פסק דין א. מהות התביעה ועיקר טענות בעלי הדין 1. התובעת ובעלה X (להלן: "הבעל"), נישאו זה לזה בשנת 1990. במהלך שרותו הצבאי לקה הבעל במחלה אורולוגית שחייבה טיפולים ממושכים שכללו בין היתר כריתה כמעט מלאה של האשך הימני, ובדיעבד הסתבר במהלך בדיקה כבר בשנת 1983 כי הבעל נעדר תאי זרע. הבעל טוען כי ממצא זה לא הובא לידיעתו. 2. הבעל הגיש תביעה להכרה בנכותו ככזו הנובעת תוך כדי ועקב השרות הצבאי ונקבעה לו דרגת נכות על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), (להלן:"חוק הנכים"). הבעל והתובעת התוודעו זה לזו בשנת 1989, והתהווה ביניהם קשר אשר התהדק והבשיל לכדי נישואין בשנת 1990. 3. לאחר שמשך שנה וחצי לאחר הנישואין לא עלה בידי התובעת והבעל להביא ילד לעולם, הם פנו לבדיקות רפואיות ובמהלכן הסתבר כי הבעל נטול כושר הפריה וכי הסיכוי היחיד הפתוח בפני בני הזוג לצורך הגשת הגשמת מאווייהם לילד הוא בתהליך של הפריה חוץ רחמית. 4. בכתב התביעה גוללו התובעת ובעלה את מידת הסבל הגופני והנפשי שהחל עם התוודעותם המפתיעה לבעיית הפוריות של הבעל שנמשך והחמיר במהלך טיפולי ההפריה הממושכים והקשים שהיו בעיקר מנת חלקה של התובעת. בעקבות התוודעותו לבעיית הפוריות תבע הבעל, וקיבל הכרה על פי חוק הנכים גם בנכותו הנובעת מאובדן התפקוד של אשכיו. 5. במאי 1997 עלה ביד התובעת והבעל לממש את הורותם לראשונה שעה שנולד בנם בכורם; מאוחר יותר נולדו להם זוג תאומים. 6. התובעת ובעלה הגישו תביעה כספית נגד בית החולים אסף הרופא ( להלן: "בית החולים " ) ומשרד הביטחון, בה טענו כי הפרת רופאי בית החולים את חובתם החוקית ליתן לבעל מידע מלא על עובדת עקרותו - עולה כדי רשלנות ו/או היפר חובה שבחוק וכי גרמה לכך שהבעל היפר את חובתו כלפי התובעת, שכן הבעל טען כי לו היה מודע למצב עקרותו, היה מביא מידע זה לידיעת התובעת. 7. התובעת טוענת כי לו הייתה מודעת לבעיית הפריון של בעלה, הייתה נמנעת מהעמקת הקשר עימו ואף לא באה עימו בברית הנישואין כלל ועיקר, ובכך היו נחסכים ממנה נזקי אבדן השתכרות ונזקי כאב וסבל , אותם תבעה במסגרת התביעה שבפניי. בכתב התביעה תבעו התובעת ובעלה פיצוי בגין אובדן השתכרותו בגין הטיפולים האינטנסיביים שעברו בני הזוג וכן פיצוי בגין כאב וסבל. התובעים העמידו את תביעתם על סך שני מיליון ₪. 8. בכתב ההגנה טענו הנתבעים לסילוק התביעה על הסף מטעמים של יחוד העילה הנובעת מחוק הנכים. אשר לטיפול הרפואי שניתן לבעל וחובת הגילוי טענו הנתבעים כי הבעל הועמד על ידי רופאיו על האפשרות של כריתת האשך כולו וזאת עוד בסוף שנת 1982 וכי מיפוי האשכים שבוצע לבעל נמצא תקין. 9. עוד טענו הנתבעים כי לתביעתו של הבעל בפני קצין התגמולים להכרה בנכותו בחודש ינואר 1983, הוא צירף מכתב לוואי שם כתב בין היתר כי לדברי הרופאים המטפלים בו קיים ספק לגבי מצב פוריותו, וכי יש בכך כדי להזים את טענתו בדבר הפרת חובת הגילוי. בנתון לכך טענו הנתבעים כי הבעל לא גילה התעניינות במצבו הרפואי והתעלם ממידע שנמסר לו על ידי רופאיו. 