פסק דין 1. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום בתל-אביב (כב' השופט אליהו קידר) בת.א. 36779/93 מיום 27.6.00, לפיו נתקבלה תביעת המשיב לתשלום פיצוי בגין נזק שנגרם לו כתוצאה מרשלנות המערערים. המערערים חוייבו בתשלום סך של 54,901.51 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 27.5.93 ועד לתשלום בפועל. העובדות : 2. המשיב הוא יליד 1921. כנטען בתביעה, פרסם המערער 1 ביום 19.4.83 הצעה להירשם לתוכנית ביטוח גימלאות בגרמניה. המשיב מילא את הבקשה ומסר אותה, לטענתו במשרדי המערערים ביום 17.5.83. במהלך שנת 1986 נודע למשיב, כי בקשות חבריו נעתרו. משלא קיבל כל תגובה, פנה למערערת 1 לברר מה עלה בגורל בקשתו ונענה כי בקשתו לא נתקבלה. תשובה זו נשלחה אליו ביום 28.5.86 ועד למועד זה טען המשיב כי לא ידע כי בקשתו לא טופלה ולא הועברה לגרמניה. המשיב פנה ישירות למוסד לביטוח בגרמניה ונענה כי פנייתו לא התקבלה גם שם. טענת המשיב היתה כי המערערים התרשלו בתפקידם ולכן תבע מהם את הסכום שהיה אמור לקבל מאת מהמוסד לביטוח סוציאלי בגרמניה עבור כל חודשי הרנטה שהפסיד לטענתו, החל מיום הגיעו לגיל 65 ועד למועד הגשת התביעה. בתצהיר עדותו הראשית של מערער 2 הופיעו העובדות באופן שונה. נטען כי המשיב לא היה זה שהגיש את טופס הבקשה במשרדי המערערת אלא הוא נתן את טופס הבקשה לאשתו. ואשתו מסרה את הטופס לחבר בעבודה (מר לנדוור), והאחרון אשר ממילא הלך להגיש טפסים משלו במשרדי המערערים, היה זה שמסר את טופס ההרשמה של המשיב למערערים. אותו "חבר" מהעבודה (מר לנדוור) הובא לעדות בפני בית משפט קמא, והעיד כי היה זה הוא שמסר את הטפסים של המשיב יחד עם הטפסים שלו, הניח אותם באותו מקום בו נאמר לו להניחם, אולם למרות שבקשתו היא התקבלה, בקשת המשיב, משום מה, לא הגיעה ליעדה. פסק הדין של בית משפט קמא : 3. השאלה הראשונה שעמדה לדיון בפני בית משפט השלום היתה האם קיימת יריבות בין הצדדים? בפני בית משפט השלום הונחה בקשת ההרשמה של מר לנדוור (נ/4) והמשיב טען כי חתם על טופס זהה לה. בטופס ההרשמה נאמר: "אני החתום מטה מבקש להגיש בשמי בקשה להרשם לתוכנית ביטוח גמלאות במוסד לביטוח הגמלאות של הרפובליקה הגרמנית, בהתאם להצעתם המפורטת במכתבם מיום 19.4.83 אליו צורף טופס זה". בכך ראה השופט קיבול של ההצעה. העובדה שבראש הבקשה נרשם שהארגון אינו אחראי לכל נזק העלול להגרם מאובדן דברי דואר ו/או מכל סיבה שהיא, (ראה נספח 2 למוצגי המערערים), אין בה על-פי קביעת בתי המשפט כדי לפטור את המערער מאחריות, שכן מדובר בסעיף מקפח בחוזה אחיד, ועל כן הוא בטל. השופט המלומד קבע כי יש לראות בטופס ההרשמה הסכם מחייב שנחתם בין המשיב למערער 1, אם אכן יוכח כי הטופס נחתם על ידי המשיב ונמסר למערער. בית המשפט הגיע