פסק דין השופט רון סוקול 1. בפנינו ערעור, לאחר קבלת רשות, על החלטת בית משפט השלום בעכו, כב' השופט ג' נאסר מיום 1.1.04, בת.א. 4627/95, שבה התיר הגשת עדויות בנוגע לדברים שאמרה המערערת לחוקר שנשלח על ידי המשיבה. 2. בפני בית משפט קמא מתנהלת תביעה שהגישה המערערת, קטינה ילידת 1989, לפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לה, לטענתה, כתוצאה מנפילה שאירעה ביום 18.6.98. על פי התביעה נטען כי המערערת שיחקה ביום המקרה בחצר ביתה ליד קיר חומת האבן ונפלה ממנו לרחוב. כתוצאה מהנפילה נחבלה בראשה. במועד האירוע היתה המערערת כבת 4 שנים בלבד. 3. הדיון בתיק התנהל בעצלתיים וביום 7.6.00 הורה בית המשפט לצדדים להגיש תצהירי עדות ראשית של עדיהם. ביום 25.3.01 צירפה המשיבה את עדויותיה וביניהן תצהיר של חוקר פרטי ותצהיר של סגן מנהל בית הספר בו למדה הקטינה, מר עבד אל חאלק אסעדי. המצהירים התייחסו לדברים שמסרה המערערת לחוקר, בנוכחות סגן המנהל. כן ביקשו לצרף קלטת שעליה הוקלטה השיחה עם הקטינה ותמליל של אותה שיחה. על פי טענת הנתבעת בשיחה הנ"ל שבין המערערת לחוקר, שנערכה בשנת 96, מסרה המערערת גרסה שונה לגבי מיקום נפילתה. נטען כי באותה שיחה מסרה המערערת כי נפלה במדרגות העולות לבית מגוריה ולא כפי שנטען בכתב התביעה. 4. המערערת הגישה בקשה לבית משפט קמא לפסילת עדותם של החוקר ושל סגן מנהל בית הספר וכמובן פסילת הקלטת והתמליל. על פי הנטען אין לקבל עדויות אלו כראיה הואיל ודרך גבייתן מנוגדת לכללי האתיקה הקבועים בתקנות החוקרים הפרטיים ושירותי שמירה (אתיקה מקצועית), התשל"ג-1972 שבהם נקבע בסעיף 3א: "חוקר פרטי לא יבוא בדברים עם קטין בענייני לקוחו של החוקר הפרטי, ולא בנוכחות אפוטרופסו או באישורו מראש ובכתב" נטען כי אפוטרופסיה של המערערת, הוריה, לא נתנו את אישורם לשיחתה עם החוקר. אשר על כן, טענת המערערת כי העדויות שנגבו בשיחה והעדויות לגבי תוכן השיחה אינן קבילות. 5. בית משפט קמא דחה את הבקשה בהחלטתו מיום 1.1.04. בית המשפט ציין כי בשיטת המשפט הישראלית לא מקובל העקרון של "פירות העץ המורעל", דהיינו לא מוכר הכלל לפיו ראיה שהושגה באמצעים פסולים אינה קבילה. בית המשפט הדגיש כי על פי גישת המשפט הישראלי יבחנו האמצעים שננקטו לגביית הראיה אך ורק במסגרת הערכת משקלה של הראיה. 6. על החלטה זו הגישה המערערת בקשת רשות ערעור לבית משפט זה (בר"ע 1125/04). כב' השופטת וסרקרוג, החליטה ביום 14.3.04 ליתן למערערת רשות ערעור והורתה על העברת הדיון בערעור בפני המותב. הערעור מתייחס אך ורק לגבי קבילות הודעתה של התובעת כפי שהוקלטה ותמליל השיחה עמה. 7. המערערת מבססת טיעוניה על מספר ראשים; המערערת מכירה בעקרון המושרש בפסיקה כי גם ראיה שהושגה באמצעים פסולים הינה קבילה, למעט חריגים שנקבעו בדין. עם זאת טוענת היא כי בכל מקרה יש לאזן בין האינטרסים הנוגדים בנוגע לקבילות הראיה. לגישתה כאשר עסקינן בגביית עדות מילדים יש ליתן משקל יתר להגנה על זכויותיהם ולפסול ראיה שהושגה תוך פגיעה בזכויות אלו. המערערת מפנה גם לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, הקובע בסעיף 32 את פסילתן של ראיות שהושגו תוך פגיעה בפרטיות. לטענתה חקירת קטין ללא קבלת הסכמה מאפוטרופסיו הטבעיים, כקבוע בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסית, תשכ"א-1962, מהווה פגיעה בפרטיות במובן סעיף 2(2) לחוק הקובע כי פגיעה בפרטיות הינה, בין היתר, "בילוש או התחקות אחר אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת". המערערת גם מפנה לחוק האזנות סתר, תשל"ט-1972, הקובע איסור על הגשת ראיה שהושגה תוך הפרת הוראת החוק. דיון 8. אין חולק כי בישראל לא התקבל הכלל הראייתי המוכר המשפט האמריקאי (The Exclusionary Rule) בדבר פסילת קבילותן של ראיות שהושגו באמצעים פסולים (כלומר פסילת "פירותיו הבאושים של ה"עץ המורעל"- ע"פ 115/82, מועדי נ' מדינת ישראל, פד"י