פסק דין 1. המערער יליד 30/1/78 הגיש תביעה להכרת זכות לפי-חוק הנכים (תגמולים ושיקום) התש"ט1958- (להלן: "החוק") בקשר עם פריקת כתף שמאל. בהחלטתו מיום 5/9/99 קבע המשיב כי: "בהסתמך על תוצאות הבדיקה והנימוקים המצויינים בחוות הדעת הרפואית מיום 12/8/99 המצ"ב, הגעתי למסקנה כי אין קשר בין הפריקה בכתף שמאל ממנה סבלת עוד מלפני גיוסך לצה"ל ובין האירוע מיום 14/11/98 שאירעה בהיותך בחופשה" על החלטה זו הוגש הערעור שבפנינו. 2. המערער גויס לשירות חובה בצה"ל בתאריך 10/7/96 נקבע לו פרופיל 65 וזאת מאחר שבלשכת גיוס הצהיר כי בתאריך 23/2/96 במהלך משחק כדורגל, נפל ארצה ונחבל בכתף שמאל, שנפרקה ממקומה. בעקבות טיפול בחדר מיון של ביה"ח רמב"ם, שכלל שחזור הכתף וקיבועה למשך 6 שבועות שוחרר לביתו ולאחר תקופת התאוששות החלים המערער מהפריקה. לאחר הטירונות וקורסים מקצועיים, שובץ המערער ביחידת אספקה בהיטס וטיפל באריזת אפסניה מוצנחת בתאריך 14/11/98 בהיות המערער בחופשה מאושרת בת 3 ימים, בשעה שעסק בפתיחת תריס בביתו ובעת משיכת חבל התריס נתקף המערער בכאבים עזים בכתף שמאל והכתף נפרקה ממקומה. לאחר שנערכה למערער בדיקה בביה"ח רמב"ם, הכתף הוחזרה למקומה והומלץ על מנוחה בת שבועיים. לאחר פריקות נוספות הוחלט לנתחו ובתאריך 10/3/99 נותח המערער בביה"ח רמב"ם. בהמשך המערער היה במנוחה שבוע ימים ולאחר מכן הפרופיל הרפואי הורד ל24- זמנית. בתאריכים 19/4/99 - 18/5/99 שהה המערער בבית הבראה צבאי ובתאריך 6/10/99 שוחרר מצה"ל עקב הגבלות בתנועות כתף שמאל. כמו כן נותרה למערער צלקת ניתוחית בכתף זו. טענות המערער: 3. המערער - טוען כי גויס לצה"ל עבר טירונות וקורס מקצועי והוצב ביחידת אספקה בהיטס כאשר הוא עוסק באריזת אפסנית מוצנחת בעלת משקל כבד וזה משמש כראייה שעל אף שטרם גויסו בשנת 1996 פרק את כתף שמאל החלים ושב לאיתנו. המערער טוען כי ב6/10/99- שוחרר מצה"ל כשהוא נכה, לאחר שפרק כתף שמאל שוב ביום 14/11/98 בשעה ששהה בביתו בחופשה. המערער מבסס טיעוניו על חוו"ד של ד"ר גוטפריד מיום 29/12/00 לפיה נותרה לו נכות זמנית בשיעור 30% לפחות עד יום 10/3/00 וזאת בנוסף לנכות הנוספת שנותרה לו כתוצאה מהצלקת הניתוחית. פרופ' ביאליק בחוו"ד מיום 12/11/01 קובע למערער עבור הפריקה בכתף דרגת נכות בשיעור 5% לטענת המערער קביעה זו מופרכת משום שכבר בחוו"ד פרופ' ביאליק כותב כי למערער צלקת ניתוחית בשטח 11 סמ"ר ועבורה זכאי המערער לדרגת נכות של 10% ועל כן לטענת המערער טעה ד"ר ביאליק שנתן רק 5%, מה גם שקביעתו זו ניתנה במועד עריכת חוו"ד ביום 12/1/01 ,אך המערער טוען כי המועד לקביעת נכותו של נכה היא מועד שחרורו מצה"ל וגם התגמולים משולמים לו ממועד זה. המערער מפנה לס' 1 וס' 18א' לחוק שמצביעים על מועד הזכאותו לטענתו ביום שחרורו מצה"ל הייתה לו דרגת נכות של 30% על פריקה כתף ועוד 10% על הצלקת שנשארה כתוצאה מהניתוח ככתוב בחוו"ד של ד"ר גוטפריד ופרופ' ביאליק. לטענת ב"כ המערער, המשיב מרחיב יריעה בטענתו שלא נתמלאו הוראות חוק התגמולים בעת חופשה משום שהמשיב דחה את התביעה בנימוק של העדר קש"ס ועל כן הוא