10. הנתבעים כפרו בגובה הנזק ובקיום קשר סיבתי בין הנזק ובין המעשים והמחדלים המיוחסים לנתבעים. ב. סילוק על הסף ביום 6.3.03 לאחר שמיעת טענות בעלי הדין מחקתי את תביעת הבעל על יסוד הנימוקים שפורטו בהחלטה ועיקרם יחוד העילה השמורה לבעל עפ"י חוק הנכים, כמתבקש מהוראת סעיף 6 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב-1952. עם זאת נמנעתי ממחיקת תביעת התובעת ובהחלטה הנ"ל ציינתי כי לא ניתן לשלול אה-פריורי ובטרם שמיעת הראיות את האפשרות לפיה ניצבת התובעת בתחום מעגל הסיכון הצפוי שהורתו בהסתרת מידע רפואי מהותי מבעלה, ואחריתו בנזקים שנגרמו לה לטענתה. ג. המחלוקת תחומי המחלוקת הצריכים להכרעה בתובענה זו עניינם הן במישור העובדתי, דהיינו, מודעותו או אי מודעותו של הבעל לעובדת עקרותו קודם שנישא לתובעת והן במישור התוצאתי הנורמטיבי, דהיינו, האם התקיימה בנסיבות העניין חובת זהירות של הנתבעים כלפי התובעת. אדון בסוגיות אלו על פי סדר הצגתן. ד. יחסי רופא - מטופל וחובת הגילוי 1. בסעיף 8 לתצהירו טען הבעל כי קודם לבצוע הניתוח באשך העמידו אותו רופאיו על האפשרות בדבר כריתת האשך. להלן הוסיף (בסעיף 9) כי לאחר בצוע הניתוח נאמר לו כי הכול בסדר והכול תקין אצלו וכי הוא קיבל את תשובת הרופאים ולא הרהר אחריה. גם בעדותו בפני חזר הבעל וטען: "כל הזמן הרופאים אמרו לי שהכול בסדר איתי אני הלכתי עם המחשבה שהרופאים אלוהים בשבילי ושהכול בסדר" (שם בעמ' 9). אשר למודעות התובעת למצבו הרפואי העיד הבעל: "סיפרתי לה תוך כדי מהלך החברות שלנו לפני נישואינו שאני נכה צה"ל בגלל מחלה באשך ימין, כך כתב לי קצין התגמולים" (שם בעמ' 9). בהמשך עדותו טען הבעל כי רופאיו לא דיברו איתו על בעיית פריון (שם בעמ' 10) וכי במהלך ביקורת שלאחר ניתוח נשלח לבדיקת זרע במכון לפוריות הגבר (שם בעמ' 10). להלן העיד: "בשלב שבו נשלחתי לבדיקה במכון לפריון הגבר לאחר הניתוח השלישי, לא שאלתי מדוע אני נשלח, הבנתי שזה חלק מן הרוטינה הרפואית ולאחר מכן לא קיבלתי תשובה כלשהיא..." (שם בעמ' 11). 2. אין חולק בפני כי החל מחודש ינואר 1983 ידעו רופאי בית החולים ולמצער היו חייבים לדעת על קיום בעיית פוריות אצל הבעל, שכן, הממצא שנקבע בבדיקה הוא AZOOSPERMIA (העדר מוחלט של זרע); בעלי הדין חלוקים בשאלה האם הבעל היה מודע למצב רפואי זה. 3. הנתבעים טענו כי הבעל כאדם סביר ידע או יכול היה לדעת על מצבו וזאת בהערכת מודעותו לפגיעות הרבות באשכיו ולטיפול הרפואי האינטנסיבי שניתן לו. אין בידי לקבל טענה זו. נראה בעיני כי כמצוי ביותר פערי המידע האובייקטיבים בין רופא ומטופל באשר לאבחנה רפואית, סיכונים אפשריים ותוחלת הריפוי - הינם רחבים מכדי יכולת השגה של מטופל רגיל. ב-ע.ע.