להלן פסק דין בנושא שימוש אסור בתמונות לפני ואחרי של לקוח שעבר השתלת שיער - תביעה נגד קליניקה: הנתבעת מפרסמת עצמה כקליניקה המספקת שירותים רפואים קוסמטיים בתשלום, כפי המפורט, לדוגמא, בעלון ("פלייר") שתצלומו מצורף לתצהירו של התובע כנספחים י' ומקורו הומצא לתיק בית המשפט (להלן: "הפלייר"). בין היתר מבצעת הנתבעת גם השתלות שיער על ראשים קרחים של לקוחות המעונינים בכך. התובע ביצע השתלת שיער אצל הנתבעת, ובאורח מוזר כלשהו, גם הסכים בשלב מסוים לשמש לנתבעת דוגמן לצורך צלומי "לפני ואחרי" של השתלת שיער, ובנוסף גם הועסק על ידי הנתבעת כעובד שלה, כפי שיובהר להלן. התובע דורש מהנתבעת פיצוי בגין נזקים שנגרמו לו, לטענתו, בשתי עילות: האחת, רשלנות, הכרוכה בביצוע השתלת השיער אותה עבר אצל הנתבעת; השניה, לשון הרע שהוצאה על ידי הנתבעת בקשר אליו והמתייחסת לשימוש שעשתה הנתבעת בתמונותיו של התובע במסגרת שירותי הדוגמנות שנתן לה. אין חולק על כך שהתובע עבר אצל הנתבעת שלש השתלות שיער כאשר שתי האחרונות שבהן היו ללא תשלום, כל אחת בחודש דצמבר של השנים 1997, 1998 ו 1999 [ סעיפים 8 עד 10 לתצהיר התובע; סעיפים 8 עד 11 לתצהיר הגב' מזל אשכנזי, המגדירה עצמה כמנהלת הנתבעת (סעיף 2 לתצהירה; להלן: "גב' אשכנזי") ]. לטענת התובע, בוצעו שתי ההשתלות הנוספות חינם, עקב כשלון ההשתלה הראשונה ולתיקון המעוות (סעיף 14 לתצהיר התובע); לטענת הנתבעת, רק ההשתלה השניה שניתנה חינם נעשתה לתיקון ההשתלה הראשונה, ואילו ההשתלה השלישית לא באה לתיקון זו השניה שגם היא לא צלחה, כפי התובע, אלא בגין כך שהתובע ביקש השתלה נוספת להוספת צפיפות לשיער שהושתל, וזו בוצעה חינם עקב הסכמתו של התובע לשמש דוגמן (סעיפים 11, 13 לתצהיר גב אשכנזי). לעניין זה ולהלן יצוין שהגב' אשכנזי לא הייתה זו שקיימה את המגעים עם התובע, הן לאמור לעיל והן בכל הנושאים הנוגעים לפלייר, כפי שלהלן, אלא שהתובע היה במגעים עם אחד שוקי, שהוא ככל הנראה "בעל הבית" בנתבעת, או בעלה של "בעלת הבית" (ראה עדות גב' אשכנזי בעמ' 8 לפרוטוקול שורות 1 עד 12). שוקי הנ"ל לא מסר תצהיר מטעמה של הנתבעת, הגם שהתובע צרף לתצהיר תמליל של שיחה שהתקיימה בינו לבין שוקי (להלן: "התמליל") ואין חולק על נכונות האמור בו (ראה הסכמת ב"כ הצדדים בעמ' 12 לפרוטוקול); להמנעותו של שוקי מלהעיד במשפט יש משמעות כשלעצמה שתבוא לביטוי בהמשך תצהיריהם. כך או כך, נובע גם מהאמור מתצהירו של התובע כי לאחר ההשתלה השלישית, שוב אין לו טענה כלשהי באשר להצלחת ההשתלות. אמנם בסעיף 15 לתצהירו טוען התובע להוצאות שונות שיהיה עליו להוציא הואיל ושערו ממשיך לנשור, אולם בסיכומי טענותיו הוא נוטש תביעה זו באופן מפורש (סעיף 6 בפרק ד' לסיכומים). ככלל, עמדתו של התובע באשר לטענת הרשלנות אינה ברורה. מחד הוא מאשר כי בוצעו בו שתי