מוגבל לנימוק זה. המערער מפנה לרע"א 3144/97 עמרי בירתי נגד קצין התגמולים ורע"א 202/00 פלונית נגד קצין התגמולים. בנוסף טוען ב"כ המערער כי נימנע מהמערער המנגנון שיכול לקבוע את דרגת הנכות וזאת משום שהמשיב דחה את התביעה. ב"כ המערער בתגובה לטענת המשיב לפיה דרגת נכות זמנית לא חלה, כשמדובר על חוק התגמולים, על 20%, טוען כי מנוסח הס' אין דבר וחצי דבר על נכות יציבה ואם המחוקק רצה לכתוב נכות יציבה היה כותב. מה גם שבסיפה סעיף 2 (3) חוק התגמולים לחיילים ולבני משפחותיהם (חבלה שלא בעת מילוי תפקיד) תשמ"ח1988- (להלן: "החוק בדבר חבלה שלא בעת מילוי תפקיד") אומר המחוקק: "אם נקבעה לו... דרגת נכות 20% לפחות וכל עוד דרגת הנכות לא פסחה מ-"20%" ועל כן לטענת המערער המילים "כל עוד" מוכיחות שמדובר על נכות זמנית. לסיכום טוען המערער כי הינו עונה על הוראות "החוק בדבר חבלה שלא בעת מילוי תפקיד". טענות המשיב: 4. ב"כ המשיב טוען כי טרם הגדרת התביעה כמתייחסת לחוק התגמולים לחיילים ובני משפחותיהם (חבלה שלא בעת מילוי תפקיד) יש לברר ראשית כל את התקיימות התנאי המקדמי והוא נכות שלא פחתה מ20%-. נכות זו צריכה להיקבע ע"י ועדה רפואית לפי חוק הנכים וקצין התגמולים עדיין לא בדק את המערער ע"י ועדה רפואית מכיוון שאימץ את חוו"ד של פרופ' ביאליק לפיה דרגת הנכות היציבה היא 5%. המשיב טוען כי בחוו"ד שהוגשו מטעם המערער אין כל התייחסות לצלקת ובחוו"ד שהוגשו צוינו רק נכויות זמניות בלבד, נכות זמנית של 50% לתקופה של 4 חודשים ונכות זמנית של 30% עד ל- 10/3/00. לטענתו החוק בדבר חבלה שלא בעת מילוי תפקיד לא דן בנכות זמנית ועל כן אין לפנינו חוו"ד אפילו לכאורית שמעניקה 20% בגין משיכת התריס כפי שמציין המערער בתצהירו. התוצאה המתבקשת מהחוק הנדון היא אינה תוצאה זמנית וחולפת. המשיב מסתמך על חוו"ד של פרופ' ביאליק לפיה נבדקה ההשלכה של הפריקה הראשונית על החבלה שהביאה לפריקה השנייה ועל כן לטענתו אין להתעלם מהפריקה הראשונה בבואנו לדון בנכות כתוצאה מהפריקה השניה. ומאחר שהמערער לטענת המשיב לא הביא חוו"ד רפואית המסכמת את מצבו הרפואי היציב לאחר החבלה השניה טוען המשיב כי יש להעדיף את חוו"ד של פרופ' ביאליק שאינה מתעלמת מהפריקה הראשונה ועומדת על הקש"ס בן מבחינת צפיפות הזמנים ומיקום הפגיעה וסוג הפגיעה. היבט רפואי - חוות דעת מומחים 5. מטעם המערער הוגשו חוות הדעת של ד"ר יחיאל גוטפריד מיום 29/12/00 ומיום 29/6/01. בחוו"ד מיום 29/12/00 ד"ר גוטפריד קובע כי לאור פריקת הכתף שפקדה את המערער טרם הגיוס, יש להניח כי היה מועד לפריקות נוספות בכתף זאת בהתרחש נתונים מסוימים. "נסיון פתיחת התריס ביום 14/11/98 בנסיבות בהן בוצע הינו גורם מקובל להופעת פריקה נוספת בכתף לכן בהתחשב במהות האירוע הנ"ל ובסמיכות הזמנים בינו ובין הפריקה הנוספת הרי שמקובל מאוד על הדעת שהפריקה הנוספת בכתף שמאל נגרמה עקב פתיחת התריס". בהמשך חוו"ד הוא קובע כי: "לאחר שחרורו מביה"ח ועד 3 חודשים (כלומר עד 10/6/99) היה באי כושר מוחלט בעל 100% נכות זמנית במהלך 4 חודשים לאחר מכן (כלומר עד 10/10/99) היה בעל כושר