פסק דין פתח דבר 1. תביעה על נזקי גוף שנגרמו לתובע יליד 1982, המתגורר בכפר בית קאד שבנפת ג'נין, לאחר שנפגע ביום 27.5.91 מקליע שנורה, לטענתו, על ידי חיילי צה"ל. כתוצאה מחדירת הקליע נכרתה אחת מכליותיו של התובע. התובע צירף חוות דעת אורטופד מטעמו, ולפיה נגרמה לו נכות אורטופדית בשיעור של 15% בגין חולשה ברגל והגבלה בתנועות עמוד שדרה מותני. כן צירף חוו"ד אורולוג שהעמיד את נכותו הצמיתה בשל אובדן כליה על 30% וחוו"ד פנימאי שהעמיד נכותו הצמיתה על 10% בשל התדבקויות באיברים הפנימיים. ד"ר א. ענתבי, כירורג מטעם הנתבעת, קבע כי פצעי הכניסה והיציאה של הקליע נתפרו, ולכן לא נותרה לתובע נכות לצמיתות בתחום הכירורגי. ד"ר רופמן, אורתופד מטעם הנתבעת, קבע כי לתובע לא נותרה נכות בתחום האורטופדי, ואילו ד"ר יינה, נפרולוג מטעם הנתבעת, הסכים עם המומחה מטעם התובע וקבע אף הוא כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור של 30% בגין אובדן כליה. הנתבעת כפרה באחריות, והוריתי על פיצול הדיון בין שאלת האחריות לשאלת הנזק. הערה מקדמית 2. שמיעת הראיות בתיק הסתיימה ביום 18.12.2002, והנתבעת הגישה סיכומיה רק ביום 27.1.2005 (אף זאת בפקס וללא נספחים שהגיעו מספר ימים לאחר מכן). וכל כך למה? בתום שמיעת הראיות, ביקשו הצדדים לטעון בכתב לגבי קבילות התמליל וההודעות שצורפו לתצהיר החוקר. הצדדים הגישו טיעון בכתב בנקודה זו, ונתתי החלטתי מיום 5.2.2003 ובה אישרתי קבילות ההודעות והתמליל. אלא, שלאחר שניתנה החלטתי זו, "ישנו" הצדדים ולא הגישו סיכומים. בשל תקלה במזכירות לא הובא התיק בפני לתזכורת פנימית אלא כעבור שנה ואז זימנתי את הצדדים לישיבת קדם משפט (שאף היא נדחתה לבקשתם) והוריתי על הגשת סיכומים (עמ' 45 לפרוטוקול). התובע הגיש סיכומיו באיחור של כחודש, הנתבעת עתרה למספר דחיות, וכך חלפה עברה כחצי שנה נוספת. אין לי אלא להצר על כך, באשר לטעמי ראוי כי בית המשפט יתן פסק דינו בהקדם ככל שניתן, כל עוד רישומם של העדים טבוע היטב בזכרונו וזאת, ללא קשר לרישומים שאני נוהג לערוך במהלך שמיעת הראיות. גרסת התובע וגרסת הנתבעת 3. בכתב התביעה נכתב לאקונית כי כוחות הביטחון פעלו בקרבת מקום מגוריו של התובע ותוך כדי כך נורו או נפלטו קליעים מכלי הנשק שהוחזקו בידיהם והתובע נפגע מקליע. בתצהיר עדות ראשית ניתנה גרסה שונה מזו שבכתב התביעה. התובע סיפר כי בסביבות השעה 15:00 לאחר שחזר הביתה בסיום יום הלימודים, ביקשה ממנו אמו להוציא את עדר הצאן שלהם למרעה. התובע עשה כבקשתה, והספיק להתרחק כ-300 מטר מן הבית. כעבור זמן שמע צעקות וקולות ירי מכיוון הכפר, והסיק כי יש עימות בין אנשים מהכפר לבין הצבא הישראלי, כפי שאירע לא פעם בעבר. בשלב כלשהו, התחיל לרכז את עדר הצאן כדי לחזור הביתה, ושמע את סבו מרחוק כשהוא קורא לו לחזור הביתה. בזמן שהיה בדרכו חזרה עברה בשדה קבוצת חיילים, ואלו לא פנו אליו והוא לא פנה אליהם. לאחר שקבוצת החיילים התרחקה ממנו מרחק של כ-100-150 מטר, הבחין שאחד החיילים הרים את רובהו וירה לכיוון שלו, ואז חש מכה חזקה, נפל ארצה ואיבד את הכרתו. סבו של התובע תמך בגרסתו בתצהיר עדותו הראשית. אציין כי הסב לא נחקר על התצהיר מאחר ולא התייצב לדיון בשל עלייה לחג' למכה. למרות זאת, אישרתי קבלת התצהיר על מנת שלא לגרום לדחיית הדיון, בכפוף להסתייגויות הנתבעת. הסב סיפר בתצהירו כי זכור לו שהתובע יצא לרעות את הצאן לבקשת אמו, ולאור המהומה שהתפתחה בכפר על רקע עימות