למסקנה כי אמנם היו סתירות בעדותו של המשיב, אולם מאחר ומדובר באירוע שארע לפני שנים רבות, יש להביא עובדה זו בחשבון. עדותו של העד לנדוור נשקלה אף היא במבחן הזמן שחלף. לפיכך קבע בית המשפט כי עדותו של המשיב, למרות הסתירות שבה, היא מהימנה ואמינה לעובדת חתימת הטופס ומסירתו למערער. השופט המלומד קבע כי לא הובאו מטעם המערערים ראיות לסתור את הגירסה שהובאה על-ידי המשיב, ולפיכך הסתפק בראיות שהובאו מטעם המשיב וקבע כי האחרון הרים את נטל הראיה והשכנוע. בכך שהמשיב לא שילם דמי הרשמה, לא מצא בית המשפט כל פגם, שכן במכתב הנלווה לטופס ההרשמה נכתב כי אין לשלמם עד לדרישה מטעם הארגון ודרישה זו לא הגיעה, כפי שטען המשיב. האם התרשלו המערערים בפנייתם? בהצעת המערער ובקבלת המשיב את ההצעה, ראה בית המשפט משום קיום חיובו של המשיב כלפי המערערים ואילו המערערים לא העבירו את טופס הבקשה של המשיב לגרמניה ולא רשמו אותו במסגרת תוכנית הפנסיה על פי האמנה, ובכך הפרו המערערים חובתם כלפי המשיב וגרמו לו נזק ועל כן עליהם לפצותו. אשר למערער 2, קבע בית המשפט כי למרות שהוא אורגן של המערערת 1, אין לחייבו באופן אישי, שכן לא הוכח על ידי המשיב כיצד ניתן לערוך הרמת מסך ולחייבו בדרך זו. למרות זאת לא זוכה המערער 2 בהוצאות. ועל כך הגיש ערעור שכנגד. על-פי עדות עד מומחה לענין הדין הזר והסכומים המגיעים בגין רכישת הזכויות והגימלאות, קבע בית המשפט כי על המערער 1 לשלם למשיב את הגמלאות שהיה עליו לקבל בסך כולל של 84,000 מארק מסכום זה ניכה בית המשפט את הסכום שהמשיב היה אמור להשקיע בסך של 39,690 מארק גרמני וסך של 12,000 מארק גרמני בעבור שכר טרחה + 35 מארק גרמני כדמי רישום. ולפיכך סכום הנזק הסופי בו חוייב המערער 1 היה בסך של 32,295 מארק גרמני. 4. המערער 1 טוען בערעור שבפנינו כי לא היה מקום לחייבו וכי המשיב לא היה זכאי לסעד אותו קיבל. בתביעתו המקורית טען המשיב כי מסר את בקשת ההרשמה בעצמו ורק לאחר מכן בעת שהגיש בקשה להוספת המערער 2 ביקש לתקן את כתב התביעה. במסגרת סע' 4 נתגלו בכתב התביעה המתוקן עובדות חדשות והן שבקשת ההרשמה נמסרה במשרדי הארגון על-ידי אדם אחר ולא על-ידי המשיב. המערערים התנגדו ובית המשפט בעקבות זאת נתן החלטה לפיה אין הוא מתיר את התיקון. למרות זאת, ובניגוד להחלטת בית המשפט, בחר המשיב לטעון על-פי "הגירסה המסורבת" ובתמיכה לה הביא עדויות. לאור זאת נטען כי טעה בית המשפט בכך שהכריע על פי הגירסה המסורבת. עוד נטען כי לא הוכחה התקשרות מחייבת בין הצדדים, לא הוכחה זכאותו של המשיב לפנסיה מגרמניה ולא הוכחו שיעורי הרנטות שהיו אמורות להשתלם לו. עוד נטען כי לא הוכח שבקשת ההרשמה נמסרה במשרדי המערער 1, לא הוכח כי בידי המשיב היה הסכום הנדרש להשקעה, לא נבחנה שאלת אשמו התורם של המשיב וחלק נכבד מהחלטתו של בית המשפט קמא התבסס על מסקנותיו ועדויות המצהיר אשר למעשה נמחקו ו/או נסתרו. עוד נטען כי התביעה התיישנה. 