מאוד מוגבל בעל נכות זמנית של 50% ... ומה10/10/99- היה בעל נכות זמנית של 30% עד שנה לאחר הניתוח דהיינו עד 10/3/2000 בנוסף יש לציין כי ביום שחרורו מצה"ל סבל גם מצלקת ניתוחית מכאיבה בכתף שמאל" ובחוו"ד מיום 29/6/01 ד"ר גוטפריד אינו מסכים עם פרופ' ביאליק ועל כן הוא קובע כי: "היות ומדובר בכתף אשר תפקדה במשך שנתיים ותשעה חודשים ללא בעיות, מאידך ההתייחסות היא לא כאל פריקה ראשונית של הכתף אלא כאל פריקה נוספת על רקע הפריקה הראשונית בשנת 1996 ועל רקע זה פתיחת התריס גרמה לפריקת הכתף הנוספת". 6. מטעם המשיב הוגשו חוות הדעת של פרופ' ביאליק מיום 12/8/99 מיום 12/2/01 ומיום 12/11/01. בחוות הדעת מיום 12/8/99 קובע פרופ' ביאליק כי אין קשר של החמרה או גרימה בין האירוע ביום 14/11/98 ובין פריקה חוזרת של כתף שמאל וזאת הוא קובע על סמך זאת שהמערער סבל מפריקות חוזרות בכתף שמאל טרם השירות וטרם האירוע הנדון וכי: "המנגנון המתואר בכתב התביעה איננו מנגנון הגורם לפריקת כתף בריאה אלא מצביע על חוסר מוחלט של יציבות בכתף שנגרמה טרם התאונה". בחוו"ד מיום 12/2/01 פרופ' ביאליק מציין כי ד"ר גוטפריד מניח שמהפריקה הראשונית המערער החלים אך אין לו הוכחה לכך שהדבר נכון ועוד הוא מוסיף כי: "ידוע שפריקת כתף מלווה בקרע של קופסית מפרק הכתף מה שמשמש במוקדם או במאוחר ליציאת ראש עצם הזרוע ממקומו. יש צורך בסיבוב חיצוני קיצוני ובכוח רב ביותר, כדי לגרום לפריקה ראשונית. הרמת הזרוע עם סיבוב חיצוני אינה יכולה לגרום לפריקה ראשונית. מנגנון זה הינו גורם לפריקה חוזרת, עד שהמצב מגיע לחוסר יציבות ברמה כזו, כך שכל תנועה בלתי זהירה גורמת לפריקה" מאחר וכ4- חודשים לאחר האירוע ביום 10/3/99 נתגלו אצל המערער "קרעים" ניוונים קשים של הלברום הקדמי. פרופ' ביאליק טוען שעובדה זו מעידה חד משמעית כי: "א - תהליך ממושך ולא טרי, דהיינו שנמשך מס' שנים. ב - על חבלה ניכרת דהיינו, נפילת הגוף על הגפה העליונה" ועל כן גם בחוו"ד זו הוא עומד על מסקנותיו שבחוו"ד מיום 12/8/99. ובחוו"ד מיום 12/11/01 פרופ' ביאליק מציין כי קיימת אצל המערער צלקת ניתוחית בקדמת כתף שמאל אורכה 11 ס"מ רוחבה כ1- ס"מ וצלקת עגולה מאחורי הכתף. ובנוסף הוא חוזר על מסקנותיו מחווה"ד הקודמות שלו לפיהן האירוע מיום 14/11/98 לא גרם ולא יכול היה לגרום או להחמיר את מצב כתף שמאל. מסקנתו הסופית של המומחה הינה כי: "היום הנכות בכתף שמאל הינה בשיעור של 5% לפי ס' 41 (1) (ד') לפי תקנות לקביעת נכות..." ההיבט המשפטי: 7. הכלל הוא כי עול ההוכחה להוכיח את הקשר בין הפגימה לבין השירות הוא על המערער. שאלת הקשר המשפטי בין השירות הצבאי לבין הפגיעה ממנה סובל החייל הינה פעולה משולבת של עובדה משפט ורפואה (ע"א 459/89 קצין התגמולים נ' חריטן פ"ד מה (5) 374). נטל הראיה על פי החוק הוא על התובע, ברמת הדרישה להוכחתה של תביעה אזרחית רגילה, דהיינו הטיית הכף במאזן ההסתברויות (ע"א 192/85 קצין התגמולים נ' פרומה הכט פ"ד מד (3) 646). ההגדרה שבסעיף 1 א (ב) לחוק לגבי "חייל השוהה בחופשה" הינה חייל השוהה כדין מחוץ למחנה שלא בעת מילוי תפקיד בשירות