לח(1), 194, 261). בישראל התקבל העקרון בדבר קבילותן של ראיות, גם אם הושגו באמצעים פסולים תוך הותרת שיקול הדעת לגבי משקלן לבית המשפט הדן בתיק. עם זאת נקבעו בחקיקה הוראות פסילה חריגות בשני עניינים; סעיף 13 לחוק האזנת סתר וסעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות. יש להזכיר כי סעיף 13 לחוק האזנת סתר קובע כלל פסילה מחמיר המונע קבלת כל ראיה שהתקבלה בניגוד להוראות החוק (ראה ע"פ 2286/91, מדינת ישראל נ' אילוז, פד"י מה(4), 289, 305 לאחר מתן פסק דין זה תוקן החוק ובמצבים מוגדרים ומצוצמים ניתן לקבל כראיה גם דברים שנקלטו בהאזנת סתר). לעומת זאת מותיר סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות שיקול דעת לבית המשפט לקבל ראיה שהושגה תוך פגיעה בפרטיות "מטעמים שירשמו" או "אם היו לפוגע, שהיה צד להליך, הגנה או פטור לפי חוק זה" (ראה דנ 9/83, בית הדין הצבאי לערעורים נ' ועקנין, פד"י מב(3), 837, 872; בש"פ 901/89, בן חמו נ' מדינת ישראל, פד"י מד(4), 524, 526). 9. דיני הקבילות הנהוגים בישראל משקפים תפיסה משפטית ולפיה ככלל, למעט מקרים חריגים, יש להעדיף את גילוי האמת על פני ערכים נוגדים. כידוע במשפט האזרחי בירור האמת הינה הדרך הראויה לפתרון הסכסוך שבין בעלי הדין ולסיומו (ראה למשל הדברים שנאמרו בע"א 61/84, ביאזי ואח' נ' לוי, פד"י מב(1), 446, 476). החריגים לעקרון הכללי נועדו להדגיש את עמדת המחוקק כי בנסיבות מיוחדות וחריגות קיימים ערכים העדיפים על פני גילוי האמת (ע"פ 115/82 הנ"ל, עמ' 260-256; ו-ד"נ 9/83, הנ"ל). 10. עם חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו והכרה בזכות לכבוד ובזכות לפרטיות כזכויות חוקתיות, היו מי שסברו כי הגיעה העת לבחון מחדש את דיני הקבילות של ראיות שהושגו באמצעים פסולים. כך נמצאו מספר מקרים בהם סברו בתי-משפט כי ניתן לפסול הודאת נאשם אם לא נמסרה לו אזהרה כנדרש, נפגעה זכות השתיקה של הנאשם או אם נפגעה זכותו להיוועצות בעו"ד (ראה למשל ת.פ. 108/98 (ירושלים), מדינת ישראל נ' אסקין, דינים מחוזי, לב(5), 347; ת.פ. 511/97 (נצרת), מדינת ישראל נ' עודה, דינים מחוזי לב(1), 845, ראה הערות השופטת ביניש בע"פ 6613/99, סמירק נ' מדינת ישראל, פד"י נו(3), 529 546, מאמרו של פרופ' א.הרנון, ראיות שהושגו שלא כדין, האם השתנה המצב המשפטי בעקבות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מחקרי משפט יג, 139). עם זאת לא נקבע מעולם בפסיקה כי יש מקום לשנות מדיני הראיות המוכרים ולהחיל באופן גורף את כלל הפסילה של ראיות שהושגו באמצעים פסולים. גם אם ניתן לשקול במקרים המתאימים, שבהם עומדים על הכף ערכים כבדי משקל, הרחבת החריגים המאפשרים פסילת ראיות, ברי כי לא מדובר בפתיחת פתח גורף לפסילתן של ראיות ממין אלה. 11. כאשר עסקינן בעדות של קטינים אין בדין כל הוראת פסילה. על פי הדין גם קטין כשיר למתן עדות (סעיף 2 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, קובע כי כל אדם כשיר לעדות). ההוראה היחידה המצויה בפקודת הראיות המתייחסת לעדות של קטין קבועה בסעיף 54(1) ולפיה בהליך אזרחי הכרעה על פי עדות יחידה של קטין מחייבת את בית המשפט ליתן נימוקים מדוע הסתפק בעדות יחידה זו. סעיף 55 לפקודת הראיות מדגיש גם את החובה המוטלת על בית המשפט להזהיר קטין בדבר חובתו לומר אמת בדרך שתהא מובנת לו. הדין קובע גם הוראות מיוחדות לגבי עדותם של קטינים בהליך פלילי, כאמור בחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955, אך הוראות אלו חלות רק לגבי רשימת עבירות המנויה באותו חוק. יש לזכור כי גם בהליכים על פי אותו חוק ובנסיבות הקבועות בחוק, רשאי בית המשפט לשמוע עדותו של קטין אפילו ללא שנחקר קודם על ידי חוקר ילדים (סעיפים 2 ו-4 לאותו חוק). 