השתלות שיער לתיקון המעוות הקודם, ואין לו טענה באשר לתוצאה הסופית, מאידך הוא מבקש לקבל כפיצוי את סכומי התשלום ששילם עבור ההשתלה; ברור שבהתחשב ב"תיקונים" שבוצעו בו, אין התובע זכאי עוד להחזר או פיצוי בגין ההשתלה שלא צלחה ותוקנה, בכפוף להלן. בנוסף לאמור לעיל, התובע אינו טוען לנכות ואת תביעתו בגין רשלנות רפואית הוא מסביר רק כרקע הכרחי להבנת תביעתו בגין לשון הרע (סעיף 2 בפרק א' לסיכומי טענות התובע); הגם שאיני מבין את הצורך בטענת עילת רשלנות שאין לה בסיס, על מנת להקים רקע לתביעת לשון הרע, מכל מקום, כך אני מבין, גם התובע מבין שאין לתביעתו בגין רשלנות כל ביסוס של ממש למעט עניין אחד והוא, הצלקת שנותרה בעורפו של התובע. צלקת כזו היא חלק בלתי נפרד מהליך ניתוחי ההשתלה אולם נראה כי היא רחבה יותר מצלקת שהיתה אמורה להיווצר אילו בוצע הניתוח כדרוש. לביסוס טענה זו הוגש על ידי התובע כראיה, ללא התנגדות, מכתב של פרופ' שפיר, מומחה בתחום הכירורגיה הפלסטית (נספח ג' לתצהיר התובע, להלן: "מכתב שפיר"); על פי מכתב שפיר, הצלקות בעורפו של התובע מצביעות על הליך ניתוחי בלתי תקין מחד, ומאידך ניתנות לתיקון כלשהו בעלות של כ - -. 6,000 ₪. לעניין זה יש להוסיף שלתובע הובטח, לטענתו, כי הצלקת תתוקן על ידי רופאי הנתבעת (סעיף 11 לתצהיר התובע). טענה זו נתמכת במסמך החתום על ידי מי מגורמי הנתבעת, נספח ב' לתצהיר התובע, הוא גם נספח ג' לכתב הגנת הנתבעת. התובע זכאי על כן לפיצוי בסכום הנ"ל בשל "רשלנות רפואית". את תביעתו בגין לשון הרע מצמצם התובע רק לפרסום על גבי הפלייר בלבד (עמ' 4 לפרוטוקול שורות 6 עד 9), כאשר החלק ה"מרגיז" בפרסום זה הוא התמונה בלבד ולא הכיתוב שבפלייר (שם בשורה 10 ובעמ' 5 שורה 4). התמונה הנוגעת בדבר היא תמונת התובע במצבו ש"לפני ההשתלה" אצל הנתבעת, להבדיל מתמונתו "אחרי" (עמ' 4 לפרוטוקול שורה 21). הפרסום בפלייר בא אם כן להראות את התובע, כמי שעבר השתלת שיער במקום אחר, ולא הצליח, וכך הגיע אל הנתבעת, במצב "שלפני", ולאחר הטיפול המוצלח שקיבל אצל הנתבעת מוצג תצלומו "אחרי". לכאורה, אין לתובע על מה שילין הואיל והוא הסכים לכך שתצלומיו יופיעו במצב של "לפני ואחרי". מאידך, כפי שיובהר להלן, התמונה האמורה להראות את מצבו "לפני" עברה טיפולים שונים על ידי הגרפיקאי שנשכר על ידי הנתבעת וכתוצאה מכך נראית תמונתו של התובע גרועה במיוחד. מעיון בתמונה נראה בבירור שתמונה טופלה ועברה שינויים וקרחתו של התובע בה אינה נראית טבעית והתובע נראה כמי שלוקה במחלה או מום או זיהום כלשהו בפדחתו. סביר בעיני התובע לא נתן הסכמתו לתמונה כזו. כאמור, הנתבעת מודה למעשה שתמונת התובע כמות שהיא על גבי הפלייר אינה נאותה (ראה עדות גב' אשכנזי בעמ' 11 לפרוטוקול שורות 3 עד 5 שורות 11, 12; דבריו של שוקי כפי התמליל). למרות דרישתו