בין הצעירים בכפר לבין הצבא, יצא לחפש אחר התובע לבקשת בתו. הוא יצא מהבית וקרא לתובע מרחוק לחזור הביתה, ובעוד התובע מתארגן עם הצאן כדי לחזור, הבחין בקבוצה של 3-4 חיילים שחצתה את השדה בקרבת מקום. לפתע, אחד החיילים הרים את נשקו וירה לעבר התובע. התובע לא עשה דבר לפגוע בחיילים, הוא היה לבדו עם הכבשים, ולא היה כל קושי להבחין כי מדובר בילד קטן. לאחר שהתובע נורה, הוא צעק לעזרה, הגיעו שכנים והתובע הוכנס למכונית והוסע לבית החולים בג'נין. 4. למעט עדותו של הקטין ותצהירו של הסב (שלא נחקר) לא הובאו ראיות נוספות על ידי התובעת. הנה כי כן, גרסתו הבסיסית של התובע היא שהירי בוצע על ידי אחד החיילים מתוך חוליה שמנתה 3-4 חיילים, במכוון וללא כל התגרות מצד התובע, ובמנותק וללא קשר להתפרעות ולהפרות סדר שבתוך הכפר. 5. הנתבעת לא כפרה בכך שהתובע נורה ככל הנראה על ידי חיילי צה"ל, אלא שהדבר אירע בסיטואציה מיוחדת אליה נקלעו קצין וחייל, ומעשה שהיה כך היה. קצין וחייל-נהג נסעו בתפקיד ברכב נ.נ. צבאי (להלן: "הרכב") סמוך לכפר קאד. בדרכם חזרה מתוך הכפר, הכביש נחסם על ידי תושבי הכפר שפיזרו מסמרים וגרמו לתקר בגלגל הרכב. עשרות מתושבי הכפר החלו ליידות אבנים אל הרכב, מה שגרם לקצין ולחייל שהיה עמו להימלט מהרכב ולעמוד במרחק מה ממנו. יידוי האבנים אל הרכב ואל הקצין והחייל נמשך כשעתיים, ובמהלכו ירו השניים באויר. בשלב מסוים, לאחר שקיעת החמה ובעת שהחושך כבר החל לרדת על הכפר, נזרק לעבר השניים בקבוק תבערה, והקצין, וכנראה גם החייל, ירו לעבר מיידה בקבוק התבערה, מה שגרם ככל הנראה לפציעתו של התובע שהשתתף אף הוא ביידוי האבנים או שהיה בקרב ההמון. לאחר מכן, חזרו הקצין והחייל לרכב, התניעו ונסעו עם התקר בגלגל עד לצומת שם פגשו כוח של צה"ל. הנה כי כן, עמדת הנתבעת באשר לנסיבות בהן נורה התובע, שונה עד מאוד מגרסתו של התובע. מילים מספר על נטל ההוכחה ומידת ההוכחה 6. התובע טען כי עצם הפגיעה בו, והחזקות שבדין הקבועות בסעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין - חזקת "דבר מסוכן" והכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו" - מעבירות את נטל השכנוע אל הנתבעת. אומר בקצרה כי על פניו, לא נתקיים הרכיב הראשון של הכלל "הדבר מדבר בעדו", באשר לתובע הייתה ידיעה, או שהתובע יכול היה לדעת טוב יותר מהנתבעת, על נסיבות פציעתו. דהיינו, לא סגי בעצם העובדה שהתובע נורה, כדי להפוך את נטל ההוכחה מכוח סעיף 38 לפקודה הנזיקין. כך לדוגמה, בת"א 1608/98 (י-ם) נתשה נ. מדינת ישראל, פ"מ תשנ"ט (1) 456, נדונה תביעה בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע כתוצאה מירי של חיילי צה"ל. בית המשפט קיבל הטענה כי כלי ירייה הוא דבר מסוכן וכי הנשק היה ברשותם של חיילי צה"ל והם היו הממונים עליו. למרות זאת, קבע בית המשפט כי נטל ההוכחה נשאר על התובע, וכי לא סגי בעובדה שאדם נורה בידי כוחות הבטחון כשהם עוסקים בשיכוך מהומות כדי להעביר על המדינה את הנטל להוכיח חוסר התרשלות מצד היורה, ואין בכך כדי להקנות לתובע את הזכות להישען על סעיפים 38 ו 41 לפקודת הנזיקין. זאת ועוד. מקום בו מבצע הירי לא נתבע באורח אישי, אלא באחריות שילוחית, כמו המדינה במקרה שלפנינו, אין תחולה לכללים של "דבר מסוכן" או "הדבר מדבר בעד עצמו". להבחנה בין אחריות אישית לאחריות שילוחית לצורך תחולת הכלל של "דבר מסוכן", ראה, בין היתר, פסק דינו של כב' השופט אריאל בת.