פסק דין 1. זוהי תביעה לפיצוי כספי בגין תאונת עבודה. התובע, יליד 10.3.57, עבד אצל הנתבע, מהנדס במקצועו, בעבודות בנין אשר בוצעו בביתו של לקוח. ביום 18.10.95 עת עבד התובע בחיתוך עמוד בטון באמצעות דיסק חיתוך (משחזת), נפל ודיסק החיתוך פגע בידו הימנית ופצע אותה (להלן "התאונה"). התובע הגיש תביעה בגין תאונת עבודה למוסד לביטוח לאומי וביום 18.6.97 נקבעה לו נכות צמיתה של 83% (55% בתוספת תקנה 15). 2. המחלוקת בין הצדדים נסבה סביב 4 שאלות עיקריות: א. מהות היחסים בין התובע לנתבע- האם יחסי עובד-מעביד או האם היה התובע קבלן משנה. ב. נסיבות קרות התאונה. ג. רשלנות הנתבע. ד. מידת הנזק וגובה הפיצויים המגיעים לתובע. מהות היחסים בין התובע לנתבע 3. בנסיבות המקרה דנן- פגיעת גוף אשר נובעת ככל הנראה מהפרת הוראות דיני הבטיחות בעבודה, נקבע כי מבחינת דיני הבטיחות בעבודה, זהה אחריות המעביד כלפי 'עובד' ו'עובד עצמאי', הואיל והגדרת המונח 'עובד' בסעיף 1 לפקודת הבטיחות כוללת גם 'עובד עצמאי' (ראה מנחם גולדברג, דיני עבודה 2004, כרך ראשון, שער שני פרק 2 עמ' 3). 4. מעבר לאמור לעיל, אני סבור כי בין הצדדים שוררים יחסי עובד-מעביד: נקודת המוצא העקרונית היא כי לביטויים אלה ('עובד' ו'מעביד') אין משמעות אוניברסלית, אלא המשמעות שנודעת להם קשורה קשר הדוק להקשר בו מופיעים ביטויים אלה (ראה ע"א 502/78, 515/78, 79/79 מדינת ישראל נ' ירוחם נסים ואח', פ"ד לה(4)748). הפירוש הנאות ייקבע בהתאם למטרה שאותה מנסה החוק שבו מדובר, להשיג (ראה ע"פ 624/81 יחזקאל וינטראוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4)376 וכן עבל 20379/97 דבורה אורלי נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לה 273). במקרה הנדון, ברור הוא כי התובע והנתבע התקשרו ביניהם לשם "ביצוע עבודה" ועל כן יש מקום לבחון האם התקיימו בניהם גם יחסי עובד ומעביד. מעמדו של אדם כ"עובד" אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים או אחד מהם, אלא נקבע מבחינה משפטית על פי נסיבות המקרה כהווייתן (ראה ע"א 426/63 המוסד לביטוח לאומי נ' זינגר ואח', פ"ד יח(2)299). כמו כן, מעמד זה אינו ניתן להתנאה בין הצדדים (ראה עע 300245/97 משה אסולין ואח' נ' רשות השידור פד"ע לו 689). לצורך הקביעה בדבר קיומם של יחסי עובד-מעביד, נוקטים בתי הדין לעבודה ב"מבחן המעורב" , אשר במרבית המקרים המרכיב הדומיננטי בו הוא "ההשתלבות במפעל". עם זאת, היות ויחסי עבודה הם יחסים מורכבים, קביעת מעמדו של אדם כ"עובד" נעשית על פי מבחנים נוספים: מבחן המרות והפיקוח, מבחן הקשר האישי ומבחני עזר, ועל פי יישום התשתית העובדתית למכלול העובדות (ראה מנחם גולדברג, שם, שער שני, פרק 2 עמ' 13-14). 