פסק דין 1. התובע יליד 5.6.62 תושב קבטיה שבשומרון, נשוי ואב לשישה ילדים. הוא נפגע מקליע רובה בגבו ביום 5.11.91 בסביבות השעה 22.00, וכתוצאה מן הפגיעה הוא סובל משיתוק בשתי הרגליים תוך שליטה חלקית על הסוגרים. הוא עצמאי בהנעת כסא הגלגלים, במעברים ומסוגל להית עצמאי בכלל הפעולות היומיומיות, אך פגיעתו קשה ונכותו מתאימה לס' 29(2)ד' למבחנים המעריך פגיעה זו כנכות של 100 אחוזים לצמיתות, הכל כפי שקבעה ד"ר פרבר בחוות דעתה מיום 16.3.00. 2. הדיון נסב על אחריותה של המדינה לאותו ירי שממנו נפגע התובע. בלשון רפה טענה אמנם הנתבעת, שהקליע לא נורה על ידי אנשי כוחות הבטחון, אך הנכון הוא כי בעת האירוע היתה בקבטיה פעילות של כוחות הבטחון. כוחות של מסתערבים פעלו שם בסיור לצורכי מודיעין, נערכה שם תהלוכה של רעולי פנים, הכוח נחשף על ידי תושבים עויינים, והתפתח עימות שבמהלכו נורו יריות. הכח היה צריך לחלץ את עצמו, ובנסיבות אלה טוענת הנתבעת, לא מוטלת עליה אחריות בנזיקין. 3. בתצהיר ת1/ תיאר התובע כיצד ירד מביתו אל חנות המכולת. ביציאתו ממנה הוא ראה כמה חיילים, אך לא ראה בכך דבר יוצא דופן. הוא ממשיך בדרכו כאשר הוא מפנה אליהם את גבו, תוך כדי כך הוא שמע קולות של ירי, הוא היפנה את ראשו לאחור, ראה את החיילים יורים בכיוונו חש מכה אדירה בגב, נפל ואיבד את הכרתו. הוא הסביר בתצהירו, כי לא עשה מאומה בניגוד לחוק או במטרה לפגוע בחיילי צה"ל, וכי אין לו שום ספק כי הירי נבע מטעות. בעמודים 9 עד 20 לפרוטוקול נחקר התובע על גירסתו. מסתבר כי בעבר היה אסור למשך 45 יום לאחר שהתבקש למחוק סיסמאות אך הוא צעק וקילל את החיילים. לטענתו אין הוא קשור לחזית הדמוקרטית, אף אם נראה במשרדיה שבשומרון. אמנם, ביום האירוע נהרג בעראבה אחד בשם מאדי אחמד אבו חסן, שהכריזו עליו כ"שהיד", אך הוא לא יצא להפגין יחד עם פעילים אחרים ואין לו קשר אליהם. היה לו אח בשם חאפז, אשר נהרג כשהכין מטען. בן דודו ששמו עטאסי מוחמד לגביו נטען כי היה פעיל בחמאס וברח ליריחו ושם נהרג, אכן מת בידי המשטרה הפלסטינאית ביריחו. לטענה כי ביום האירוע בקבטיה היו הכרזות של המואזין ברמקולים על מותו של מאדי, השיב כי "ביום בו נפצעתי אני לא יודע כלום". לשאלה אם ביום הפציעה היה משהו יוצא דופן הפרעות סדר וכדומה השיב "לא היה כלום, הכל היה רגיל" (עמ' 19). 