א. (חיפה) 789/90 חסונה נ. מדינת ישראל (לא פורסם); פסק דינו של כב' השופט ריבלין בת.א. (ב"ש) 27/92 מסאלמה נ. מדינת ישראל, דינים מחוזי כו(4) 193 ופסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה בת.א. (י-ם) 210/93 עזבון המנוח אמין פואד נ. מדינת ישראל, תק-מח 95(4) 180. עוד ראה, ע"א 751/68 רעד ואח' נ. מדינת ישראל, פ"ד כה(1) 197, שם קבע בית המשפט כי יש להפעיל את החזקה שנקבעה בסעיף 38, רק מקום בו הנתבע הוא מי שהייתה לו השליטה המלאה על החפץ המזיק, וכיון שהתביעה הוגשה רק נגד המדינה, ספק אם יש מקום להפעיל את הכלל. לסיכום, הירי כשלעצמו, אינו יוצר חזקה שבעובדה, המעבירה את נטל הראיה אל הנתבעת, כך שנטל ההוכחה על שני פניו, נשאר בשטחו של התובע. 7. במקרה שלפנינו, יש להטיל על התובע נטל מוגבר, בשל השיהוי בהגשת התביעה. התובע נפצע ביום 27.5.91 והתביעה הוגשה ביום 27.5.98, קרי, בדיוק בתום שבע שנים ומבלי שקדמה לתביעה פנייה לרשויות (עם זאת, מאחר והתובע היה קטין בעת הגשת התביעה, הרי שמרוץ ההתיישנות החל אך לאחר הגשת התביעה). ככל שהשיהוי גרם לנתבעת 'נזק ראייתי', הרי שיש להטילו לפתחו של התובע. 8. ולבסוף, נזכיר כי עדותו של התובע היא עדות יחידה של בעל דין ועל פי סעיף 54 (2) לפקודת הראיות (נוסח חדש) התשל"א - 1971, על בית המשפט לפרט מדוע נתן אמון מלא בעדות - ע"א 295/89 חיים רוזנברג נ. שרה מלאכי, פ"ד מו (1) 733. אני נכון להוסיף אל עדותו של התובע את תצהירו של סבו, אך אפילו בהתעלם מכך שהסב לא התייצב להחקר על תצהירו, הרי שיש לראות את עדותו ואת עדות התובע, כעדות אחת - השווה לע"א 761/79 חנוך פינקל ואח' נ. הדר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לה (2) 48. וכעת לאחר שהקדמנו דברים שהקדמנו, נבחן את גרסתו של התובע. גרסת התובע אינה עולה בקנה אחד עם חומר הראיות 9. נקדים ונזכיר כי לגרסתו של התובע, אין כל קשר בין האירוע בו נורה לבין האירוע שתואר על ידי הקצין והחייל (הצהרת ב"כ התובע בעמ' 14 לפרוטוקול שורה 26). התובע הרחיק עצמו מהאירוע שנתפתח סביב הקצין והחייל. הוא לא ראה אנשים שיידו אבנים (עמ' 13 ש' 4) ולטענתו, היה במרחק מהכביש, ומרחק של כקילומטר מהמבנה הישן של תחנת המשטרה הבריטית (עמ' 4 ש' 13) שם נתפתח האירוע סביב הרכב בו נסעו הקצין והחייל. התובע הכחיש נמרצות כי השתתף ביידוי אבנים לעבר חיילים באומרו כי ילד קטן לא יודע לזרוק אבנים (עמ' 14 ש' 4). אלא שעל פי יומני המבצעים שהוגשו לתיק בית המשפט, עולה כי באותו יום לא היה כוח של צה"ל שנכנס לכפר ולמעט האירוע שתואר על ידי הקצין והחייל, לא היו אירועים נוספים בכפר. יתרה מזו. על פי יומני המבצעים ידוע לנו כי באותו יום הובאו מהכפר אל בית החולים בג'נין הרוג ופצוע שנורה בבטנו, והפצוע הוא התובע עצמו. הדבר משתלב עם גרסת הקצין והחייל כי ירו לעבר משליך הבקת"ב. הדבר אף משליך על האפשרות, הסבירה יותר, כי התובע נפגע מהירי של השניים במהלך האירוע שנתפתח סביבם, ולא סתם כך, בהולכו לתומו בשדה הרחק מהאירועים שהתרחשו בכביש, ועל ידי חוליה נוספת של 3-4 חיילים כגרסתו. ובכלל, גרסתו של התובע בתצהירו ובעדותו, כי נורה בכוונת מכוון על ידי אחד החיילים מתוך קבוצת חיילים, אינה עולה בקנה אחד עם האמור בכתב התביעה, כביכול נפגע תוך כדי ירי אקראי ("נפלטו יריות"). זאת ועוד. בחוות דעתו של ד"ר זילבר, המומחה מטעמו של התובע, נכתב כי לדברי התובע "שני אנשים לובשי מדים פגעו בו ביריות בבטנו.....". גרסה זו, סותרת את גרסת התובע בכתב התביעה וגם את הגרסה שמסר בתצהירו ובעדותו, והיא קרובה יותר לגרסת הנתבעת לפיה התובע נפגע במהלך האירוע כפי שתואר על ידי הקצין והחייל. 