מ. 6219/03 פלונית נ. שר הבריאות (דינים עליון ס"ח 271) נאמר לעניין זה: "יחסי רופא חולה מעיקרם ומטבעם אין הם יחסים בין גורמים שווי כוחות. הרופא מחזיק בסמכות ובידו אף הכוח הידע המיומנות והכלים לאבחון מצבו של המטופל ולטיפול בו. בה בעת נעדר המטופל על פי רוב ידע מיומנות וכלים להתמודד עם מצבו... במארג כללי זה מוצאת מקומה הסוגיה הנסובה על זכותו של החולה כי יימסר בידו מידע על אודות מצבו הרפואי". 4. נוקבת יותר הינה טענת הנתבעים לפיה נתן הבעל ביטוי ברור למודעותו וחששו כי יסבול מבעיות פריון וכי במכתבו לקצין התגמולים שצורפה לתביעה שהגיש בפניו עוד ביום 6.2.83 (מסמך 2 בת"ר) ציין הבעל כי עבר ניתוח: "אשר עלול לפגוע בי מבחינת הפוריות דבר אשר נמצא עדיין בסימן שאלה גדול לדברי רופאיי". ובהמשך אותו מכתב מקשה הבעל: "מה יקרה אם כתוצאה מכך אשאר עקר דבר שלדברי הרופאים נמצא בסימן שאלה?" 5. עדותו בפני טען הבעל כי אין לו יד במכתב האמור וכי לא צירף אותו לתביעתו, אפס חקירתו הנגדית (עמ' 5,6 לפרוטוקול) הניבה ממצאים שיש בהם כדי לטפוח על פני גרסתו. עיקר עניין לכך הוא שהבעל אישר את נכונות מרבית הפרטים שתועדו במכתב ומדובר בפסיפס של עובדות, תאריכים והערכות סובייקטיביות אשר אין ספק כי ניתן לייחס אותם רק לבעל. יתר על כן, הבעל הודה כי קטעים מסוימים במכתב מדובר "כנראה בסגנון שלו" (שם בעמ' 6). העובדה כי הבעל הכחיש דווקא את אותם הקטעים במכתב הרומזים לחששו מבעיית הפוריות אינם משרים, בלשון המעטה, אמינות יתר על גרסתו הכופרת בטענה כי הוא הכתיב את המכתב האמור. 6. ב"כ התובעת טענה בסיכום טענותיה כי יש לזקוף רשלנות לפתחם של הרופאים בעובדה כי ביצעו ניתוח באשכיו של הבעל, קודם שעבר בירור ביחידה לפריון ומבלי שמסר זרע לשימור. סבורני כי טענה זו בדין יסודה, אין ספק בליבי כי ככל שהבעל היה מודע לסיכון של בעיית עקרות, ניתן לייחס מודעות לסיכון זה וביתר שאת גם לרופאיו. הלכה פסוקה היא ואין עוררין עליה כי בין רופא למטופל על ידו קיימים יחסי "רעות" על הרופא לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע את הסכנה הנשקפת מן הטיפול הרפואי. השוו: ע.א. 4025/91 יצחק בנו נ. ד"ר קרול פד"י נ(3) 784. 7. נמצאנו למדים אפוא כי בצד חששותיו של הבעל מפני סכנת הפגיעה בפוריותו התקיימה מודעות של רופאיו לסיכון, ומודעות זו חייבה אותם גם בחובת גילוי המידע לבעל. השוו: ע.א. 4384/90 ואתורי נ. בי"ח לניאדו פד"י נ"א(2) 171 (בעמ' 182). אטעים כי הממצא בדבר הפרת חובת הגילוי והרשלנות הרפואית הנגזרת מכך מתחזק גם בשל העובדה כי הנתבעים לא העידו את הרופאים המטפלים בניסיון לנטרל את הממצאים הנסיבתיים העולים מחומר הראיות. השוו: ע.א. 6948/02 פנטה אדנה נ. מ"י דינים עליון ס"ו 616 (פיסקה 15 לפסה"ד ולקט האסמכתאות שם). ה. סוגיות האוטונומיה של הפרט - מקבלת מידע רפואי ועד לנישואין והורות 1. במגבלות המתחייבות מקוצר היריעה אטעים כי לטעמי, לא ניתן לחלוק על התובנה לפיה החופש לבוא בקשר הנישואין ולממש הורות הינם בבחינת עמודי תווך באוטונומיה של הפרט כחלק בלתי נפרד מכבוד האדם וחירותו המהווה לכשעצמו ציפור נפש של השיח המשפטי. הזכות לאוטונומיה פורשה כזכותו של כל פרט להחליט על מעשיו ומאווייו בהתאם לבחירתו ולפעול בהתאם לבחירות אלו. (השוו: ע.