12. ההוראות הכלולות בתקנות החוקרים הפרטיים (כללי אתיקה) או חוק החוקרים הפרטיים, אינן קובעות כל כלל פסילה לגבי ראיות שהוגשו תוך הפרת כללי האתיקה. כאן אציין כי הכלל הקבוע בסעיף 3א לתקנות, עליו סומכת המערערת את טיעוניה, נחקק רק בשנת 1998 וכלל לא היה בתוקף ביום חקירתה של המערערת על ידי החוקר מטעם המשיבה. משמע, ככל שטיעוני המערערת מסתמכים על הפרת כלל זה הרי שדינם להדחות שכן החוקר לא יכול להפר כלל שטרם נחקק. אין גם מקום לקבוע כלל גורף לפיו תינתן עדיפות לאינטרס הגנת הילדים על פני בירור האמת. במיוחד נכון הדבר כאשר ננקטו אמצעים להבטיח, ולו גם חלקית, את מהימנות החקירה ואת השמירה על שלומו של הקטין בחקירה. 13. המערערת נחקרה כאמור על ידי החוקר בנוכחות סגן מנהל בית ספר. גם אם יש בחקירה זו משום הפרה של כללי האתיקה, וכאמור במועד החקירה לא היה כלל אתיקה מפורש לעניין חקירת קטין, הרי שאין מדובר בפגיעה בשלום הקטינה או בהעמדתה בסיכון כלשהו. הימצאותו של סגן המנהל, גם אם אינה עולה בקנה אחד עם כללי האתיקה הבטיחה במידה מספקת את המערערת והבטיחה כי דבריה ירשמו, ללא עיוות. בנסיבות כאלו אין מקום לקביעת כלל פסילה שיביא לפסלות עדותם של החוקר, סגן המנהל ופסילת הקלטת. 14. איני סבור גם כי המקרה שבפנינו נופל לגדרם אחד החריגים בדין. הקלטת המערערת לא נעשתה, לכאורה, בנסיבות שיש בהן משום האזנת סתר אסורה. דומני גם כי חקירת המערערת אינה מהווה פגיעה בפרטיות. חקירת בעל דין, גם אם הינו קטין, על ידי חוקר פרטי, מטעם נתבע, אינה מהווה "בילוש, התחקות אחר אדם העלולים להטרידו או הטרדה אחרת".זהו חלק מהליך בדיקת תביעתו של נפגע לפיצויים ונסיבות החקירה אינן מהוות כל הטרדה. בפרשת ועקנין הנ"ל התייחס בית המשפט העליון לפרשנות הוראת סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות וקבע כי המושגים "בילוש", "התחקות" ו"הטרדה" ייבחנו על פי תכלית החוק. הביטויים "בילוש" או "התחקות" מלמדים אותנו כי עניינם מעשים שנעשו בסתר כדי לעקוב אחר אדם (דנ' 9/83, עמ' 851). הביטוי "הטרדה" עשוי לכלול מגוון רחב של מצבים הפוגעים באדם בדרך כלשהי. הצגת מספר שאלות לנפגע, גם אם הינו קטין, אינה יכולה להתפרש על פי כל מבחן סביר כהטרדה. 15. מסקנתי הינה על כן כי אין כל מקום לפסול את הראיות בדבר שיחתו של החוקר עם הקטינה שנעשתה בנוכחות סגן המנהל, ולפיכך דין הערעור להדחות. עם זאת אוסיף כי עיינתי היטב בתמליל השיחה ובתצהירים וספק בעיני האם משקלם הינו כה רב כפי שמצטייר מטיעוני המשיבה. משקלה של הראיה ייבחן על ידי בית המשפט בבוא העת. בית המשפט ישווה לנגד עיניו את נסיבות החקירה, את העובדה שנעשתה בנוכחות סגן המנהל ולא הורה, את העובדה כי העדה שוחחה באמצעות סגן המנהל שתירגם את דבריה וכו'. כמו כן איני משוכנע כי לא ניתן ליישב בין הגרסאות השונות שכן הוסבר בדיון בפנינו כי המדרגות המובילות לבית המערערת והקיר התומך שאוזכר בכתב התביעה, סמוכים זה לזה. 16. אשר על כן, הנני סבור כי יש לדחות את הערעור, ובנסיבות העניין, ללא צו להוצאות. ר' סוקול, שופט ש' וסרקרוג, שופטת: 1. לדעתי יש להבחין בין שמיעת העדויות של סגן מנהל בית הספר והחוקר לבין הקלטת והתמליל של ההודעה שנגבתה מפי הקטינה. מסקנתי שונה מזו של חברי כבוד השופט סוקול, בנוגע להודעה המוקלטת (להלן: הקלטת) והמתומללת של הקטינה, שהייתה עובר למתן ההודעה בת 7 שנים. כמוגדר בהודעת הערעור, רשות הערעור כפי שניתנה והודעת הערעור, מתייחסים לקלטת בלבד, וכאשר ההודעה וההקלטה נעשו בבית הספר בנוגע לתאונה שאיננה קשורה לבית הספר. 2. אין אני חולקת על כשרותו של קטין להעיד. קטין בגדר אדם הוא, ומשקבע המחוקק כי כל אדם כשיר להעיד, הרי שכך גם קטין. השאלה היא אם אין מקום לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המכיר בזכותו של אדם לכבודו ובזכות לפרטיותו כזכויות שעוגנו כזכויות חוקתיות, לתת פרשנות תואמת, לעניין חוק הגנת הפרטיות, כאשר נגבית הודעה ע"י חוקר מקטינה כבת 7 שנים בבית הספר, וכאשר התאונה איננה קשורה לבית הספר עצמו. אילו דעתי הייתה נשמעת, הרי שנראה