10. ואם לא די בכל אלו, נפנה לתמלילי השיחות שניהל החוקר עם אמו של התובע ועם אחרים (לעניין קבילות התמלילים ראה החלטתי מיום 5.2.2003). האם ספרה כי שלחה את התובע לקנות משהו ואחר כך תיקנה את עצמה ואמרה כי שלחה אותו להביא את אחיו הקטן (עמ' 12 לתמליל) וזאת בניגוד לגרסתו שנשלח על ידה לרעות את הצאן. ראדי נסאר, אחיו של משליך הבקת"ב שנהרג באירוע, הוביל את החוקר והצביע בפניו על המקום בו נהרג אחיו במהלך האירוע בו ה"שבאב" טמן מלכודת לרכב הצבאי שהתפנצ'ר. לדבריו של ראדי נסאר, אחיו נהרג והתובע נפגע מהירי של שני החיילים (עמ' 26-28; עמ' 30 לתמליל). ואילו כמאל זידאן, בן דודו של המנוח, סיפר כי ראה את התובע ואת המנוח ג'מאל נסאר, כשהם מיידים אבנים עם אחרים לעבר הרכב הצבאי (עמ' 40-41 לתמליל). 11. ולבסוף, נחזור ונפנה שוב ליומני המבצעים שמסירים כל ספק כי התובע נורה במהלך האירוע על פי גרסת הנתבעת. ביומן המבצעים נרשם כי המנוח ג'מאל נאצר - שהיה מוכר כמי שהיה מעורב באירועים רבים של הפרות סדר - הגיע לבית החולים כשהוא ללא רוח חיים בשל פגיעת כדור בראשו, וגופתו נלקחה מבית החולים על ידי ידידיו ובהמשך נכתב: "לגבי הילד בן ה-12 מחמד זידאן הנ"ל נפגע מירי כדור אחד יש חור כניסה ויציאה בבטן נמצא כרגע בניתוח......באירוע שארע בכפר בית קאד היה מעורב כנראה רכב של בא"ח... שנסעו בו קמ"ן הבא"ח (ק. בדרגת סג"מ) + נהג. ה-2 הותקפו באבנים ובקת"בים ונאלצו לפתוח באר. המח"ט מקיים בשעה זו תחקיר על המקרה". עוד נרשם ביומן המבצעים כי בעקבות האירוע הוטל עוצר על הכפר. 12. העולה מן המקובץ שהתובע לא הוכיח את גרסתו כי נורה כאשר הלך לתומו לרעות את הצאן. מנגד, הנתבעת הוכיחה פוזיטיבית כי התובע נורה כשנטל חלק בידוי האבנים. אלא שבא כוח התובע העלה טענה חלופית, ולפיה גם בהנחה שהתובע נורה במהלך האירוע כפי שנטען על ידי הנתבעת, יש לחייב את הנתבעת בנזקי התובע, מאחר והקצין והחייל התרשלו בביצוע הירי ופעלו בניגוד להוראות פתיחה באש. אותיר בצריך עיון אם רשאי התובע להעלות טענות עובדתיות חלופיות משנסתרה גרסתו (באנלוגיה לתקנה 72 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984), וזאת לאור הנסיבות בהן נפגע התובע כפי שעולה מחומר הראיות. נסיבות האירוע במהלכו נורה למוות משליך הבקת"ב והתובע נפגע 13. לאחר האירוע נערך תחקיר של החייל והקצין, ועורכי התחקיר מצאו בשטח הרבה אבנים ובקבוקים ושברי בקבוקים (ת/5 הודעת סא"ל מיום 28.5.91). כן נחקרו החייל והקצין על ידי מצ"ח, כפי שהיה נהוג בזמנו בכל אירוע של ירי שגרם לנפגעים בקרב האוכלוסיה המקומית. עוד נספר כי הקצין צילם מספר תמונות במהלך האירוע עצמו, ותמונות אלו נמסרו למצ"ח והוגשו לתיק בית המשפט. מטבע הדברים, ככל שיש סתירות בין עדויות החייל והקצין בבית המשפט, לבין הודעתם במצ"ח, אעדיף את האמור בהודעה שנמסרה לאחר תיחקור אינטנסיבי שנמשך יומיים (עמ' 19 ש' 30) על פני עדות שנמסרה 11 שנים לאחר האירוע. עם זאת, מאחר והיה מדובר באירוע טראומטי עבור השניים, האמנתי כי הוא זכור להם היטב. כך, סיפר הקצין כי היה מעורב באירועים נוספים במהלך האינתפאדה, אך אירוע זה נחרט בזכרונו בשל ייחודיותו. 