירה אינו קשור לבעיית הנקיעה בקרסול. להיפך מנגנון הפגיעה בשנת 88 הוא כן המנגנון שפגע בצד פנימי (מדיאלי) של קרסול שמאל". פרופ' מאיר ניסקה, שדעתו כדעת דר' פריידוס, חיווה דעתו, כי: "כידוע עצם נבוקולרוס נוספת נמצאת אצל 20%-8 בקרב אוכ' נורמלית. בזמן נקע של קרסול, עצם זו הנמצאת בסמוך לפטישון הפנימי, בעת תנועת האינברסיה נחבטת בו, ואז מתחילה להיות סמפטומטית. באם אין טראומה, עצם זו בד"כ אסימפטומטית בכל מהלך החיים. הפגיעה הראשונית בתאריך 17/2/88 היא שגרמה להופעת הסיפטומים בעצם הסירה וכל המהלך והניתוחים בוצעו בשל פגיעה זו". 7. בהסתמכה על פסק-הדין דנ"א ע"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אביאן, פ"ד נו(5) 732, שניתן ביום 5/8/02, בדקה הועדה קמא את שאלת הקשר הסיבתי בין תנאי השירות לבין נכותו של התובע בשני שלבים: תחילה בדקה אם הוכיח המערער קשר עובדתי-רפואי, וקבעה כי היא שוכנעה מחוות-הדעת של המומחים, שהתקיים קשר סיבתי עובדתי-רפואי בין החבלות להוצאת עצם הסירה, שעבר המערער לבין הפיכת מצבו המולד לסיפטומטי: "... המערער גוייס לשב"ס מבלי שנקבעו לו מגבלות רפואיות שהן ונקבע לו פרופיל רפואי 97. מועד הגיוס היה ביום 27/7/87. אין חולק כי לא נמצאו אצל המערער סימפטומים כשלהם, בנוגע לכאבים בקרסול עובר לשירותו..." (סע' 9 בעמ' 16 לפסה"ד). ובהמשך הוסיפה הועדה כי: "למעשה אין מחלוקת ממשית בין הרופאים בשאלת המגבלה שנוצרה אצל המערער שכן גם פרופ' ביאליק.. סבור כי ללא ספק, שלולא קיום עצם נוספת הנקע לא היה גורם לנכות בקרסול שמאל של מר עפו" (עמ' 17 לפסה"ד, מש' 19) לאחר שבדקה את טענות המומחים גם בקשר לשאלה היכן בדיוק ברגלו נפגע המערער, מסכמת הועדה קמא וקובעת: "העולה מכל המקובץ לעיל, הוא כי ניתן לומר שבהתבסס על חוות דעת המומחים שבפנינו, ובכלל זה, חוות דעתו של פרופ' ביאליק וחוות הדעת של פרופ' ניסקה וד"ר פריידוס מתקיים קשר סיבתי עובדתי, בין החבלות והניתוח להוצאת עצם הסירה, שעבר המערער לבין הפיכת מצבו המולד לאסימפטומטי (וצ"ל "לסימפטומטי", הוספה שלי, ש.ש), אלא שלא די, בקשר סיבתי עובדתי, אלא, יש לבחון האם מתקיים קשר סיבתי משפטי" (ההדגשה שלי, ש.ש). 8. כאשר באה הועדה לבדוק את הקשר הסיבתי משפטי, באו חבריה לכלל מסקנה, כי קשר זה לא התקיים, כיון ש: "... במקרה שבפנינו חברו להם מס' סיבות אפשריות להפיכת הפגם המולד מאסימפטומטי לסימפטומטי כאשר שתי החבלות שעבר המערער עשויות להוות גורם מהגורמים לכאביו וכן כך גם הניתוח להסרת העצם הנוספת הוא אשר הפך את הפגימה המולדת לסימפטומטית". הוסיפה הועדה וכתבה, כי "כידוע טיפול רפואי כאשר מדובר בסוהר אינן יכולות להחשב עקב השירות כך שבעניינו של המערער שבפנינו, אין לייחס