כי יש לפרש את המילים "בילוש או התחקות אחר אדם, העלולים להטרידו..." שבחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות), כחלים על מקרה בו נדרש חוקר לעקוב אחר הילד, לברר את מקום הלימודים בו הוא לומד, להגיע לבית הספר ולחקור אותו שם. חקירה כזו, נוגדת לדעתי, את חוק הגנת הפרטיות, פוגעת בזכות האמורה, ואינה עומדת בערך המידתיות כנדרש בפיסקת ההגבלה, במיוחד כאשר בידי המשיבה היו אמצעים אחרים כדי לבצע את אותה חקירה ו/או כדי להשיג את אותן ראיות שביקשה להשיג, באמצעות הקלטת הקטינה בבית הספר. ועוד, בית הספר כמוסד חינוכי, ככלל, אינו המקום הראוי לחקור קטין השוהה שם. ילד נשלח למוסד חינוכי למטרות חינוך ולמידה. חקירה בבית הספר, אפילו בנוכחות סגן מנהל בית הספר, בקשר לאירוע שאינו קשור לבית הספר, אינה מהווה חלק ממטרות המוסד החינוכי, ובהתחשב באירוע הנחקר, אין המוסד החינוכי מהווה אף זירה הולמה לניהולה של החקירה. כתב התביעה וההליכים בבית משפט השלום: 3. על-פי כתב התביעה שהוגש ביום 11/10/95 נפגעה הקטינה ביום 18/6/93 בשעות אחר הצהריים, בהיותה כבת 4, בעת ששיחקה בחצר ליד קיר חומת אבן ממנו נפלה לרחוב לשטח הדרך שהוא שטח ציבורי, ונחבלה קשה בראשה. הקטינה טענה לנכות רפואית של 20% עקב התאונה האמורה. למשיבה - שהיא המועצה המקומית, יוחסה רשלנות שגרמה לתאונה, בשל העדר פיקוח ואי נקיטה באמצעי זהירות נדרשים. המועצה שלחה הודעת צד ג', נגד הורי הקטינה. מההודעה עולה, כי על-פי גרסת הקטינה בכתב התביעה, מיקום התאונה הנטען הוא: חצר צמודה לבית הקטינה, וכי האירוע קרה בעת ששיחקה שם (הודעת צד ג'). בכתב ההגנה שהוגש על-ידי צד ג', נאמר כי הגבול הדרומי של החצר (לכיוון בית הקברות), נבנתה באותה עת, לצורך הקמת כביש "גדר אבן לסיום החצר בגובה 2-2.5 מ' שנותרה בלי מעקה". במסגרת הגשת תצהירי עדות ראשית הוגש תצהיר של סגן מנהל בית הספר בו למדה הקטינה. על-פי תצהירו של סגן מנהל בית הספר הופיע ביום 30/1/96 חוקר מטעם חב' הביטוח "דולב", בשם אברהם גלבוע בבית הספר במהלך הלימודים, ביקש לשאול את הקטינה מספר שאלות בקשר לפגיעתה הנטענת בכתב התביעה. סגן מנהל בית הספר הוציא את הקטינה מן הכיתה, ואז לדבריו סיפרה כי לפני כשלוש שנים נפגעה בראשה בעת שהחליקה על המדרגות בפתח ביתה. לא מצאתי תצהיר שהוגש מטעם החוקר. מעיון תיק בימ"ש השלום, נמצא כי החוקר אשר אינו עובד עוד בחברת החקירות, לא הסכים לחתום על התצהיר שהוכן, ולפיכך אמור היה להיות מוזמן להעיד בבית המשפט (ראה מכתב של חב' בטיחות אנוש והמופנה למשרד עורכי הדין גורי, סובול, שפרבר, מיום 29/3/01). יצוין עוד, שבמהלך ברור שאלת הצגת הקלטת, הציע ב"כ הקטינה לסיים את התיק בתשלום פיצוי בסכום של 25,000 ₪ וזאת לאחר שהבהיר, כי לעמדתו מדובר בראיה שאינה קבילה (ראה מכתב מיום 13/11/03. המכתב מתייחס גם לתצהיר החוקר וכן לתצהיר מנהל ביה"ס - הכוונה לסגן מנהל - ש' ו'). ב"כ הקטינה אזכר באותו מכתב, בין היתר, חוזר מנכ"ל משרד החינוך (הוראות נוהל מחייבות) לפיהן נדרש קבלת אישור של היועץ המשפטי של המשרד, קודם לחקירת ילד בבית הספר. עותק מהנחיות משרד החינוך, לא צורף. כמו כן, הפנה ב"כ הקטינה להוראה המצויה בתקנות חוקרים פרטיים ושירותי שמירה (אתיקה מקצועית), תשל"ג-1972 בסעיף 3א (תיקון: תשנ"ח) נקבע: " חוקר פרטי לא יבוא בדברים עם קטין בענייני לקוחו של החוקר הפרטי, אלא בנוכחות אפוטרופסו או באישורו מראש ובכתב". משלא הייתה הסכמה של הקטינה והוריה להצגת הקלטת, ומשל הגיעו הצדדים להסדר אחר שהוצע גם במסגרת הערעור - בחינת מיקומן של המדרגות לצד גרסת הקטינה בכתב התביעה, על דרך של תיקון כתב התביעה - יש כאמור, לבחון אם אכן יש לאשר הצגת הקלטת כראיה בבית משפט השלום. לדעתי, כאמור, יש להשיב על כך בשלילה. הפרת זכות יסוד - ההגנה על פרטיות: 4. סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות מגדיר "פגיעה בפרטיות" בין היתר כ: "בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת". סעיף 32 לחוק שכותרתו: "חומר פסול לראיה" קובע: "חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית המשפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר, או אם היו לפוגע שהיה צד להליך, הגנה או פטור לפי חוק זה". הניסיון שהיה בפסיקה להרחיב את הפרשנות של "פגיעה בפרטיות" באמצעות המלים "הטרדה אחרת" שבסעיף 2(1) לחוק הפרטיות, ובעקיפין להביא לתחולת עיקרון "פרי העץ המורעל, עוד לפני חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראה דעת הרוב, כבוד השופטים שינבוים ובך, כנגד דעתו החולקת של כבוד השופט ברק (כתוארו אז) בבג"צ 249/82 משה ועקנין נ' ביה"ד הצבאי לערעורים ואח', פ"ד לז(2) 393, להלן: ועקנין בערעור), כשל (ד"נ 9/83 ביה"ד הצבאי לערעורים ואח' נ' משה ועקנין, פ"ד מב(3) 837, להלן: (ועקנין - ד"נ). 5. ואולם, גם על-פי הגישה המצמצמת, וכאשר פרשנותו של חוק הגנת הפרטיות נעשית על-פי מהותו ולפי מטרתו החקיקתית, אין חולק כי חוק הגנת הפרטיות בא להקנות לאדם - ובכלל זה לילד - הגנה מפני פגיעה בפרטיותו (ועקנין - ד"נ, שם, 847). עוד אומר שם בית המשפט, תוך הפניה לדברי ההסבר להצעת חוק הגנת הפרטיות את הדברים הבאים: "איסור הטרדת אדם כדי להגן עליו בפני התנהגות הפוגעת ברשות היחיד וברשות הרבים, גם כשהתנהגות זו אינה מהווה פגיעה בגופו ואין בה משום לשון הרע." (שם, עמ' 850ו-ז, וכן בועקנין - ערעור, שם, 425א-ב). מכאן שחוק הגנת הפרטיות בא ליצור מיגון מפני שיטות של חשיפה לענייניו הפרטיים של האדם (ועקנין - ד"נ, שם, בעמ' 850ז). סעיף 32 של החוק הופך את הפגיעה בפרטיות ללא כדאית, במובן זה שחלק מכריע מן המעשים הפוגעים בפרטיות נעשים אך ורק למטרה אחת והיא, לאסוף חומר על ענייניו הפרטיים של אדם, כדי לעשות בו שימוש כחומר ראיות במשפט. בנסיבות אלה, סיכול האפשרות להשתמש בחומר שהושג, ימנע גם את הפגיעה בפרטיות, פגיעה, אשר ללא יכולת השימוש כחומר ראיות, היא למעשה חסרת תועלת (שם, 852ה-ו). 6. גביית העדות במקרה זה, נעשתה על דרך של "בילוש והתחקות" אחר אותה קטינה. אלמלא נעשתה עבודת בילוש והתחקות, ולדעתי, גם בירור מקום בית הספר, איתורו וברור עובדת הימצאו של הקטין שם, הם בגדר "בילוש והתחקות" באמצעות חברת החקירות, לא הייתה המשיבה מגיעה לבית הספר. איתור הקטינה ע"י חוקר בבית הספר, ממלאים לדעתי אחר דרישה זו. ולעניין אופן הבילוש וההתחקות באופן העלול להטרידה, ראוי לעמוד על דרך גביית העדות, נסיבותיה, ובמידה מסוימת גם אופן ניהול החקירה. עיון בתמליל מורה, כי הקטינה נחקרה בנוכחות סגן המנהל, לאחר שמנהל בית הספר נאלץ לצאת לטיפול רפואי. החוקר "לא שכח" להדגיש את מראהו הצעיר של סגן המנהל. הקטינה הוצאה מן הכיתה במהלך שיעור. בהמשך, עת ניהול החקירה, ברקע נשמעו קולות ילדים. במהלך החקירה, בהמשך, הקולות מן המסדרון גוברים. כאשר הקטינה נשאלת אם בכלל נפגעה, היא כלל אינה זוכרת מהי המכה שבקשר אליה היא נשאלת, והיא טוענת שכלל לא נפגעה. החוקר אומר שצריך לעזור לקטינה להיזכר ושזה התפקיד של החוקר ושל סגן המנהל. החוקר החל לחקור את הקטינה בעזרת סגן המנהל לשאול אם מדובר במדרגות בבית (עמ' 13 לתמליל) - שני בוגרים מול הקטינה. גם לאחר שהקטינה השיבה כי נפלה על המדרגות, ולא על המדרגות בתוך הבית, נדרשת הקטינה ארבע פעמים לחזור על גרסת הנפילה. לקראת סיום החקירה, נשאל גם סגן מנהל בית הספר שאלות בקשר לעבודתו, וברקע החקירה נשמעות קולות של אישה אחרת הפונה אל סגן המנהל ("ברקע קולות אישה הפונה אל סגן המנהל - לא ברור") החוקר מסיים את החקירה באומרו: "....