5. לאחר ששמענו את טענות הצדדים ועיינו בעקרי הטיעון הגענו למסקנה כי יש מקום לקבלת הערעור. רק לעתים רחוקות תתערב ערכאת הערעורים בממצאים עובדתיים ובשאלת מהימנות אשר הם נקבעו בבית משפט קמא והיא תעשה זאת רק במקרים חריגים וקיצוניים, אולם ניתן לעשות כן במקרים בהם נפל בהכרעתה של הערכאה הראשונה פגם היורד לשורשו של ענין או שהדברים אינם מבוססים על פניהם... (ראה לענין זה ע"א 5118/92 חב' אלטריפי סליאמה פ"ד נ(5) 407; ע"א 3601/96 ברשי נ' עזבון ברשי פ"ד נב(2) 582, 594). ערכאת הערעור יכולה להתערב ותעשה כן כאשר ממצאיה של הערכה הראשונה וקביעותיה היו מבוססים על שיקולים שבהיגיון ממנו הסיקה הערכאה הראשונה מסקנות עובדתיות אשר אינן מתקבלות על הדעת. [ראה לענין זה ע"א 1109/00+1933/00 מזרחי נ' מנורה ואח' (טרם פורסם); ע"א 594/99 אוחנה ניסים ואח' נ' אסתר אלעזר ואח' פ"ד נה(3) 355]. בית המשפט קמא ביסס את עיקר פסק דינו על כך כי טופס ההרשמה שהוגש על ידי הנתבעים (נ/4) (נ/4 - טופס בקשת ההרשמה של מר לנדוור), אכן נמסר למערער ובכך היה קיבול של ההצעה שהוצעה במכתב שצורף לבקשה. דהיינו, נקשר קשר חוזי מחייב בין המערער 1 לבין המשיב. קשר זה הופר על ידי המערער ובכך נגרם למשיב נזק. זוהי הקונסטרוקציה הבסיסית העומדת ביסוד פסק הדין. התשתית לקונסטרוקציה משפטית זו, היא קביעתו של בית משפט קמא אשר הגיע למסקנה כי טופס ההרשמה אכן נמסר למערער 1 במשרדו ובכך נקשר הקשר החוזי, ולא כן הוא. בראש ובראשונה יש לציין כי המשיב הביא בפני בית המשפט מספר גירסאות. בתחילה בכתב התביעה המקורי טען כי היה זה הוא שמסר את טופס הבקשה למערערת. לאחר מכן במסגרת תיקון כתב התביעה, וללא שבית המשפט התיר לו, הוסיף עובדות נוספות והן כי טופס ההרשמה נמסר לאשתו והיא זו שמסרה את הטופס לידיד שלה מר לנדוור ומר לנדוור הוא זה שמסר את הטופס. גם בעדויותיהם של לנדוור והמשיב נתגלעו סתירות. משמע, התשתית הבסיסית עליה נסמך פסק הדין לוקה בעניינו ואין אנו סבורים כי הוכחה דייה. מדובר כאן על גוף שלישי רחוק אשר נטען כי מסר, אם בכלל, את טופס הבקשה. לא זאת אף זאת; עיון בטופס ההרשמה (מוצג 2 למוצגי המערערת) מעלה מספר תמיהות. ראשית בכותרת הבקשה מצויין כי המערער לא מקבל על עצמו אחריות לכל נזק שעלול להגרם כתוצאה מאובדן דמי דואר ו/או מכל סיבה שהיא. בית משפט קמא קבע כי הפיסקה הנדונה היא בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד. ועל כן היא בטלה מעיקרה. טענה זו לא נטענה על ידי המשיב בשום שלב, לא הוכחה על ידו ולא נתנה למערערים זכות להתנגד לכך. זאת ועוד; בטופס ההרשמה צויין מפורשות כדלקמן: " 'הננו להדגיש שזהו שלב מקדמי בלבד, שכל כוונתו להבטיח שלא תחמיצו את המועד האחרון להגשה (13.6.83) שהינו סופי ולא יאוחר יותר!!!'