5. מיישום המבחנים הנהוגים בפסיקה עולה המסקנה כי התובע היה "עובד" של הנתבע: * הנתבע הוא זה אשר נתן הוראות לתובע ועל התובע, ככפוף לנתבע, היה לבצען-"ביקשתי ממנו לנסר את העמודים, באותו יום אף אחד לא אמר לו לנסר את העמוד" (עמוד 10). נראה גם כי על פי הסיכום בין הצדדים היה על התובע לבצע את העבודה בעצמו ולא על ידי אדם אחר. * הנתבע סיפק את אמצעי העבודה לתובע ולא הוכיח כי לתובע עסק משלו- " סיפקתי לו חומרים כי כך סיכמנו...הוא רק עושה עבודה הוא לא בא עם פטישים" (עמוד 9 ).."אני שילמתי כסף עבור החומרים" (עמוד 10). הנתבע אומנם טען מספר פעמים, וכבר בתצהירו בסעיף 5, כי התובע עבד אצלו גם בעבר כקבלן עצמאי וכי יש בידו חשבונית, אולם זו לא הומצאה לבית המשפט והנתבע טען כי "אין לי זמן והרו"ח לא הצליח לשלוח לי את זה" (עמוד 8). אף הגברת סיון- עדת הגנה מס' 2, בעלת הבית בו עבד התובע, טוענת הן בחקירה הראשית והן בחקירה הנגדית כי את כל המשא ומתן ניהלה עם הנתבע (ראה עמוד 12 שורה 12 ועמוד 13 שורה 32). * אלאסעם העיד כי היה עובדו של הנתבע כמו גם התובע........ * הנתבע טען לראשונה בעדותו בבית המשפט כי סוכם עם התובע, כקבלן משנה, על שכר של 12,000 ₪ וכי "זה לא מופיע בתצהיר כי לא היה צריך" (עמוד 9). מכל מקום, אף אם היה זה שכר קבוע מראש הרי שהפסיקה קבעה בשורה של מקרים כי צורת השכר (שכר יומי, חודשי או שכר קיבולת) לא תשמש מבחן אם אדם הינו "עובד" אם לאו (ראה מנחם גולדברג, שם, שער שני, פרק 2 עמ' 22). * לאחר התאונה הנתבע חתם על מסמכים עבור המוסד לביטוח לאומי ובהם אישר כי התובע הוא עובד שלו (ראה נספחים לתצהיר התובע). הנתבע טען בהקשר זה בסעיף 6 לתצהירו כי עשה זאת רק בשל תחנוניו של התובע ועל מנת שהתאונה תוכר כתאונת עבודה. בסיכומיו של הנתבע אין התייחסות חוזרת למשמעות חתימת הנתבע על מסמכים אילו, ועל כן דין טענותיו בעניין, כדין טענות שנזנחו. בשל כל האמור לעיל אני סבור כי בין הצדדים שררו יחסי עובד מעביד ועל כן האחריות תיבחן מנקודת מבט זו. נסיבות קרות התאונה 6. על פי גרסת התובע, התאונה התרחשה כאשר התבקש על ידי הנתבע לחתוך חלק מעמוד בטון בדיסק חיתוך. היות והחיתוך היה צריך להעשות לכל אורך העמוד, נעזר התובע בסולם. הסולם לא היה יציב, התובע נפל והדיסק פצע את ידו. הנתבע מצידו טוען כי התובע התבקש לבצע את החיתוך בחלק התחתון של העמוד בלבד ולשם כך לא היה נדרש שימוש בסולם וכי כלל לא היה סולם בנמצא. 7. התובע מסר את גרסתו זו בטופסי הביטוח הלאומי, בפני פרופ' עטר אשר הגיש חוות דעתו (ראה נספח לכתב התביעה), בתצהירו בסעיף 6 וחזר עליה בעדותו בבית המשפט בעמוד 6. מטעם התובע העיד מר אלאסעם, אשר עבד עמו באתר אולם לא היה נוכח באזור התאונה באותו היום. מר אלאסעם העיד כי "אני אומר שהיה סולם מעץ....אני עבדתי עם הסולם הזה..זה היה סולם עם צלע אחת היינו משעינים אותו על הקיר" (ראה עמוד 4-5). ולעניין מקום החיתוך העיד "לא הייתי שם בעת החיתוך. יום למחרת ראיתי חריץ לכל האורך כמעט, גובה העמוד בערך 2.8 מטר, צריך סולם כדי לחתוך. אם הוא חותך בחלק האמצעי או התחתון של העמוד לא צריך סולם" (ראה עמוד 5). 