א. 7155/96 פלוני נ. היוהמ"ש פד"י נ"א(1) 160). 2. מימד נוסף של הזכות לאוטונומיה מצוי בזכות לקבל מידע על טיפול רפואי שקיבל אדם בבי"ח וזאת כנגזרת לגרעין הקשה של זכותו של אדם לשלוט בחייו ( השוו: רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה נ. גלעד פד"י מט (2) , 512). בנסיבות התביעה בה עסקינן הגיע ההכרה באוטונומיה לקבל מידע על טיפול רפואי לצומת דרכים עם הזכות לגבש ולקבע בחירה מודעת של בן זוג בין היתר לצורך מימוש הזכות להורות. 3. בנתון לכך אין בידי לקבל את טענות הנתבעים אשר ניסו באופן ספקולטיבי לטעון בפני כי חזקה על התובעת כי גם במחיר של טיפולי הפריה לא הייתה מוותרת על ילדיה ו/או כי אין לקבל טענתה לפיה הייתה נפרדת מן הבעל טרם נישואיה לו ידעה על בעיית הפריון שלו (עמ' 7 לסיכומי הנתבעים). 4. עם זאת, משפסקתי לעיל כי יש להחזיק את הבעל כמי שמחד גיסא חי זה מכבר קודם להכרותו את התובעת בתחושת חשש מתועדת לפוריותו ומאידך כמי שמודע לרצונה של התובעת לבוא עימו בקשר נישואין ולהגשים את זכותה לאימהות - מן הראוי היה כי הבעל אשר ממילא פירט בפני התובעת את תולדות הטיפולים הרפואיים שעבר, יגלה את אוזנה בדבר החשש הכמוס בליבו. אין ספק כי לו היה פועל כך, יכלו בני הזוג, טרם קשרו גורלם זה בזה, לדעת על מגבלת הפוריות של הבעל באמצעות בדיקה פשוטה ושווה לכל נפש. המסקנות הנגזרות מהפרת חובה זו - הינם בראש ובראשונה עניין לבני הזוג, עם זאת, יש בעובדה לפיה נמנע הבעל מלחלוק את חששו עם התובעת כדי לערער על עצם הרצף הדרוש שבין מעשה או מחדל רשלני מזה ובין גרימת הנזק מזה. ו. האם הוכחה הפרת חובת הזהירות של הנתבעים כלפי התובעת 1. כלום יש בהפרת חובת הזהירות של הנתבעים כלפי הבעל (ככל שהייתה) כדי להצמיח לתובעת עילת תביעה ברשלנות, ובמילים אחרות האם ניתן לומר כי הנתבעים הפרו חובת זהירות כלפי התובעת? 2. התובעת תוקעת יתדותיה בהלכה שנפסקה בפרשת ועקנין (ע.א. 145/80 פד"י ל"ז(1) 113 ולטענתה חלה על הנתבעים חובת זהירות מושגית כלפי התובעת לגבי נזקים שהם חייבים היו לצפותם כעניין נורמטיבי. ההכרה בחובת הזהירות הקונקרטית (או בלבושה האחר צפיות נורמטיבית) עניינה בשיקולים של מדיניות משפטית (השוו: ע.א. 243/83 עיריית ירושלים נ. גורדון פד"י לט(1) 113). אלו מחייבים לא אחת הגבלת מעגלי הסיכון; בעוד שבין החולה (הבעל) לבין הרופא המטפל קיימת זיקה הדוקה ביותר לנוכח ההשלכות מרחיקות הלכת שעשויות להיות לטיפול על חייו ובריאותו של החולה, מימד כזה של זיקה הדוקה ומיוחדת נעדר מיחסי "השכנות" שבין הנתבעים לתובעת. אין ספק כי התובעת אינה נופלת בתחום מעגל הסיכון הראשוני והכרה בזכותה עלולה ליצור מעגלי חבות ובלתי ניתנים לצפייה (השוו: ע.א. 2781/93 דעקה נ. בי"ח כרמל בחיפה פד"י נ"ג(4) 526 (בעמ' 576-575). בפרשה קודמת (ע.