. ההרשמה באמצעותנו כרוכה בחיוב בחשבונכם אצלנו בסכום השווה לתמורה בשקלים של 35 מארקים גרמנים ביום הפרעון בצירוף מע"מ. את החיוב הנ"ל יהיה עליהם לפרוע בפועל, עם דרישה שתשלח אליכם לאחר אישור הגשת בקשתכם לרשויות המוסמכות... ב. תוך מספר חודשים יגיעו עבורכם למשרדנו, מגרמניה, אישורים על קבלת בקשתם ומספר הרישום שלה... ג. לאחר מספר חודשים נוספים, כאשר תגיע ההודעה על הכרתכם כמבוטחים, יהיה עליהם לבצע את התשלום רטרואקטיבית, וזאת תוך שלוש שנים ממועד ההרשמה". ולסיום, נאמר: "הרשמתכם כיום מקנה לכם זכות להרשם לתוכנית, אך אינה מהווה התחייבות כנ"ל". כאמור, לטענת המשיב הוא מילא את בקשת ההרשמה הנ"ל ב- 17.5.83. במשך למעלה משלוש שנים, ישב והמתין ורק לאחר מכן במהלך 1986 החל להתענין מה עלה בגורלו של הטופס, זאת לאחר שלטענתו כמה מחבריו הודיעו לו כי בקשתם נענתה וכי הם קיבלו טופס דרישה לתשלום דמי רישום בסך של 35 מארק גרמני והוא לא קיבל, רק אז החל המשיב לברר מה עלה בגורל בקשתו. נראה כי ההתרשלות אותה הטיל השופט המלומד על המערער יש להטילה על המשיב. גם אליבא דעדותו של המשיב לא הוכח שהבקשה התקבלה במשרדי המערער. המשיב עצמו, על-פי עדותו, העיד כי לא קיבל מלנדוור כל הוכחה לרישומו של טופס הבקשה. ובנסיבות אלו נדרשת מידת זהירות סבירה והיה על המשיב לפנות ולברר ולאשר את עובדת הרישום. המשיב ישן במשך שלוש שנים על זכויותיו וזאת למרות שמצויין באופן מפורש בבקשה כי עליו לשלם 35 מארק גרמני כדמי הרשמה. היעלה על הדעת ששלוש שנים ימתין המשיב לבקשה? האם שלוש שנים הן זמן סביר בנסיבות המקרה, כאשר לא מגיעה הדרישה, האם סביר הוא בנסיבות שכאלו לא להגיב ולא לפנות ולברר דבר בנושא זה? המשיב העיד כי חבריו פנו אליו עוד בשנת 1983 והתעניינו האם קיבל דרישה לתשלום דמי ההרשמה. עובדה זו היתה צריכה להדליק אצל כל אדם סביר נורה אדומה. דבר שלא ארע בענייננו. 6. לענין היריבות : בפסק הדין דחה בית המשפט את טענות המערער בדבר העדר יריבות בינו לבין המשיב. בית המשפט קבע כי הפיסקה בטופס ההרשמה הקובעת כי המערער אינו אחראי לכל נזק העלול להיגרם מכל סיבה שהיא, היא בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד. טענה זו לא נטענה על-ידי המשיב בשום שלב, לא הוכחה על ידיו ולא ניתנה למערערים הזדמנות להתמודד איתה. לענין קבלת "בקשה ההרשמה" של המשיב על-ידי המערער, קבע בית המשפט קמא כי קיימות סתירות בעדותו של המשיב, אולם חרף הגרסאות הסותרות, נתקבלה עדותו של המשיב ונקבע שהיא היתה מהימנה. לא ברור על סמך מה מצא בית משפט לתת אמון בעדות זו אשר למעשה חרגה מכתבי הטענות