14. עובר לאירוע, הקצין שימש כקמ"ן כשלושה חודשים בבסיס האימונים החטיבתי. על פי עדותו במצ"ח (ת/5) הוא יצא עם החייל-הנהג למקום על מנת להכין ביום אוייב במסגרת תרגיל שאמור היה להתבצע. כאשר נכנסו עם הרכב לכפר לא נזרקו עליהם אבנים, אך ביציאה מהכפר נתקלו בחסימה של עמוד על הכביש ונגרם להם תקר בגלגל בשל מסמרים שפוזרו על הכביש. בשלב זה, כמאה צעירים מקומיים החלו לידות עליהם אבנים תוך שהם מקללים וצועקים "אטבח אל יהוד". הוא והחייל ירדו מהרכב ותפסו מחסה מאחוריו, אך ספגו אבנים ונפצעו (ת/5 - דו"ח פציעה של החייל והקצין). במהלך זריקת האבנים ירה באויר מעל השלוחה עליה היו המקומיים, אלו התכופפו לשניה או שתיים ולאחר מכן המשיכו לזרוק אבנים. כך חלפה כשעה וחצי ומאחר ולא היה מכשיר קשר ברכב, לא נותר לו אלא לקוות כי מישהו ישמע את היריות או שיעבור במקום סיור של צה"ל. בהמשך ההודעה, מספר הקצין כי בשלב מסוים גם החייל ירה שני כדורים באויר אך הפסיק, והוא הורה לו שלא לירות יותר אלא רק בפקודה. בסביבות השעה 19:30 הושלך לעברם בקבוק תבערה ואז ירה באויר כדור בודד בזוית של 60 מעלות, רץ שני צעדים קדימה, ירד למצב כריעה וירה שניים שלושה כדורים חיים לעבר אותו מקומי שהחזיק את הבקבוק תוך שהוא מכוון למרכז גופו "כאשר אני לא הבחנתי אם הכדורים פגעו במקומי". לאחר מכן, הבחין כי המקומיים התחילו לברוח ואז הורה לחייל לרוץ לרכב ולהתניע. החייל עשה כך, הם נסעו דרך השדה והקיפו את החסימה וכך נסעו עם תקר עד שפגשו סיור בצומת. משנשאל הקצין על הוראות פתיחה באש, השיב כי לאורך כל הדרך, גם במהלך זריקת האבנים, הוא והחייל היו בסכנת חיים ולמרות זאת ירה רק באויר. נציין כי בהודעתו במצ"ח, לא הזכיר הקצין שגם החייל ירה בעת השלכת הבקת"ב. 15. בעדותו בבית המשפט חזר הקצין על עיקרי הדברים, ולא ראיתי סתירה של ממש בין עדותו להודעתו במצ"ח. לדבריו, האירוע החל בשעות בין הערביים והסתיים עם רדת החשכה. הוא והחייל עזבו את הרכב, מאחר וסבר כי הרכב עלול להוות מלכודת אם ישארו בתוכו. במהלך האירוע צילם הקצין את התמונות בהן ניתן לראות את המבנה הנטוש של תחנת המשטרה שבקרבתו התרחש האירוע (כזכור, התובע טען שהיה במרחק של כקילומטר מהמקום), וניתן להבחין באבנים על הכביש ובעצים ובשיחים מאחוריהם הסתתרו משליכי האבנים (סדרת תמונות בתיק המוצגים וכן התמונות ת/1-ת/2). למיטב זכרונו לא היו ילדים בקהל זורקי האבנים (עמ' 38). הוא והחייל עמדו במרחק מה מהרכב, קרוב מספיק כדי שלא יגנבו או ישרפו את הרכב, עדיין בטווח האבנים, אך באופן שיכלו לנוע ולהתחמק ממעופן של האבנים. כאשר נזרקו עליהם אבנים, הוא ירה באויר. החייל לידו חיקה אותו וירה אף הוא באויר בזוית של 60 מעלות, אך הוא אסר עליו לירות אלא במקרה של סכנת חיים. בהמשך, מדי פעם, ירה באויר מספר יריות על מנת להרתיע. כאשר הבקת"ב נזרק, עדיין היה אור, שעת דמדומים, והוא הבחין בזורק הבקת"ב. למיטב זכרונו רק הוא ירה לעבר משליך הבקת"ב, ולא החייל, ולא זכור לו אם הבקת"ב היה במעופו בעת הירי. בתחילה ירה כדור באויר, אחר כך התקדם מעט, כרע וירה דרך הכוונות 2-3 כדורים לעבר זורק הבקת"ב, אך לא זיהה פגיעה. לדבריו, החייל ירה כאשר הרגיש מאויים, וזה היה ברשותו, ולא כהפרת פקודה "כך או כך ההנחייה שלי אליו לא לירות היתה כדי ליצור תאום בינינו. שלא כל אחד יורה בנפרד באופן שמצד אחד יכול לגמור את התחמושת שהיתה ברשותנו ושתהיה בקרה" (עמ' 39 ש' 18-20). משנשאל מדוע ירה לעבר משליך הבקת"ב שהרי הבקבוק הושלך לכיוון הרכב והוא ידע זאת (עמ' 36 ש' 2), כך שלכל היותר ניתן לומר כי הרכב היה בסכנה, השיב הקצין: "הנחת המצב שלוותה אותי במשך כל האירוע, שהרכב משמש עבורי כאמצעי היחידי שיכול להציל את חיי. במשך כל האירוע הרגשתי מאויים, נצעקו לעברנו צעקות ואיומים נוסח "איטבח אל יהוד" והחשש הגדול שמלווה אותי לאורך כל האירוע הוא חשש משריפת הרכב או גניבתו, ומעשה לינץ' של ההמון הזועם הזה ללא כל סיבה או התגרות מצדנו. כל שעשינו בשלב זה, נסענו בכביש" (עמ' 35 שורה 26 ואילך). 