של התובע לא סולקו הפליירים על ידי הנתבעת, לא ממקומות בהם הופצו ולא ממשרדי הקליניקה, שם נאספו גם על ידי העד שלמה בן אבו (להלן:" בן אבו"), על מנת להמציא ראיה על מציאותם במקום, בחודש אוקטובר 2000, כחצי שנה לאחר דרישתו של התובע משוקי (כפי המופיע בתמליל) להפסיק השימוש בפליירים. העובדה שהתובע עבד בשירותיה של הנתבעת מספר חודשים, במהלכם היו הפליירים בהפצה, עד לדרישתו להפסיק השימוש בהם, עם התפטרותו מעבודתו, אינה נחזית בעיני להסכמה לשימוש בפליירים. לטענת התובע, הוא פנה לשוקי בענין זה עוד במהלך עבודתו והובטח לו על ידי שוקי כי השימוש בפליירים יפסק במובן זה שלא יודפסו פליירים חדשים, וגם לכך לא הסכים התובע (סעיף 23 לתצהיר התובע). כאמור, נמנע שוקי מלמסור עדות בהליכים אלה; "..כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו" (ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ. רוזנברג, פד"י מז2 עמ' 605 בעמ' 615). "הימנעות מהבאת ראיה ... מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון החיים, לפיה: דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה היתה פועלת לחובת הנמנע" (קדמי, "על הראיות" תשנ"ט - 1999, חלק ג' בעמ' 1391 - 1398, דברים שצוטטו בהסכמה בע"א 1986/92 מדינת ישראל ואח' נ. פואד אסעד קנג' אבו סאלח פד"י נ1 עמ' 499 בעמ' 509). יתר על כן, ככל שיש צורך בסיוע לעדותו של התובע [סעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א - 1971 ], יש בהמנעותו של שוקי מלמסור עדות כדי להקים סיוע כזה (קדמי, שם, בעמ' 1394) . מהסיבות הנ"ל, מקבל אני את טענתו של התובע לכך שפרסום התמונה ש"לפני" בפלייר לא היה בהסכמתו ואת תביעתו בגין לשון הרע הנובעת מהפרסום האמור [ ראה סעיפים 1(1) ו 2(א) לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה - 1965; להלן: "חוק לשון הרע" ]. את הפיצוי המגיע לו הוא תובע במסגרת הוראת סעיף 7.א לחוק לשון הרע שהוסף לו בתיקון מס' 6 של החוק (להלן: "הסעיף החדש"). בכך, כפי שיראה להלן, זונח למעשה התובע את טענתו לפיה נגרם לו "נזק" עקב לשון הרע, כפי הגדרת המונח בפקודת הנזיקין (נוסח חדש), תשכ"ח - 1968 (להלן: "הפקודה"), המוחל על חוק לשון הרע בסעיף 7 לחוק זה וכפי שיובהר להלן. לטעמו של התובע מגיע לו פיצוי בסך של -.100,000 ש"ח לפי אותו סעיף. יאמר מיד כי לא מצאתי בנסיבות המקרה את הכוונה לפגוע המכפילה את הפיצוי שנקבע בסעיף קטן (ב) לסעיף החדש בסך של -.50,000 ₪, כפי הסנקציה שנקבעה בסעיף קטן (ג) לו. לכן, גם לו הייתה מקובלת עלי גישת התובע, לפיה זכאי הוא לסכום פיצוי מינימלי בסך של -.50,000 ש"ח, לפי סעיף קטן (ב) לסעיף החדש, בודאי אין הוא זכאי לכפל אותו סכום. כאמור, לא מקובלת עלי גישת התובע לפיה הפיצוי הקבוע בס"ק (ב) לסעיף החדש הרע הוא פיצוי מינימלי. הסעיף הנ"ל שהוסף בשנת 1999 וטרם זכה לפרשנות קובעת . על פי נוסחו אמור הפיצוי הקבוע בו להיות דווקא פיצוי מקסימלי; וכך נכתב בסעיף זה: "(ב) במשפט בשל עוולה אזרחית לפי חוק זה רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על 50,000 שקלים חדשים, ללא הוכחת נזק" (הדגשות שלי - צ.