ונאסר על המשיב להעלותה. מהימנות אינה מילת קסם ויש לפרט למה ומדוע. הוכחת הדין הזר והוכחת זכאות המשיב לפנסיה נתקבלה על סמך עדותו של עו"ד אליהו ובר, חרף העובדה כי חוות דעת זו נסמכה על מסקנות וחישובים של עורך דין אחר, והיתה מתחילתה ועד סופה עדות שמיעה (ראה לענין זה מוצג 9 ומוצג 11). כמו כן לא העיד עו"ד ובר לגופו של ענין אילו תנאים נדרשים לקבלת הזכות לפנסיה, האם המשיב עמד בתנאים אלו ואלו מסמכים נדרשו כדי להקים את הזכאות. לא הוכח על ידי המשיב שהיה בידיו הסכום הנדרש להשקעה לצורך רכישת הזכויות ולא הובאו שום ראיות לענין זה [ראה לענין פסקי דין של הש' קידר בת.א. 83376/96 קטש נ' הארגון (לא פורסם) בעמ' 3 ש' 15-16- נספח א' לעקרי הטיעון מטעם המערערים; ע"א 1320/93 לבבי נ' הארגון, (לא פורסם) ראה בעמ' 5-6 מצורף כנספח ד' לעקרי הטיעון; ת.א. 24571/89 רסקין נ' הארגון פסק דינה של הש' ברלינר בעמ' 7 (נספח ב') שאושר על ידי בית משפט המחוזי בע"א 1477/91 ראה בעמ' 5 (נספח ג')]. את כל העובדות הללו היה על המשיב להוכיח באמצעות עדות מומחה אשר אמור היה להביא את נוסח החוק, פירושו ותרגומו וכן את כללי הבי.אף.אי. יתרה מכך; נטל ההוכחה לענין מסירת טופס הבקשה למערער היה מוטל על המשיב. וגם על פי הגירסה שנאסרה עליו, לא מקובל עלינו, כי הנטל הורם. נימוק נוסף לקבלת הערעור הוא כי המערער הוכיח שתביעת המשיב התיישנה. עילת התביעה נולדה לכל המאוחר ביום 13.6.1990. עילת התביעה נולדה ביום בו היה אמור המערער לקיים את הבטחתו ולרשום את המשיב אל הבי.אף.אי. על כן "מועד ההתרשלות" היה בין יום 17.5.83 (המועד בו לטענת המשיב הוא מסר את הבקשה למערער) לבין יום 13.6.83 שזהו המועד האחרון להגשת הבקשות. לפיכך לכל המאוחר נולדה העילה ביום 13.6.83. ומכאן כי התיישנה ביום 13.6.90 היינו 3 שנים בטרם הוגש כתב התביעה. אמנם, המשיב טוען כי על-פי סעיפים 7ו-8 לחוק התיישנות, יש להאריך את תקופת ההתיישנות וזאת מאחר שרק ביום 28.5.86 נודע לו כי אינו רשום אצל הבי.אף.אי. המשיב אף טען כי עילת התביעה נולדה ביום 23.12.91 הוא המועד שנודע לו, לטענתו, כי המערער קיבל בפועל את בקשתו אך לא טרח לשלחה לבי.אף.אי. על-פי סע' 8 לחוק ההתיישנות ההלכה בנדון היא כי על התובע מוטל הנטל להוכיח כי נתמלאו התנאים להארכת תקופת ההתיישנות (ראה לענין זה ע"א 97/77 זונדבנד נ' קלוגמן פ"ד לא(3) 466 בעמ' 471). ואין די בטענה סתמית כי רק בשנת 86 נודע למשיב שבקשתו לא הועברה. התנאים המצטברים לפי החוק ולשונו של סע' 8 דורשים הוכחת העובדות הבאות: א. נעלמו מהתובע העובדות המלוות את עילת התובענה. ב. בנסיבות שלא היו תלויות בו. ג. שאף בזהירות רבה לא יכול היה למנוע אותן. על כן היה על המשיב להראות ולהוכיח כי לא התרשל ולא השתהה שיהוי