8. מטעם הנתבע העיד מנהל העבודה שלו, מר אלטורי, שגם כן לא היה באתר העבודה בזמן התאונה אולם אמר כי הגיע לשם לאחר מכן- "מיד לאחר שנודע לי על התאונה, עליתי לקומה השניה וראיתי שם שהוא התחיל לחתוך את העמוד והיה שם דיסק והיה שם כפפות. היה דם. אני לא זוכר איפה היה סולם. אני יודע שבאותו יום הוא היה צריך לחתוך את העמוד לכל האורך...אבל כשהוא התחיל את העבודה הוא התחיל מלמטה ולא הגיע אפילו עד לגובה מטר...מדובר במשחזת רגילה גדולה. לא יכול להיות שלא היה לה כיסוי. אי אפשר לעבוד ללא כיסוי כי אז האבק עף לו לפנים... אני לא זוכר אם היה סולם" (ראה עמוד 15 שורות 7-16 וכן עמוד 16 שורה 7). מטעם הנתבע העידה גם בעלת הבית בו עבד התובע, הגברת סיון, וטענה- "לקומה השניה עליתי רק אחרי שחזרתי מבית החולים. לא היה סולם במקום התאונה. אני זוכרת שלא היה סולם, לא חיפשתי סולם במיוחד. לא ידעתי שאחת המחלוקות היא בעניינן הסולם...במקום של העמוד לא ראיתי סולם...העמוד נוסר לפי בקשתנו, החלק שביקשנו לנסר היה החלק התחתון..הוא התחיל את עבודת הניסור מתחת לגובה עיניים..ראיתי את החריץ בעמוד" (ראה עמוד 13 שורות 18-21 ו-27-30). 9. מן המקובץ אני סבור כי התובע הרים את נטל ההוכחה הנדרש ממנו במשפט האזרחי להוכיח טענותיו. באשר לשימוש בסולם- לא ניתנה עדות סותרת חד משמעית, גרסת התובע היתה עיקבית, כבר במסמכים מוקדמים לאחר קרות התאונה. עד התביעה ומנהל העבודה, מר אלטורי נשאל מספר פעמים לגבי הפריטים אשר היו במקום התאונה אולם לא שלל קיומו של סולם אלא רק טען שאינו זוכר, וכן טען כי על התובע היה לחתוך את העמוד לכל אורכו באותו היום. עדת התביעה ובעלת הבית גם כן לא שללה אפשרות כי היה במקום סולם וטענתה כי ביקשו לנסר את החלק התחתון של העמוד אינה מספיקה על מנת למוטט את גרסת התובע שכן אין זה מתחום מומחיותה כיצד מבצעים את העבודה המבוקשת. הנתבע הציג בתצהירו, נ/1, בסעיף 8.ד. גרסה משלו לנסיבות קרות התאונה, אולם לא הזכירה עוד בשום שלב מאוחר יותר. קיומו של ספק באשר לגרסת התובע אינו מספיק על מנת לשלול אותה ואני סבור כי הוטה מאזן ההסתברויות לטובת התובע בהוכחת גרסתו. אחריות הנתבע 10. התובע טוען כי היתה זו לו הפעם הראשונה בה הפעיל משחזת וכי הנתבע התרשל בכך שלא נתן הוראות עבודה, שלא סיפק אמצעי מיגון ושלא היה במקום מנהל עבודה מפקח, ומפנה לסעיפים רלוונטיים בפקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש), התש"ל-1970 (להלן "הפקודה") ובתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), התשמ"ח-1988 (להלן "התקנות"). הנתבע טוען כי כלל לא היתה זו הפעם הראשונה בה השתמש התובע במשחזת וכי למשחזת היה כיסוי המגן מפני אבק. באשר למשחזת והסולם, משלא הובאו ראיות בפני בית המשפט באשר לטיבם לסוגם, הרי שלא ניתן