כ ). סעיף זה טעון הבהרה ופרשנות. המונח "נזק" להבדיל מ"נזק ממון", כפי הגדרתו בפקודה משמעו גם "אבדן…שם טוב…או חיסור (ממנו)…" [ סעיף 2 לפקודת הנזיקין; ראה רע"א 4740/00 לימור אמר ואח' נ. אורנה יוסף ואח' "דינים" עליון ט 161 בפיסקה 12 לפסק דינו של כב' הנשיא ב רק (להלן: "פס"ד אמר") ]. יסודות העוולה של פרסום לשון הרע, אינם כוללים גם "נזק" כחלק מהעוולה העצמה; די להתקיימותה של זו בכך שהפרסום עלול להביא לידי השפלתו של אדם או ביזויו וכיו"ב כמתואר בסעיף 2 לחוק לשון הרע (שנהר, "דיני לשון הרע", פיסקה 12.2.1 בעמ' 155, פיסקה 26.1.1 בעמ' 367). מאידך, עד לחקיקתו של הסעיף החדש, לא ניתן היה לפסוק פיצוי בגין העוולה אלא אלא אם נגרם "נזק" בפועל (שנהר, שם בפיסקה הנ"ל בעמ' 367). לעניין זה יש כמובן להבחין בין "נזק" ו "נזק ממון", וביחוד בכל הנוגע להוכחת איזה מסוגי נזק אלה; גם לפני חקיקת הסעיף החדש לא הייתה כל מניעה מלפסוק פיצוי למי שנגרם לו "נזק", שאינו "נזק ממון", בגין לשון הרע שפורסמה עליו (שנהר, שם, פרק 26, וכן "פס"ד אמר" פיסקאות 15 עד 19 לפסק דינו של כב' הנשיא(; יתר על כן, גם הוכחתו של "נזק" כללי זה, לא הייתה כרוכה בקושי רב, כאשר הדין מניח, לטובת הנפגע, ששמו הטוב נפגע עקב פרסום לשון הרע ופסיקת בית המשפט עשויה הייתה להעשות, ונעשתה בפועל, על דרך של אומדן [ ראה, שנהר, שם בפיסקאות 26.2.25 עד 26.2.29 עמ' 386 עד 389 וכן גם מאמרו של עו"ד אמיר רוזנברג, "על שם טוב ונזקי ממון", בבטאון לשכת עורכי הדין, "עורך הדין" גליון מס' 18 מחודש דצמבר 2000, עמ' 50, (להלן: "המאמר") בסופו של עמ' 50 ואילך ]. נראה כי סברתו של מציע הצעת התיקון של הסעיף החדש, ח"כ (אז) מאיר שטרית, כמו של יתר חברי הכנסת שדנו בה, הייתה סברה מוטעית, לפיה לא ניתן לפסוק פיצויים בגין פרסום לשון הרע, בלתי אם נגרם נזק ממון כתוצאה ממנה [ראה דברי הכנסת הארבע עשרה, מושב שלישי, עמ' 9903 דברי ח"כ שטרית ועמ' 9905 דברי ח"כ אופיר פינס פז, וזאת לדוגמא בלבד; ראה המאמר בעמ' 51 ]. אם לפרש את הסעיף החדש כפי כוונתם המשתמעת של חברי הכנסת, תהיה התוצאה הפוכה מכוונתם, להיטיב עם הנפגעים, בכך שקודם לחקיקת הסעיף החדש יכול היה בית המשפט לפסוק לנפגע פיצוי ללא הגבלת סכום, גם על פי אומדנו של בית המשפט, בעוד עתה, לפי אותה גישה, יוגבל בית המשפט בפסיקת "נזק" שאינו "נזק ממון" לגג בסך של -.50,000 ₪, לפחות במקרה בו לא הובאו ראיות באשר לאותו הנזק. לא בכדי אומר