רשלני. היה עליו לטעון ולהוכיח כי פעל באותה מידה של זהירות שבה היה פועל אדם סביר מאותן סיבות על מנת לגלות את עובדות עילת התביעה. דבר זה לא הוסבר ולא הוכח על ידי המשיב. כבר במוצג 2 נאמר בסע' 3א' למכתב המערער כי: "ההרשמה באמצעותנו כרוכה בחיוב חשבונכם אצלנו בסכום השווה בתמורה לשקלים של 35 מארק גרמנים ביום הפרעון, בצירוף מע"מ. את החיוב הנ"ל יהיה עליכם לפרוע עם דרישה שתשלח אליכם ולאחר אישור הגשת בקשתכם לרשויות המוסמכות". ולכן העובדה שהמשיב לא קיבל דרישה לתשלום, היתה צריכה להדליק אצלו נורה אדומה. זאת בנוסף לכך שהמשיב היה אמור לקבל אישור לבקשת ההרשמה שלו בתוך חודשים ספורים, כאמור באותו מכתב מיום 18.4.83. כל זאת כאשר המערער ידע שהבקשה לא הועברה על ידו ישירות אלא דרך "צינור שלישי". ולבסוף, ובעיקר, אנו סבורים שלא נגרם נזק למשיב וגם אם נגרם נזק כלשהו למשיב, הרי מדובר בנזק מזערי. המשיב בכדי לזכות בפנסיה של המוסד לביטוח לאומי הסוציאלי גרמני, בנוסף להגשת הבקשה, היה צריך להשקיע סכום ניכר כדי שיהיה זכאי לקבל את הפנסיה בהגיעו לגיל המתאים. אין מחלוקת כי המשיב לא השקיע את הסכום הבסיסי המקנה לו זכאות כאמור. ולכן כאשר לא עמד המשיב בהתחייבותו הוא, על-פי הבקשה והתנאים כאמור, אין הוא זכאי לקבל את הסעד שהעניק לו בית המשפט. עיקרון בסיסי בשיטה המשפטית שלנו היא כי מטרת הפיצויים, הן במישור החוזי והן במישור הנזקי, היא להעמיד את הנפגע במצב שבו היה עומד אלמלא ההפרה ואלמלא גרם העוולה. גם אם נלך על פי שיטת המשיב, הרי אם לא היתה מתרחשת רשלנות כנטען על-ידו, היה המשיב רוכש את הפנסיה רק לאחר שהיה נושא בעלויות ההון הנדרש להשקעה, ובשכר הטרחה. ולכן בנסיבות אלה משלא הוכח שהיה למשיב סכום זה וסכום זה הושקע, לא ברור מהיכן נולד החיוב שחייב את המערער 1 לשלם למשיב את כל סכומי הפנסיה כפי שנפסקו לו. (כאמור חייב בית המשפט את המערער 1 לשלם למשיב את כל הסכום בסך של 84,000 מארק גרמני המהווים גימלה חודשית של 1,051.64 מארק גרמני לחודש לתקופה של 84 חודשים (עד הגיעו לגיל 65) פחות הסכום בסך של 39,690 מארק גרמני (הסכום שהיה אמור להשקיע) בסך של 12,000 מארק גרמני עבור שכ"ט שהיה אמור לשלם למערערים ו- 35 מארק גרמני בגין דמי הרשמה). גם הסכומים עצמם, כאמור לא הוכחו כנדרש. אשר למערער 2 טען המערער כי למרות שהתביעה נגדו נדחתה, לא פסק בית המשפט הוצאות בגין הדחייה. אנו סבורים כי אכן היה מקום לפסיקת הוצאות גם למערער זה. אשר על כן אנו סבורים כי יש לקבל את הערעור ולדחות את תביעת המשיב, ומחייבים את המשיב לשלם למערערים הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 25,000 ₪ + מע"מ צמוד מהיום בשתי הערכאות. אשר לערעור שכנגד, לא מצאנו כי יש בו כל ממש והוא נדחה. ערעורניצולי שואה