קשה מאוד עם ילדים עד שאתה מבין... יש להם שפה שלא...". והשאלה שעלינו להציג, אם לחוקר היה קשה לחקור את הקטינה, במיוחד כאשר לצידו - ולא לצד הקטינה - עמד סגן המנהל, הרי שיש לראות את החקירה כהתחקות שהיה בה כדי להטרידה. פרטיותו של ילד צריך שתכובד, גם כאשר מדובר במימוש זכותה של המשיבה כבעלת דין לגלות את האמת. על נסיבות כאלה, יש לקבוע כי החוקר פגע בפרטיותה של הקטינה, וראיה שהושגה בדרך זו אינה קבילה, בהתאם להוראת סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות. 7. מסקנה זו מתבקשת, במיוחד כאשר החקירה התנהלה בבית ספר, בדרך בה נוהלה, ובקשר לנושא שאינו קשור לבית הספר. בית הספר הוא מוסד בו צריכה להתממש זכותו של אדם לחינוך כחלק מזכותו לרווחתו כפרט בחברה (ראה בג"ץ 4363/00 ועד פוריה עלית ע"י היו"ר נ' שר החינוך, תק-על 2002(2) 1008, להלן: פס"ד ועד פוריה). מטרות החינוך הן להביא לפיתוחו של הפרט ובין היתר לטפח יחס של כבוד לזכויות האדם ולחירויות היסוד. החינוך שזור או אמור להיות שזור בתשתית ערכית שעל יסודה מבקשים אנו לעצב את החברה בישראל (שם, סעיף 8 לפסה"ד). בית הספר לא נועד לביצוע חקירות ילדים בקשר לתביעות המוגשות על-ידי הורי הילדים, בנוגע לאירועים שאינם קשורים לבית הספר. לא ברור לי, וב"כ המערערת - על אף האזכור במכתבו מיום 13/11/03 - לא צירף הנחיות מתאימות של משרד החינוך, מכוח איזו סמכות אפשר בית הספר לנהל את החקירה במוסד. השאלה, מדוע מרשה לעצמו מוסד חינוכי לאפשר חקירת ילד בבית הספר בקשר לתאונה שאירעה מחוץ לבית הספר - ואפילו נעשתה החקירה במעמד סגן המנהל, ועוד, לא ברור מדוע נעשית החקירה במהלך יום הלימודים כאשר סגן המנהל, מסייע לחוקר לבצע את החקירה, ואף משמש מתורגמן. חקירה כגון זו, כפי שהובהר, נעשתה תוך פגיעה בפרטיות הקטינה, וככזו אסורה, לדעתי, להצגה. ילד, ככל אדם אחר אינו "אובייקט" שבאמצעותו נפגשים שניים - החוקר וסגן המנהל, לניהול "שיחת רעים" ביניהם, בקשר לתאונה שאירעה לקטין. ילד הוא 'סובייקט' בפני עצמו. ילד הוא יצור אוטונומי הזכאי להגנת ערכי היסוד החוקתי (ע"א 209/54 פרנץ שטיינר נ' היועץ המשפטי, פ"ד ט 241, בפסה"ד של כבוד השופט זילברג, בעמ' 251ו-ז). וזכותו לפרטיותו לא רק שאינה נופלת מזכותו של אדם בכלל, אלא עולה עליה. אין לשכוח, כי נושא חקירת ילדים והעדתם - אמנם בעבירות נגד המוסר - הוא תחום משפטי לא פשוט (ראה א' סטרשנוב, ילדים ונוער בראי המשפט (תש"ס-2000)). הגם שהוראות אלה מיוחדות לתחום הפלילי, יש לתת משקל מסוים לדרך ניהול החקירה של קטין גם בתחום האזרחי. 8. נראה כי לאותה תוצאה ניתן להגיע על דרך מציאת נקודת האיזון בין גילוי האמת מצד אחד, לבין הגנה על ערך של הגנת הפרט, מצד שני. ההבחנה בין השניים, נעשית בין האמת העובדתית לאמת המשפטית (ועקנין - ד"נ, שם, המשנה לנשיא, השופט מ' אלון, בעמ' 853ה-ז). ככלל, ניגוד כזה ראוי כי יצומצם ויפורש על-פי הוראות מפורשות בחוק, הוראה, שלדעתי רכיביה התקיימו במקרה דנן, כפי שפורט לעיל. ואולם, אין גם לשלול הכרה במצבים בהם השמירה על ערכים-אינטרסים עדיפה וחשובה בעיני המחוקק אף יותר מגילוי האמת העובדתית. מצבים כאלה מצויים דווקא בתחום המשפט האזרחי - והדוגמא לכך ניתן לראות בפס"ד ביאזי (ע"א 61/84 ביאזי ואח' נ' לוי, פ"ד מב(1) 446, להלן: פס"ד ביאזי) בו אדון בהמשך. בענייננו, כאשר מעמדו של הילד הוא ערך מוגן, ולצידו קיימת העלאת הזכות של הגנת הפרטיות לזכות יסוד, המעוגנת בחוק יסוד, הרי שיש לתת משקל יתר לזכויות אלה, גם אם היא עלולה לפגוע בעקרון גילוי האמת. לכך יש להוסיף גם את העקרונות של הגינות ותום לב, שקנו חזקה בשיטת המשפט בארץ. בעבר נשמעו אזהרות חוזרות ונשנות בהתייחס לתוצאה המתבקשת בקשר לדרך גביית העדות, כאשר זו מלווה בזלזול בהוראות החוק (ראה ועקנין - ד"נ, שם, 854ז). הוראות אלה שהושמעו בתחום המשפט הפלילי כנגד רשויות המדינה, ראוי כי יושמעו במידה הסבירה גם כלפי בעלי דין אחרים, שכוחם כמנגנון אינו פחות מכוחה של רשות שלטונית. גם מן הטעם האמור, יש לפסול את הקלטת כראיה. בנסיבות כאלה, ראוי כי הדברים יצאו מכלל אזהרה ויגיעו לידי ממימוש במובן זה שחקירת קטין בקשר לתאונה שאינה קשורה לביה"ס, אינה יכולה להיעשות