16. החייל ק. ו. הובא לעדות עודנו מרצה תקופת מאסר של חמש שנים בגין אלימות במשפחה. שלא כטענת ב"כ התובע, איני סבור כי היותו אסיר, משליכה 'אוטומטית' על מהימנות עדותו. ככלל, סיפורו של החייל תואם את סיפורו של הקצין. הם נכנסו לכפר, וכאשר ביקשו לחזור על עקבותיהם מצאו כי הדרך נחסמה. שני גלגלים של הרכב נוקבו בשל מסמרים שפוזרו על הכביש (הקצין טען כי גלגל אחד בלבד נוקב) והוא והקצין ירדו מהרכב והתרחקו ממנו כעשרים-שלושים מטר. במהלך האירוע, הקצין צילם את הרכב (ת/1) ואת מיידי האבנים שהסתתרו מאחורי עצים (ת/2). בין המתקהלים ומיידי האבנים הבחין גם בילדים (עמ' 24 ש' 26). לדבריו, החל לירות באויר כאשר יידו עליהם אבנים אך הקצין צעק עליו ואמר לו שלא לירות כל עוד זורקים אבנים, אלא במקרה של סכנת חיים (עמ' 28). כאשר כבר ירד החושך, הבחינו באדם מבוגר אוחז בקבוק תבערה שאותו השליך או עמד להשליך, ואז שניהם פתחו עליו באש. לדבריו, הוא ירה שניים-שלושה כדורים ברצף כאשר הבקת"ב היה באויר והירי בוצע מעל הכוונות ב"יישור מקורב" קרי, לא דרך הכוונת (עמ' 25 ש' 28). לאחר מכן, אנשים החלו לברוח, הם עלו לרכב, ובנסיעה עם שני גלגלים 'מפונצ'רים' הגיעו עד לצומת שם פגשו סיור של צה"ל. למחרת היום חזרו למקום עם קצינים בכירים ומצאו בשטח בקבוקי תבערה מוכנים לשימוש. משנשאל אם היו בסכנת חיים השיב העד במילים "יצאנו בנס" (עמ' 21 ש' 15). 17. דברים דומים סיפר העד בהודעתו במצ"ח. שם הזכיר כי בתחילה לא ירו כלל, למרות יידוי האבנים, אך בשלב מסויים הקצין החל לירות מדי כעשר דקות באויר כדי שלא יתקרבו אליהם. הקצין הורה לו שלא לירות אלא על פי פקודה, אך להעמיד פנים שהוא מכוון את הנשק כנגדם. כעבור כשעתיים של יידוי אבנים, הבחין באדם מאחורי שיח צבר, שרץ אליהם ובידו בקבוק תבערה שאותו עמד להשליך עליהם. וכך נכתב בהמשך ההודעה (שמו של הקצין נמחק מההודעה, ולכן ייכתב להלן "הקצין" - י.ע.): "אני רציתי להפחיד אותו ויריתי כלפי מעלה ב-60 מעלות מעל הראש שלו, אין בכלל סיכוי שהכדור פגע בו כי עמדתי במרחק של אולי 100 מטר ממנו .... זה היה לפני שהוא זרק את הבקבוק, הקצין היה באותו זמן במרחק 10-15 מטר ממני ולא הספקתי לצעוק שזורקים בקבוק ולכן יריתי באויר על דעת עצמי בלי לשאול אותו רציתי להספיק להרתיע אותו לפני שזרק את הבקבוק ובאמת אחרי שיריתי את הכדור השלישי באויר הוא זרק את הבקת"ב אני לא ראיתי שהוא נפגע מהירי ומיד אחרי שהוא זרק את הבקבוק הוא התחבא מאחורי צבר, זה היה כ-10 שניות אחרי היריה האחרונה שלי. הקצין כעס שיריתי וצעק עלי למה יריתי אמרתי לו שזרקו בקבוק והוא אמר שראה אותו וירה לכוון זורק הבקבוק שניים או שלושה כדורים . שת: בבודדת בכוון מהכתף בכריעה, אני לא יריתי יותר כדורים חוץ מהשלושה שציינתי קודם ..... (האנשים ברחו - י.ע.) למרות שהוא לא כוון אליהם אלא לזורק הבקבוק שעמד למטה, רוב האנשים שזרקו את האבנים עמדו יותר למעלה ... ורק את זורק הבקבוק ראינו למטה יותר קרוב לכביש". שת: אי אפשר להגיד שזריקת הבקת"ב לא העמידה אותנו בסכנת חיים....