א. 915/91 מ"י נ. לוי פד"י מ"ח(3) 45) נקבע: "בנסיבות בהן הפעולה או האינטרס בגינם מטילים חובת זהירות על הנתבע "רחוקים" יותר (עניינית ולא משפטית), כאשר מדובר באחריות בגין מחדל להבדיל ממעשה כאשר הנזק לא נגרם ישירות על ידי הנתבע אלא על ידי צד ג', כאשר מדובר בנזק כלכלי בכל הנסיבות האלו, כל אחת בנפרד ובמיוחד אם הן מופיעות באופן מצטבר - אין לגזור קיומה של שכנות מקיומה של ציפיות..." (שם בעמ' 67). אני פוסק אפוא כי בין אם מפאת ריחוקה של התובעת ממעגל החבות בשל העדר ציפייה ובין אם לנוכח הנסיבות שפורטו בפרשת לוי - לא מתקיים בעניינה יסוד "השכנות" - לא חבו הנתבעים לתובעת חובת זהירות. ז. יישום ההלכה בפרשת REISNER בא כוח התובעת ביקשה להסתייע בהלכה שנפסקה בחודש ינואר 1995, בבי"מ לערעורים במדינת קליפורניה בפרשת DANIEL REISNER V. THE REGENT OF THE UNIVERSITY OF CALIFORNIA , שם נקבע כי רופאי בית החולים הפרו חובת זהירות כלפי בעלה של מטופלת אשר עירוי דם שקיבלה, הכיל נוגדני איידס, וכתוצאה מכך, הפך הבעל לנשא. עיינתי בפסק הדין הנ"ל ונחה דעתי כי אין ללמוד ממנו גזירה שווה לתובענה בה עסקינן וזאת לאור העובדות והנסיבות כדלקמן: שלא בדומה לנסיבות פרשת רייסנר הנ"ל, שם לא ידעה המטופלת קודם לנישואיה על העובדה כי נעשה לה עירוי של דם נגוע בנוגדני איידס בעוד שבנסיבות התובענה דכאן, ידע הבעל למצער על קיום סיכון באשר לפוריותו אך נמנע מלגלות זאת על אזנה של התובעת. נסיבה נוספת עניינה בכך שהקביעות בפרשת רייסנר הושפעו באופן נחרץ לאור הסיכון הדרמטי ורחב ההיקף שנודע להתפשטות מחלת האיידס מעבר לחוג המשפחה הצר. ח. הלכת אלסוחה ב"כ התובעת טענה בפניי תוך הסתמכות על הלכת אלסוחה כי גם עפ"י הפסיקה בישראל אפשר שתיווצר חובת זהירות ואחריות לפיצוי בין מזיק לבין צד שלישי שאינו הנפגע העיקרי. ב-רע"א 444/87 אלסוחה נ.עיזבון המנוח דהאן(פד"י מ"ד(3),397), הובאה לידי ביטוי התפיסה לפיה הפרת חובת הזהירות כלפי מי שנפגע בגופו יכולה להצמיח במקביל גם חובת זהירות כלפי נפגע משני, אלא שבית המשפט לא הרחיק לכת באשר לנפגע המשני מעבר לגבול אותו תחם במשורה כדלקמן: הוכחת נזק נפשי מהותי וקשה לנפגע המשני. קירבה במקום ובזמן לאירוע המזיק. לגבי קרוב משפחה בדרגה ראשונה. בפרשה אחרת הבהיר בית המשפט כי ההנמקה לתחומי פרישתה המוגבלת של הלכת אלסוחה נובעת בין היתר מן: " "המחיר" שיש לשלם עבור הרחבת מעגל הנפגעים הזכאים לפיצוי כזה, שמלכתחילה לא באו באופן טבעי בגדרה של צפיות המזיק בדיני הנזיקין ". ( ראו: רע"א 5803/95 ציון שרה נ' צח, דינים עליון נ"ג,705 - ההדגשה שלי - מ.ב.ח ). נחה דעתי כי למצער לא התקיימו בתובעת למצער שני התנאים הראשונים ומכאן שאין היא יכולה לחסות בצל ההלכה הנ"ל. השוו: ע.א. 5664/98 ד"ר איילה קאושנסקי נ. מלול דינים עליון נ"ח 240. ט. סוף דבר: אין מנוס מדחיית התביעה, ואני דוחה אותה. בנסיבות העניין ( ניתן לתובעת פטור מתשלום האגרה ) אמנע מפסיקת הוצאות נגד התובעת. הודעה זכות הערעור. אשכיםאורולוגיהצבארפואהשירות צבאי