על-ידי חוקר של חברת הביטוח, ללא נוכחות אפוטרופסיו הטבעיים של הקטין ומבלי שניתנה הסכמתם המפורשת לעשות כן, וזאת מעבר לחובה שעל הפוגע בפרטיות להוכיח, כי לא ניתן היה להשיג עדות זו, בדרך אחרת. 9. אין להתעלם מן הקריאה לשנות את המגמה הפרשנית הנוגעת לבחינה מחודשת של פגיעה בזכות הפרטיות של אדם, ובכלל זה, קטין, לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. קריאה זו קיימת בתחום המשפט הפלילי בהתייחס לזכויות נאשם. בפס"ד סמירק (ע"פ 6613/99, פ"ד נו(3) 529, 546 ב-ג), נשמעו הדברים על-ידי כבוד השופטת בייניש: "כשלעצמי, נוטה אני לדעה כי המגמה הפרשנית הנובעת מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מחייבת בחינה מחודשת של האיזון בין זכויות נאשם לבין הצורך בהגנה על אינטרס הציבור". על דרך ההשוואה הייתי אומרת, שהמגמה האמורה מחייבת גם בחינה מחודשת של הפגיעה בפרטיותו של קטין, לצד אינטרס הציבור לגילוי האמת בתחום האזרחי. קריאה דומה לזו העולה בפס"ד סמירק, עולה גם ממאמרו של פרופ' הרנון, "ראיות שהושגו שלא כדין, האם השתנה המצב המשפטי בעקבות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" (מחקרי משפט יג, 139) אליו הפנה חברי, כבוד השופט סוקול (ראה סעיף 10 לפסק דינו). יש לנסות ולמצוא נקודת איזון שונה אשר תאפשר מצד אחד גילוי האמת ומצד שני, שמירה על סטנדרטים מינימליים של זכויות האדם, ובכלל זה זכויות הילד, מבלי לוותר על הגינות בסיסית באכיפת הדין האזרחי (ראה שם, סעיף 2, עמ' 139-140). 10. אין ספק שהעיקרון של גילוי האמת העובדתית הוא עיקרון חשוב בשיטת המשפט הנוהגת. למרות חשיבותו של העיקרון, דווקא פס"ד ביאזי אליו הפנה חברי בסעיף 9 לפסק דינו, מלמד, שכאשר הייתה הסכמה של הצדדים ומודעות מלאה למעשיהם ולתוצאות מעשיהם, כיבד בית המשפט את ההסכמה האמורה, הגם שלא היה ברור, אם אכן היה באותו אמצעי עליו הסכימו הצדדים (בדיקת פוליגרף), כדי להביא לגילוי האמת. באותו מקרה ניתנה דווקא עדיפות להסכם, וכלשונו של כבוד השופט גולדברג: "אין מנוס מהמסקנה כי אמת והסכם - הסכם עדיף, בחינת "יקוב החוזה את ההר" (כמאמרו של השופט זילברג בע"א 461/62...)..." (שם, 475 ב-ג). כלומר, ניתנה עדיפות לפשרה, ליעילות ולעקרון כיבוד ההסכמים (שם, השופט מ' אלון, 476-477). 11. אין גם להתעלם מן ההכרה במעמדו של הילד, כבעל זכויות, כפי שהדבר בא לידי ביטוי באמנת האו"ם בדבר זכויות הילד, 1989. אמנה זו מכירה אף היא, בכל ילד כבן אנוש בזכות עצמו. האמנה אושררה ונכנסה לתוקף בישראל בשנת 1991. האמנה מכירה כנקודת מוצא את "אי בגרותו הפיזית והנפשית" של הקטין, מה שדורש השגחה והגנה משפטית נאותה על הילד. כל פעולה הנוגעת לילדים, צריכה להתחשב גם בטובתו של הקטין, ובסעיף 16 של האמנה נקבע שילד לא יהיה נתון להתערבות בלתי חוקית בפרטיותו וכמו כן לפגיעה שלא כחוק בכבודו. האמנה רואה גם את החינוך כזכות יסוד של הילד (סעיף 28). 12. כפי שצוין, המגמה התופסת מקום בשיטת המשפט בארץ היא לשמור על עקרונות של הגינות ותום לב, וראוי כי אלה יוחלו גם בתחום של דיני הראיות, לפחות במקרים מיוחדים. בתחום האזרחי השמירה על עקרונות כגון: תום לב בדיני חוזים, מעוגנת גם בחוק עצמו, וזאת גם תוך השלכה לתחומי משפט אחרים, ועל חיובים שאינם נובעים דווקא מחוזה (ראה סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. ראה גם על דרך ההשוואה בלבד, רע"א 9025/03 + 9764/03 בנק המזרחי המאוחד בע"מ + מזל לוי נ' עו"ד אלברט בן פורת ואח' ניתן ביום 13/10/04, סעיף ח לפסה"ד). עקרונות של הגינות מצויים גם בתחום המסחרי (חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999) וכמו כן הרחבת היקפה של עילה בעשיית עושר ולא במשפט, הבאה להגן על כללי תחרות באמצעות דינים אלה, ומתוך ראיית המשפט כמערכת של הקצאת משאבים בין פרטים (ראה ע' גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט, (תשס"ב-2002)). על