ולרבות חייל משוחרר בדרכו בחזרה מן השירות. בע"א 829/76 טננבוים נ' קצין התגמולים פ"ד לב (1) 598 נקבע כי: "גם אם חייל יצא מיחידתו על פי אישור שהייה אין הוא לפי נוסחו של ס' 2 א' בגדר חייל השוהה בחופשה וחבלה בה יחבל תבחן עפ"י אמות המידה הרגילות החלות על חייל שנחבל בתוך מחנהו או בעת אימוניו ופעולותיו האחרות". יש לציין כי במקרה שלפנינו אין מחלוקת ביו הצדדים כי הארוע הנזכר ארע למערער בעת חופשה בביתו ללא זיקה לשירות הצבאי וכי חל במקרה זה "החוק בדבר חבלה שלא בעת מילוי תפקיד. דיון ומסקנות: 8. בענייננו, המערער הגיש חוו"ד מטעמו שנערכו ע"י ד"ר גוטפריד, כאשר כבר בחוו"ד הראשונה מיום 29/12/00 קבע ד"ר גוטפריד כי לאור פריקת הכתף שפקדה את המערער טרם גיוסו יש להניח כי היה מועד לפריקות נוספות בכתף וזאת בהתרחש נתונים מסוימים. אכן לטעמו במקרה הנדון פתיחת התריס היא זו שגרמה לפריקה הנדונה. לעומתו, פרופ' ביאליק מטעם המשיב קובע בחוו"ד כי אינו מוצא קש"ס בין האירוע מיום 14/11/98 לבין פריקת הכתף. לדעתו האירוע מיום 14/11/98 לא גרם ולא יכול היה לגרום או להחמיר את מצב כתף שמאל. באשר לנכות קיימת מחלוקת בין המומחים מטעם הצדדים; פרופ' ביאליק קובע נכות בשיעור של 5% למערער בגין הפגיעה בכתף שמאל, לעומתו ד"ר גוטפריד קובע בחוו"ד מה10/10/99- כי נכותו הזמנית של המערער היא בשיעור של 30% עד שנה לאחר הניתוח דהיינו עד ה10/3/00- (ראה חוו"ד רפואית מתאריך 29/12/00, שם בע"מ 4). שקלנו את טענות הצדדים ועיינו במסמכים ובחוו"ד הנזכרים. עפ"י סעיף 2 (א) (3) לחוק התגמולים לחיילים ולבני משפחותיהם (חבלה שלא בעת מילוי תפקיד) תשמ"ח1988-, מוחל חוק הנכים (תגמולים ושיקום) התשי"ט1959- (נוסח משולב) (להלן: "החוק"), גם לגבי חייל שנחבל כתוצאה מחבלה שאירעה בתקופת שירותו, אף שלא עקב שירותו ובלבד ו"כתוצאה מהחבלה נקבעה לו ע"י ועדה רפואית לפי חוק הנכים, דרגת נכות של 20% לפחות וכל עוד דרגת הנכות לא פחתה מ20%-". לנוכח האמור בסעיף 2 (א) (3) הנ"ל ועפ"י הוראות סעיף 12 וסעיף 12 (א') לחוק, לרבות תקנות הנכים שהותקנו מכוח סעיפים 29 ו48- לחוק, בנוגע לוועדה רפואית עליונה ולאפשרויות הערעור בפניה, אנו סבורים כי אומנם נפל פגם בהליך שנקט המשיב שבו הודיע למערער כי הוא רשאי לערער בפני ועדת הערעורים תוך 30 יום (מכתב הדחייה מיום 5/9/99). המשיב לא הודיע לו על זכותו להגיש ערעור בפני ועדה רפואית עליונה על קביעת דרגת הנכות כפי שנקבעה ע"י פרופ' ביאליק ואשר אומצה על ידו. הכלל הוא כי דרגת נכות צריכה להקבע ע"י וועדה רפואית יש להחזיר את התיק אל הוועדה הרפואית על מנת שהמערער יבדק על ידה. הועדה הרפואית בהתאם לאמור בס' הנ"ל תבדוק ותשקול האם האירוע של פריקת הכתף שאירע במהלך שירותו הצבאי של המערער שעה ששהה בחופשה יש בו כדי לזכותו ב"דרגת נכות של 20% לפחות". אשר על כן הערעור מתקבל באופן שאנו מורים אנו מורים על החזרת עניינו של המערער לוועדה הרפואית כאמור לעיל. בנסיבות לנוכח המחלוקת שהינה משפטית ומאחר ואנו לא מכריעים במחלוקת הרפואית, אין צו להוצאות. צבאלשכת גיוס / טירונותכתפייםצה"ל