4. מר וליד קאסם גר באותה שכונה בה מתגורר התובע. הוא מפעיל מכולת כמתואר בת2/. הוא מסר לידי התובע ביום המקרה קופסת אבקת חלב, ובתצהירו הוא מסביר כי התובע הספיק להתרחק מן החנות כ - 20 - 30 מטרים בהליכה רגילה. הוא הבחין בחיילים שכיוונו אל התובע את כלי נשקם, נשמעו מספר יריות ומיד לאחר מכן התובע נפל לארץ. הגיעו החיילים ועמדו מרחק מטרים אחדים ממנו. התאספו עוד שכנים ועוברי אורח, הכניסו אותו אל מכונית והוא הועבר לטיפול רפואי. לדעתו נפגע התובע מתוך טעות. עד זה נחקר על גרסתו בעמ' 3 עד 6 לפרוטוקול. הוא נימנה על החמולה של התובע, אך הם אינם קרובי משפחה. לדבריו, בעת שהגיע אליו התובע באותו היום, לא היתה תהלוכה של רעולי פנים בעקבות מותו של שאהיד, והוא, מכל מקום, לא ראה כלום (עמ' 4 לפרוטוקול). כאשר הוא ראה את החיילים הוא נכנס פנימה סגר את הדלת ואז שמע ירי. 5. גב' בהא מחמוד יוסף סבאענה מסרה את עדותה בעמ' 7 עד 9 לפרוטוקול. בתצהיר ת3/ היא תיארה כי היא ישבה אז בביתה, הכל היה שקט. בשעה 22.00 לערך נשמעו יריות ברחוב היא יצאה לברר מה קרה ומצאה את התובע מוטל פצוע באמצע הרחוב, ולידו קופסת אבקת חלב. לידו עמדו מספר חיילים. היא לא ראתה מי ירה; על ראשו של התובע לא היה לבוש כלשהו, הוא לבד בגדים רגילים, ובשעות הלילה אינה רואה טוב. 6. הנתבעת הביאה את עדיה. העד ח.ר. שירת אז שירות סדיר בצבא, בדרגת סגן. גרסתו מפורטת בתצהיר נ5/. באותו יום נהרג אותו מהאדי בעראבה, וכח של כמה חיילים מסוערבים שכלל אותו נכנס לקבטיה בתנועה רגלית דרך השדות. המטרה היתה להיכנס אל העיירה ולצאת ממנה בשקט. הם שמעו קולות וקריאות "מאהדי מאהדי" ואנשים החלו לרדת לקראת במורד השביל/הרחוב. הם נצמדו לפתחי הבתים כשהאנשים מתקרבים בתהלוכה ובראשם נושאי פנסים. חלקם היו רעולי פנים. לא נראו אמצעי לחימה, אם כי הם החזיקו מוטות/אלות. הכח נחשף והסיטואציה הפכה להיות מסוכנת. הוא תפס את אחד ממשתתפי התהלוכה והורה לו לשכב על הקרקע. אח"כ הוא שמע קולות ירי אך אין הוא יודע מי ירה ואם נפגע מישהו מן הירי. לאחר זמן מה הגיע כוח חילוץ. לדבריו, המצב היה דינמי, ויכול היה להתפתח ללינץ'. 7. ש.ג. הוא עובד משרד הבטחון. תצהירו הוא נ6/. אין הוא תורם הרבה לעניננו. 8. א.ח. היה קמב"ץ ביחידה שפעלה אז בקבטיה. תצהירו הוא נ7/. יומן המבצעים מתאר את מה שארע באותו יום, ומתייחס גם אליו. ביומן מתואר כי "... בין השעות 22.15-21.30 (בוצע) סיור שטח מסוערב כהה בקבטיה יחד עם ... במהלך הסיור נשמעו מסיתים שדברו על מות מהדי היום. בהתאם לכך נע כוח לעבר המסיתים באזור בית הבד נתקל הכוח ... הפנסים הגיעה תהלוכת נושאי הפנסים. חשפו את הכוח אחד מהתהלוכה נראה שולף דבר מה. בוצע נוהל מעצר חשוד הצעיר נפגע בגבו והכוח נע בחזרה (הצעיר מוכר כסייען למבוקש: קבטיה)". 