כב' הנשיא ב רק, בפיסקה 20 ל"פס"ד אמר",כי פרשנותו של הסעיף החדש אינה פשוטה כדלקמן: "שני הצדדים הסתמכו על הוראה זו בטיעוניהם. הוראה זו חוקקה לאחר האירועים נשוא ערעור זה, ואין היא חלה עליהם. בחינתה של הוראה זו חורגת, איפוא, מגדריו של ערעור זה. היא מעוררת בעיות לא פשוטות של פירוש ותוקף. די אם נאמר, לצרכי ערעור זה, כי אין לקבל את עמדת המשיבים, לפיה נקבע בהוראה זו רף עליון לפיצויים ללא הוכחת נזק. מטרתה של הוראה זו לקבוע רף תחתון, המשחרר את הניזוק מהצורך להוכיח את נזקו". דבריו של כב' הנשיא ברק, משמשים לב"כ התובע אסמכתא לכך שרצפת הפיצוי היא בסך של -.50,000 ₪. דברים אלו נאמרו, בכל הכבוד, ב"אגב אורחא" ולפחות, פורמלית, אינם מהווים פרשנות מחייבת. סיבת הסתייגותי זו היא מכך שיכול אני לקבל, מתוך מגמת החקיקה של הסעיף החדש שניתן, אולי, להתעלם מהמלים "שלא יעלה" לאחר המילה "פיצוי" (אם כי גם זאת נראה לי מרחיק לכת ביותר) אולם קשה לי לסבור שניתן לתת למלים אלה משמעות הפוכה, היינו שתקרנה "פיצוי שלא יקטן" מהסכום האמור. גם לא ברור לי מדוע יש לתת להם פרוש כזה, המגביל את כוחו של בית המשפט לקבוע את הפיצוי, והפעם מכיוון הרצפה; ומה אם הפיצוי הראוי לדעת בית המשפט הוא בסך של-.20,000 ₪ (לדוגמה)? מהאמור בדברי הכנסת, בעת הבאת הסעיף החדש לקריאה ראשונה, ניתן ללמוד שהסכום המצויין בו הוא במפורש סכום תקרה ולא סכום רצפה; אומר שר המשפטים דהיום, הח"כ דאז, מאיר שטרית "...אני רציתי לומר, שבקריאה הטרומית של החוק אני הצעתי 50,000 שקל כרצפה. וקבלתי את הערת משרד המשפטים שצריך לתת שיקול דעת לשופט ובצדק. ויכול להיות באמת, שלאור הדברים של החברים בוועדת החוקה, צריך לשקול את האפשרות להרים את התקרה של הקנס, לא את הרצפה, כדי לתת יותר מרחב ושיקול דעת לשופט גם להחמיר ולא רק להקל (שם, בעמ' 9916)". הנה כי כן, בסכום תקרה מדובר ולא בסכום ריצפה. גישה זו משאירה את פרשנותו של הסעיף החדש כמוקשית, אולם נראה לי שהפתרון הראוי הוא כדברי בעל המאמר. הפיצוי לפי הסעיף החדש הוא פיצוי בגין סיכון; "...המחוקק מתיר פיצוי גם כאשר היה סכון בלבד לפגיעה בשם טוב. זהו פיצוי המוטל בגין עצם הפרסום השקרי. המחוקק עושה שימוש במכשיר המחנך המרתיע והמעניש שבפסיקת הפיצויים...(שם בתחילת עמ' 51). על כן, כפי גישה זו, מטרת הסעיף החדש היא ליצור סוג חדש של פיצוי: יש פיצוי בגין "נזק ממון" שנגרם מלשון הרע, יש פיצוי בגין "נזק" סתם, שהוא פגיעה בשמו הטוב של הנפגע, שבין שיוכחו הפרמטרים לגובה הפיצוי ובין אם לאו, ויש פיצוי, חדש, ואכן מוגבל בגובהו, בגין עצם פרסום לשון הרע על הנפגע, גם אם לא נפגע כלל, והוא הפיצוי לפי הסעיף החדש ובהיותו פיצוי עונשי או מחנך, יש הצדקה לקביעת סכום תקרה, והוא שנקבע. לטעמי, יכול אני, על כן, לקבוע פיצוי לתובע לפי הסעיף