בזמן התקרית השמש התחילה לשקוע והתחיל להיות חושך אבל עדיין הייתה ראות נהדרת.... במהלך התקרית לא היה ירי פלסטיק או גומי כי היו לנו רק כדורים חיים, כל הכדורים ירינו באויר השלושה שלי ושאר הכדורים של סג"מ ב-60 מעלות כלפי מעלה במצב כריעה שלשת או שני הכדורים הקצין ירה לעבר זורק הבקבוק, נורו במצב כריעה ....היה עדיין אור בחוץ אבל די חלש". גם החייל, כמו הקצין, אמר בהודעתו במצ"ח כי לא ראה שמישהו נפגע כתוצאה מהירי. 18. ב"כ התובע טען בסיכומיו, מבלי שפירט, כי יש סתירות בין עדות החייל לעדות הקצין ובין דבריהם במצ"ח. לכך אני נכון להסכים ואצביע על הסתירות העיקריות. הקצין לא סיפר - לא בעדותו במצ"ח ולא בבית המשפט - כי גם הנהג שלצידו ירה על זורק הבקת"ב, בעוד שהנהג העיד על עצמו כי אף הוא ירה. בהודעה במצ"ח אמר הנהג שירה באויר, אך באולם בית המשפט תיאר כי ירה מעל הכוונות, באופן שמשתמע כי ירה על מנת לפגוע. הקצין אישר כי לא יצאו לשטח עם מכשיר קשר (בניגוד להוראות, ועל כך נשפט הקצין מאוחר יותר) ואילו החייל טען כי יצאו עם מכשיר קשר, אך המכשיר התקלקל. אלא שיש לזכור כי מאז האירוע ועד למתן העדות חלפו 11 שנים (התביעה הוגשה כשבע שנים לאחר האירוע) ומטבע הדברים יש ליתן את עיקר המשקל להודעותיהם של הקצין והחייל במצ"ח, הודעות שנגבו למחרת האירוע. 19. החשוב לענייננו הוא, כי אין סתירה של ממש לגבי הסיטואציה בה מצאו את עצמם השניים: השמש שקעה והחשיכה כבר עמדה לרדת, לבדם אל מול עשרות מקומיים, לאחר כשעתיים במהלכם יידו אבנים לעברם, אבנים שחלקם אף פגע בהם, ללא מכשיר קשר, כאשר הרכב הוא תקוותם היחידה להחלץ מהמקום, ובקבוק תבערה מושלך לעברם או לעבר הרכב. , במצב דברים זה, לא פלא שהשניים חשו כי היו במצב של סכנת חיים של ממש. נציין כי השניים אישרו חד משמעית כי לא ידוע להם על כל כוח של צה"ל שהיה בכפר בסמוך לאירוע, שאם לא כן, היו רואים ושומעים, מאחר והיו על הכביש הראשי של הכפר. גם על פי הרישומים של יומן המבצעים, לא הייתה כל פעילות של צה"ל בכפר, למעט האירוע המתואר לעיל. פטור המדינה בשל "פעילות מלחמתית" 20. משהגענו למסקנה כי התובע נפגע במהלך האירוע אליו נקלעו הקצין והחייל, הרי שדין התביעה להידחות. יש להצר על כך שהתובע, שהיה קטין בן תשע בלבד בעת האירוע, נפגע אף הוא במהלך האירוע, בשל קרבתו למיידי האבנים ושמא גם השתתפותו ביידוי האבנים. אכן, כפי שטען התובע בסיכומיו, צה"ל לא נלחם בילדים בני 9 ואינו יורה בהם. אלא, שלא בלחימה בילדים עסקינן, אלא באירוע במהלכו נקלעו הקצין והחייל לסכנת חיים, ובאספקלריה זו יש לבחון את דרך פעולתם. סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב - 1952 קובע פטור או חסינות למדינה " אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית". ומה לפעולה מלחמתית ייחשב? פסק הדין המנחה בנושא זה, הוא ע"א 6051/92 ג'מאל קאסם בני עודה נ. מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, שם נאמר, ביחס לסיטואציה בה עסקינן : "הצבא מבצע באיזורי יהודה, שומרון ועזה "פעולות" שונות, היוצרות סיכונים מסוגים שונים. לא כל פעולותיו הן מלחמתיות….. לא כן אם סיור צבאי בכפר או בעיר נקלע למצוקה של סכנת חיים או סיכון חמור לגוף, בשל ירי עליו וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה, וכדי לחלץ את עצמו הוא יורה ופוגע בפלוני. פעולת הירי היא "פעולה מלחמתית", שכן הסיכון שבפעולה זו הוא סיכון מיוחד" (הדגשה שלי - י.