את מלוא הפגימה לשירות". בעקבות קביעתה זו, החליטה הועדה כי "בשים לב למכלול העובדות והנסיבות כפי שפורטו לעיל, אנו סבורים שניתן לייחס קשר של החמרה עם השירות, כאשר שיעור ההחמרה הוא 50%". הטענות בערעור 9. בערעורו חזר המערער על טענותיו שהביא לפני בימ"ש קמא, לפיהן הניתוח הוא פרי החבלה ולכן היה הכרח בניתוח, ומצבו הרפואי הוא תוצאה של החבלה והניתוח, שנגרמו עקב תנאי שירותו. לפיכך, אין להסתפק בקביעה של החמרת מצבו בשיעור של 50%, אלא יש לקבוע קשר של גרימה בין החבלה לבין נכותו. עוד טוען המערער, כי אין לייחס לניתוח הראשון, מ-1988, אי אלו אחוזי נכות מנכותו הכוללת, שכן לא הובאה כל ראיה כי הניתוח היה כושל, או כי הטיפול הרפואי שקיבל היה רשלני. טוען המערער, שגם אם הניתוח היה רשלני. הרי יש להחיל את ההלכה כי הטיפול הרפואי שקיבל שוטר, הוא חלק מתנאי השירות, ולכן יש לראותו כחלק מתנאי השירות (והופנינו לרע"א 4391/98 קצין התגמולים נ' מאיר עמר, פ"ד נג(2) 673 ודנ"א 2861/99 נ, תק-על 99(2), 861). בערעורה הנגדי טענה המשיבה נגד הכרתה של הועדה בהחמרה של 50%: שתי החבלות היו בחלק החיצוני של הקרסול, ולפיכך לא יתכן כי הנכות בחלק הפנימי של הקרסול, נגרמה עקב אותן חבלות. עוד טענה המשיבה, כי שתי החבלות לא יכלו להחמיר את מצבו של המשיב, שכן הפגם ממנו הוא סובל הוא פגם מולד. דיון 10. לעמדתי יש לקבל את ערעורו של המערער ולקבוע, כי החבלה הראשונה היא שגרמה להפיכתו של הוארינט האנטומי לסימפטומטי, ולפיכך מלוא נכותו היא תוצאה של אותה חבלה ראשונה. כמו כן יש לדחות את ערעורה של המשיבה. הועדה קבעה כאמור, כי החבלה הראשונה היא שהפכה את הפגם המולד הנסתר של המערער לסימפטומטי. כעולה מחוות הדעת הרפואיות, המערער לא סבל מכאבים עקב הוריאנט אלא לאחר סיבוב רגלו ונקיעתה בעת השיעור בקרב מגע במהלך שירותו. אלמלא אותה חבלה, יתכן שהמערער לא היה סובל בהמשך חייו או בחלקם סבל כלשהו עקב העצם הנוספת. החבלה היא שגרמה לגילויי השוני האנטומי ולכך שהחל להכאיב לו. גם פרופ' ביאליק בחוות דעתו מיום 29/10/90 אומר כי הסטיה התגלעה "באקראי בזמן החבלה הנדונה." מכאן שיש להניח, בהעדר ראיה אחרת ובהתאם לחוות הדעת של המומחים, כי הניתוח היה תוצאה של החבלה ברגלו של התובע בזמן השיעור, וכי הגילוי וההפרעה ברגל, הם שהביאו לניתוח. בנסיבות אלה, כאשר החבלה היא שהוותה את הטריגר להתפרצות מחלה מולדת, וזהו הקשר הסיבתי עובדתי או הרפואי, יש לראות את הנכות כנגרמת על ידי תנאי השירות. הייחוס של גרימת הנכות לתנאי השירות, הוא הקשר הסיבתי משפטי (וראו, בין היתר, ע"א 395/73 רפאל ביהם נ' קצין התגמולים, פ"ד כח(2) 408; ע"א 472/89 קצין התגמולים נ' אברהם רוט, פ"ד מה(5) 203, 213; ע"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אביאן, פ"ד נו(5) 732). אין מחלוקת כי החבלה הראשונה ארעה במהלך שירותו הצבאי ועקב תנאי השירות, שהרי הוא נחבל בעת שיעור במהלך השירות. מכאן שנתמלא גם הקשר הסיבתי משפטי (וראו פס"ד אביאן האמור, בעמ' 759). 