9. הנתבע לא הביאה עדויות מפורטות ומדויקות על אשר ארע, אך יש לקחת בחשבון כי מדובר בארועים מנובמבר 1991, והתביעה הוגשה רק בינואר 1998. לאחר שקילת הראיות נראה לי לקבל את עמדת הנתבעת, לפיה מדובר בפעולת חיילי צהל מוסווים (מסתערבים), שפעלו בסיור לצורכי מודיעין בקבטיה. הם נחשפו ובאו במגע עם התושבים שצעדו בתהלוכה על רקע מותו של אותו מהדי מן הכפר עראבה, התפתחה סיטואציה מסוכנת, ובמצב זה נורו יריות על ידי אחד החיילים מהן נפגע התובע מקליע רובה בגבו. תאור זה של המקרה תואם את הרישום ביומן המבצעים של היחידה שפעלה אז בקבטיה; את הנסיבות באותה עת עקב מותו של אותו מהדי, ואת טענת התובע בס' 3 של כתב התביעה כי "כוחות הבטחון פעלו (אז, בעת ארוע המקרה) בקרבת מקום מגוריו של התובע", וכי "תוך כדי כך נורו או נפלטו מספר קליעים מכלי הנשק, שהוחזקו בידי כוחות הביטחון". יחד עם זה, אינני משוכנע כי בעת שארע המקרה אכן נטל התובע חלק פעיל באותה תהלוכה או בהפרת הסדר או כי התעמת בצורה כלשהי עם כוחות הצבא שפעלו שם. אין לשלול כי הוא נפגע מן הירי במקרה. 10. במצב דברים זה נראה לי כי ניתן לסווג את הארוע כפעולה מלחמתית שבגינה מוגנת הנתבעת מכוח ההוראה שבסעיף 5 של חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב1952- האומר כי "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל". על משמעותה של הגנה זו ועל היקפה עמד בית המשפט העליון בע"א 5964/92 ג'מאל קאסם בני עודה ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) עמ' 1. נאמר שם כי "הפעולה היא מלחמתית אם זו פעולת לחימה, או פעולה מבצעית - צבאית, של הצבא." נקודת המבט צריכה להיות מכוונת "אל מהותה של הפעולה ואל הסיכון המיוחד שהיא מסבה." לא מדובר כאן ב"סיכון רגיל של פעולה לאכיפת החוק" אלא בסיור צבאי הנקלע לסכנה אשר אחד מחייליו ירה לצורך חילוץ עצמי. נוצר כאן סיכון מיוחד. אף כי המקרה כאן איננו קיצוני לגמרי בכיוון אותן פעולות המסוכנות עוד יותר והמהוות בוודאית "פעולה מלחמתית", ואף כי הוא קרוב יותר לאחד ממצבי הביניים המתוארים בע.א. 5964/92 הנ"ל, עדיין מדובר כאן בפעולה (סיור של מסוערבים) צבאית באופיה ובסיכוניה הדומה יותר למארב ולפעולה נגד טרור, וכאשר אנו בוחנים את מטרת הפעולה, את מיקומה את משך הפעילות את זהות הכוח הצבאי הפועל ואת האיום הצפוי מפעולה כזאת, ניתן לומר כי נתונים אלה "זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה". אפשר שהחיילים הפריזו בסיכון שעמד מולם. הם חששו שהמתקדמים לעברם מצויידים בנשק חם; נראה שהם נשאו מוטות או מקלות ופנסים; האירוע קרה בשעת לילה, בחושך, ו"אחד מהם מהתהלוכה נראה שולף דבר מה." אולם, אף אם אין להוציא מכלל חשבון קיום אחריות בנזיקין אלמלא ההגנה של פעולה מלחמתית, אין בכך לשלול את ההגנה. 11. לאור האמור אני מחליט לדחות את התביעה. בנסיבת הענין לא יוטלו הוצאות. נשקעמוד השדרהכאבי גב / בעיות גבשיתוק