החדש, בסכום הנופל מהתקרה הרשומה בו. עדים ש הביא התובע להראות את פגיעתו מלשון הרע, בן אבו ומר מורדי פיטוסי, התייחסו למעשה להשפעות הפרסום בעיתון, שעליו כבר נאמר לעיל שאין התובע מוצא בו פגיעה. לא בכדי מסתמך התובע, על כן, בסיכומי טענותיו על זכות הפיצוי המוקנית לו לפי הסעיף החדש, גם אם פרשנותו שלו לאותו סעיף איננה מקובלת עלי, לפחות לא במלואה. על פי גישת "פס"ד אמר" לא יקפוץ בית המשפט את ידו בעת פסיקת פיצוי בגין נזק כללי לנפגע בלשון הרע, וגישה זו מנחה אותי בפסיקה שלהלן. יחד עם זאת, בנסיבות המקרה, גם ברוחב יד סכום הפיצוי אינו יכול להשקפתי להיות גבוה יותר מהסכום של -.15,000 ש"ח. הסיבה לכך היא שבסיכומו של דבר אין מדובר בפגיעה קשה, בלשון המעטה; הפרסום היה על פליירים בלבד, ללא תפוצה רחבה ובסמוך לתמונה של ה"לפני" באה תמונת ה"אחרי"; לאמור, גם אם נראה התובע מעוות בתמונה האחת, הרי שבתמונה השניה, שהיא הקובעת לעניין מראהו, נחזה התובע במלוא הדרו. הגם שמקובל עלי שהמשך עבודתו של התובע אצל הנתבעת במהלך הפצת הפליירים אינו מעיד על כך שהוא ויתר על עילת תביעתו, מכל מקום מעיד הדבר שהפגיעה בו בגינה לא הייתה כה קשה עד כדי כך שיראה לעזוב את מקום עבודתו אצל הנתבעת בגין כך. סוף דבר הוא שאני קובע שהתובע יפוצה על ידי הנתבעת בסכומים הבאים: סך של -.6,000 ש"ח בצרוף ריבית והצמדה מיום 27.6.2000 (מועד מכתב שפיר) וכן סך של -.15,000 ש"ח בצרוף ריבית והצמדה מיום מתן פסק דין זה ועד התשלום בפועל. בנוסף תשלם הנתבעת לתובע את הוצאותיו, בצרוף ריבית והצמדה מיום הוצאתן ועד התשלום בפועל וכן שכ"ט עו"ד בסך של -.6,000 שח ומע"מ בצרוף ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל. בנוסף, מצאתי שמהראוי לחייב את התובע בתשלום הוצאות לטובת אוצר המדינה. התובע לא הקפיד, בלשון המעטה, על מילוי הוראות בית המשפט באשר לאורך ותצורת סיכומיו. קביעת בית המשפט באשר לאמור לעיל אינה בגדר של המלצה או בקשה אלא היא בגדר של צו, ככל צו של בית המשפט, שיש למלא אחריו ככתבו ולשונו. התובע בחר להתעלם מקביעת בית המשפט באשר לאורך הסיכומים וביחוד לעניין גודל אות הסיכומים ורווחים שנקבעו, הוראות שמטרתן היא למנוע את אשר נעשה, היינו התחכמות ועקיפת ההוראה לעניין אורך הסיכומים על ידי הקטנת האותיות והרווחים. דין הוא שבגין אי מילוי הוראות אלו יחויב התובע בהוצאות לטובת אוצר המדינה [ ע"א 2418/90 רלפו (ישראל) בע"מ נ. בנק למסחר בע"מ פד"י, מז5 עמ' עמ' 133 בעמ' 142, 143; ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ. מליבו ישראל בע"מ, פד"י מז1 עמ' 667 דברי כב' השופט חשין בעמ' 691 עד 693 ]. התובע ישלם איפוא הוצאות לאוצר המדינה בסך של -.1,500 ₪ בצרוף ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל. לשון הרע / הוצאת דיבה