ע.) דומה כי הדברים כאילו ונאמרו על האירוע שבפנינו. הקצין והחייל נקלעו למארב מתוכנן של "השבאב" בכפר, שחסמו את דרכו של הרכב הצבאי, גרמו לתקר או לתקרים בגלגלי הרכב, ומשך כשעתיים יידו אבנים על השניים שמצאו עצמם לבדם מול ההמון. השלכת הבקת"ב הסלימה את המצב, ואיני סבור כי יכולה להיות מחלוקת של ממש, כי השניים היו במצב של סיכון חיים. 21. בכך שונה המקרה שלפנינו, מהמקרה שנפסק בע"א 5604/94 אוסמה חמד נ. מדינת ישראל, דינים סו 665. באותו מקרה הוטלה אחריות על המדינה בגין פגיעה בקטין בכדור גומי, במהלך מרדף יזום בשעות החשיכה אחר מתפרעים ומיידי אבנים. נקבע כי בנסיבות אלו, של מרדף יזום באיזור מגורים, השימוש בכדורי גומי עולה כדי התרשלות. המקרה שלפנינו שונה גם מהמקרה שנדון בע"א 1354/97 עכאשה מחמוד נ. מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 6.12.2004, ולא נזכר משום מה בסיכומי הנתבעת) שם הוטלה אחריות על המדינה בגין ירי שפגע באחד ממיידי האבנים. באותו מקרה היה מדובר בתובע שנפגע במהלך השלטת סדר, ובית המשפט קבע כי אין להשליט סדר "בכל מחיר" והאירוע לא נתפס בעיני החיילים כמצב חירום. לא כך בענייננו שהחייל והקצין עמדו נוכח סכנת חיים של ממש, לאחר רדת החשיכה, ללא מכשיר קשר, עם רכב "תקוע" משך כשעתיים אל מול ההמון הזועם. 22. שלא כטענת התובע בסיכומיו, איני סבור כי הקצין והחייל פעלו כ"שוטים חסרי אחריות" שגילו חוסר שיקול דעת ואובדן עשתונות. הנה כי כן, למרות המצב אליו נקלעו, נהגו השניים באיפוק, הקצין גילה שליטה במצב ולא התיר לחייל לירות באופן לא מבוקר, ואף גער בו כאשר זה החל לירות באויר עם תחילת יידוי האבנים. הקצין אישר בגילוי לב כי הבקת"ב הושלך לעבר הרכב ולא לעברם, אך היה בכך כדי ליצור סיכון חמור לחייהם, שאם הרכב היה עולה באש, הרי שהייתה נחסמת בעדם האפשרות היחידה להימלט מהמקום (אגב, החייל לא נשאל אם ידע בזמן אמת שהבקת"ב עושה דרכו לכיוונם או לכיוון הרכב). אני נכון לקבל טענת התובע כי הקצין התרשל בכך שלא נטל עמו מכשיר קשר, מה שיכול היה למנוע את הסיטואציה כפי שהתפתחה בהמשך. אלא משנקלעו השניים לאירוע, יש לבחון את מעשיהם באספקלריה של פעולה במצב של סיכון חיים, ואין נפקא מינה אם ניתן היה למנוע מלכתחילה את המצב המסוכן. כך, קשה להלום כי כוח שישגה בניווט ובשל כך ימצא עצמו בסכנת חיים בלב אוכלוסיה מקומית עויינת לא יהא רשאי להגן על עצמו, ולמיצער, כי המדינה תחוייב בנזיקין בשל ירי שביצעו החיילים כדי להחלץ. מטעם זה, גם אין נפקא מינה עד כמה היה הנהג מיומן בירי. זאת, מבלי לגרוע מדברי הנהג בעדותו כי לפני האירוע עבר מספר מטווחים בטירונות, ובהודעתו במצ"ח אף סיפר כי שבוע לפני האירוע ערך מטווח ואיפס כוונות. סוף דבר 23. דין התביעה להידחות, באשר התובע לא הוכיח כי נפגע בנסיבות שתוארו על ידו בכתב התביעה ובעדותו (ומדובר בשתי גרסאות שונות). מנגד, המדינה הוכיחה פוזיטיבית כי גרסתו של התובע הייתה כוזבת וכי התובע נפגע עם אדם נוסף שנהרג, במהלך אירוע מסכן חיים אליו נקלעו הקצין והחייל. אין נפקא מינה אם התובע נטל חלק בידוי האבנים יחד עם עשרות מבני הכפר, או שהיה בקרבת מיידי האבנים או ביניהם. בכל מקרה, יחול על המדינה הפטור הקבוע בסעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים. אני מחייב התובע בהוצאות הנתבעת בסך של 10,000 ש"ח. צבאפיצוייםצה"לחיילים