11. נותר לנו לבחון את קביעתו של בימ"ש קמא, כי הניתוח גם הוא הפך את הפגימה המולדת לסימפטומטית. הועדה לא הבהירה מדוע היא סבורה כי הניתוח גרם לכך: כלום היה הניתוח מיותר או שמא בוצע ברשלנות? אין לפנינו כל ראיה שאחת או מן השתיים או שתיהן קרו. פרופ' ניסקה, שהוא מומחה לקרסול וכף הרגל כתב (וראו חוות דעתו מיום 16/11/01 בעמ' 2) כי הניתוח שעבר המערער, היה הטיפול המקובל במקרים אלה. חוות דעת זו לא נסתרה על ידי פרופ' ביאליק. כמו כן, מסכימה אני עם המערער, כי משהוכיח קשר סיבתי עובדתי בין הניתוח לבין החבלה הראשונה, והמשיבה היא שטוענת כי הניתוח היה רשלני או מיותר, עליה נטל ההוכחה לעניין זה, בהיות זו טענת הגנה שלה, והמשיבה לא עמדה בו. מה שניתן להסיק על פי הראיות הוא שהניתוח לא שיפר את מעמדו של המערער, אולם אין כל ראיה, כאמור, כי הוא היה מיותר או בוצע ברשלנות. 12. ברע"א 491/98 קצין התגמולים נ' מאיר עמר, פ"ד נג(2) 673 ובדיון הנוסף על פסק-דין זה בדנ"א 286/99 קצין התגמולים נ' מאיר עמר, תק-על 99(2) 861) נקבע, כי סוהר, שנפגע שלא עקב שירותו, והטיפול הרפואי אותו קיבל על-ידי רופאי קופת חולים או רופאים שאינם בשירות שב"ס, היה רשלני, יש לייחס את תוצאות הטיפול הרשלני לשירות שב"ס כחלק מתנאי שירותו.כמו חייל בשירות בצה"ל, הנאלץ לקבל טיפולים רפואיים במסגרת הצבא, גם אותו שוטר היה למעשה אנוס לקבל את הטיפול בקופת החולים. לפיכף, נקבע שם, כי הטיפול הרפואי הרשלני הוא חלק מתנאי השירות, והנכות שנגרמה בעקבותיו באה כתוצאה מתנאי השירות. משני פסקי הדין ניתן ללמוד ולו במשתמע, כי כאשר הניתוח נגרם עקב חבלה תוך כדי ועקב השירות, לא תתעורר כלל השאלה מי נתן את השירות הרפואי, שהרי החייל, השוטר או הסוהר נאלצו לקבל טיפול רפואי עקב תנאי השירות, בלא קשר אצל מי קיבלו אותו. 13. לסיכום, אני מציעה לעמיתי להרכב לקבוע כי ניכותו של המערער, במלואה, נגרמה על ידי תנאי השירות וכי המשיבה תשא בהוצאותיו ובשכ"ט עורך-דינו בשתי הערכאות בסכום של 20,000 ₪ + מע"מ. ש. שטמר, שופטת ג. גינת, ס. נשיא - אב"ד אני מסכים. ג. גינת, ס. נשיא - אב"ד ב. בר-זיו, שופטת אני מסכימה. ב. בר-זיו, שופטת לפיכך אנו מקבלים את הערעור ומורים כי נכותו של המערער עקב מצב קרסול רגל שמאל, נגרמה במלואה ע"י השרות. כן אנו מחייבים את המשיב לשאת בהוצאותיו של המערער בשתי הערכאות בסכום של 20,000 ₪. בית סוהר / כלאמאסרשב"ס (שירות בתי הסוהר)