דרך ההשוואה בלבד של עקרונות אלה בתחום של דיני ראיות ובמיוחד בהתייחס לקטינים, ניתן לומר, כי מעמדו של ילד בחברה הוא משאב יקר, שיש מקום לקרוא למערכת המשפטית, להחיל כללי התערבות, אשר יראו גביית הודעה כגון זו, כמפרה את הזכות להגנת הפרטיות, ומשלא עמדה בפיסקת ההגבלה, לאסור את הצגת הראייה. המידתיות: 13. המגמה הקיימת להעביר את נקודת הכובד מאיסורים על קבילות להערכת מהימנות ומשקלן של הראיות (ע"פ 804/95 גרינברג נ' מ"י, פ"ד מט(4) 200, 206-207, במשפט הפלילי ובר"ע מדינת ישראל נ' עזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל, פ"ד לז(4) 281), בתחום האזרחי), אינה יכולה לעמוד כמגמה יחידה. במאמרו של פרופ' הרנון, תוך ניתוח משפט השוואתי, מדגיש פרופ' הרנון התפתחות שהייתה בכיוון של כללי פסילה סטטוטוריים, ברמה חקיקתית או חוקתית, לפיהם כדי לשמור "על טוהר ההליך השיפוטי", ניתן לפחות על דרך עיקרון היחסיות, לפסול הבאת ראייה, במיוחד כאשר הושגה בדרך הפוגעת בפרטיות הנוגע בדבר (שם, עמ' 142-144). עיקרון היחסיות עומד בהתאמה לדרישת המידתיות, כאשר המבחן הוא בן שלושה שלבים: החקירה צריכה הייתה להיעשות תוך הגשמת הצורך הציבורי בגילוי האמת, אין לפגוע בזכות הפרטיות של הקטין במיוחד בהיותו במוסד חינוכי בעת ניהול החקירה, אלא במידה המזערית להשגת הצורך הציבורי של גילוי האמת. ושלישית, נדרש קיומו של יחס נאות בין התועלת שתצמח לציבור בגילוי האמת מגביית אותה עדות, לבין הנזק שייגרם לקטינים בחברה, אם תותר הצגת ראיות שהושגה בדרך כזו. מבחנים אלה אינם מתקיימים במקרה דנן. יש לשים לב, כפי שציין גם חברי כבוד השופט סוקול, שגם מבחינת המשקל עדותו של קטין צריכה סיוע. אין להתעלם ממהות התביעה ומתוכנה, לרבות הסעד המבוקש ושיעורו. זאת ועוד, ניתן היה להשיג את אותה ראיה בדרך של תחקור אחרים, ו/או בדרך של חקירת הקטינה בבית המשפט. בענייננו, לא נוצר כל מצב חירום שחייב חקירה בביה"ס (ראה על דרך ההבחנה (דנ"א 6041/02 פלונית נ' פלוני, תק-על 2004(3) 99, סעיף 7 לפסה"ד) ולא היה מקום לבצע החקירה בדרך בה בוצעה. מכל הטעמים שפורטו לעיל, אין מקום לדעתי, להתיר את הצגת הקלטת כראיה. תיקון כתב התביעה: 14. בכל מקרה, אציין שגם אם דעתי לא מתקבלת, יש לאפשר הגשת בקשה לתיקון כתב תביעה, באופן שהצדדים יוכלו לטעון לעניין מיקום האירוע הנטען כתאונה - הן לעובדה שהתאונה אירעה במקום המצוין בכתב התביעה והן במקום האחר - במיוחד כאשר טענת המערערת כי המרחק בין שני המקומות אינו משמעותי, וחבות של המשיבה חלה גם במקום האחר. התוצאה המוצעת: 15. אשר על כן, אילו דעתי הייתה נשמעת, הייתי מציעה לקבל את הערעור ולקבוע לתחולתו של סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, בהיות העדות שנגבתה ראייה שהושגה בדרך של פגיעה בפרטיות הקטינה. כמו כן הייתי מציעה לחייב את המשיבה לשלם למערערת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד - ללא קשר לתוצאות ההליך בתיק העיקרי - בסכום של 10,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. ש' וסרקרוג, שופטת [אב"ד] השופט א. רזי: סבורני, שהאופן בו נהג החוקר מטעם חברת הביטוח, ראוי לגינוי גם אם במועד הרלוונטי, תקנות האתיקה החלות על חוקרים פרטיים לא היו בתוקף וללא כל קשר לתקנות אלה. כן יש מקום למחאה על כך שסגן מנהל בית הספר לא גילה מספיק תבונה ושיקול דעת, שעה שאיפשר לחוקר לנהל את חקירת הקטינה בין כתליו של מוסד חינוכי. כפי שניתן להבין, אני שותף לדברי הביקורת של חברתי, השופטת ש. וסרקרוג בכל הנוגע להתנהגותו של החוקר, פרט לכך שאינני בטוח כי מעשהו מגיע עד כדי "פגיעה בפרטיות", לפי הגדרתו של מונח זה בסעיף 2 (1) לחוק הגנת הפרטיות תשמ"א - 1981. במחלוקת בין חבריי להרכב החלטתי, אפוא, להצטרף לעמדתו של חברי כבוד השופט ר' סוקול. א' רזי, שופט הוחלט ברוב דיעות, כאמור בפסק-דינו של כבוד השופט ר' סוקול. עדותדיוןחוקר פרטי