לדעת מה היו הליקויים הבטיחותיים בהם, אולם, אין מחלוקת כי בזמן התאונה לא הנתבע ולא מנהל העבודה שלו, היו במקום לפקח על העבודה. סעיף 2 לתקנות עוסק בחובה למנות מנהל עבודה אשר ימלא אחר הוראות הבטיחות ויבטיח קיומן גם על ידי העובדים. סעיף 6 לתקנות קובע כי גם כאשר הזמין מבצע הבניה קבלן משנה, האחריות לקיום הוראות הבטיחות מוטלת על המזמין. מטרת החיקוק היא לקבוע כתובת ברורה לאחריות בטיחותית (ראה דיני בטיחות בעבודה, מנחם גולדברג, 2002, עמוד 348-349 וכן ע"א 971/90 1311 חרושת ברזל פתח תקווה בע"מ נ' סמרי ואח' פ"ד מו(4) 421). בעניינינו מדובר בסולם אשר נשען על העמוד. סעיף 74 לתקנות קובע כללי בטיחות באשר לסולמות ובכל מקרה קובע כי כאשר לא ניתן להעמיד סולם באופן האופטימלי, יעמוד אדם ליד בסיס הסולם ויחזיק בו כדי למנוע נפילתו. 11. באשר להתקיימותה של עוולת הרשלות- אין ספק כי בין עובד למעביד קיימת חובת זהירות מושגית. קיומה של חובת זהירות קונקרטית תלוי בהתקיימות מבחן הצפיות בנסיבות של סכנות בלתי רגילות. התובע העיד כי לא השתמש מעולם המשחזת והנתבע לא הצליח לסתור טענה זו. מכל מקום, ברור כי מדובר בעבודה עם מכשיר מסוכן ותוך שימוש בסולם ללא אדם נוסף אשר מחזיק אותו. סביר להניח כי הימצאותו של מנהל העבודה במקום על מנת לפקח על העבודות המתבצעות, כפי שדורש החוק, היה עשוי למנוע את התוצאות הקשות שקרו לתובע. עוולת הרשלנות דורשת מהנושא באחריות לנקוט באמצעי זהירות סבירים, ביחס מתאים לסיכון שנוצר, על מנת שלא להתרשל. אמצעים אילו לא ננקטו במקרה הנדון ואף נראה כי לא ננקטו אמצעים כלל. 12. עם זאת, אני סבור כי לתובע אשם תורם בהתרחשות התאונה. התובע העיד כי היה במקום פועל נוסף (ראה עמ' 6) והוא יכול היה לקרוא לו ולהיעזר בו שיחזיק את הסולם. התובע לא נהג כאדם אחראי ולא נקט זהירות סבירה על מנת למנוע את התוצאה המזיקה. תוצאת אשמו התורם של התובע היא הפחתת שיעור הפיצוי שייקבע לו ב-15%. שיעור הנזק 13. כאב וסבל- בגין ראש נזק זה אני סבור כי יש לפסוק לתובע סכום של 120,000 ₪. 14. הפסדי שכר בעבר ולעתיד - לתובע נפסקו 83% נכות (55% + תקנה 15) אולם אני סבור כי התאונה גרמה לתובע פגיעה של 100% בכושר השתכרותו היות ומדובר באדם עובד כפיים אשר ידיו הם מקור פרנסתו. אני מקבל את חישובו של התובע כפי שמופיע בתצהירו כך שהשכר החודשי יחושב לפי סכום של 2,650 ₪ לחודש ומתקבל הסכום הכולל 895,128 ₪. 15. הפסדי פנסיה- ראש נזק זה לא הוכח בפני ועל כן לא זכאי התובע לפיצוי בגינו. 16. מן הסכום הכולל 1,015,128 ₪ יש להפחית 15% בגין רשלנותו התורמת של התובע וכן את דמי הביטוח הלאומי אשר קיבל, ומתקבל הסכום של 185,726 ₪ . לפיכך, אני מחייב את הנתבע לשלם לתובע סך של 185,726 ₪ בתוספת שכ"ט עו"ד ומע"מ בסך של 38,027 ₪ ובסה"כ - 223,753 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. תאונת עבודה