פסק דין הנשיא א' ברק: ‎1. חברת חירות בע"מ (להלן - החברה) מחזיקה במגרש (‎350 מטר אורכו ו-‎250 מטר רוחבו) ובו מחסנים, משרדים וציוד. המגרש מגודר בגדר אבן (בחלקו המזרחי) וגדר רשת מברזל (בחלקים האחרים). למגרש שני שערי כניסה, האחד הוא השער המרכזי (בצפון המגרש) והאחר בדרום המגרש. הה כרתה הסכם עם חברת שמירה, היא תמנון שירותי מיגון אבטחה וכח אדם (‎1993) בע"מ (להלן - המערערת). על פי ההסכם נטלה על עצמה המערערת לשמור על האתר "ברמה מעולה ומקצועית לשביעות רצון" החברה. נקבע בהסכם כי המערערת תקיים השמירה משעות הצהריים (‎15:00) ועד למחרת בבר (‎07:00). בימי ששי וערבי חג תקופת השמירה משעה ‎13:30 ועד ליום ראשון בשעה ‎07:00. עוד קבע ההסכם כי השמירה תבוצע על ידי שני שומרים בכל משמרת. באתר נקבעו "נקודות ביקורת" ובהן "לחצנים" הקשורים למרכז בקרה. על השומרים היה ללחוץ על הלחצנים על פי סדר שנקבע בה. על פי נוהל השמירה שנקבע בחוזה, משעה ‎15:30 ועד ‎19:00 יוצמד שומר אחד בשער המרכזי (הצפוני) ושומר אחר בשער הדרומי. החל בשעה ‎19:00 יינעל השער הדרומי ושני השומרים יוצבו בשער המרכזי (הצפוני). באחד מסופי השבוע אירעה פריצה לאחד המחסנים. נגנב ציוד רב. חברת הוח אשר ביטחה את הציוד - אליהו חברה לביטוח בע"מ (להלן - המשיבה) - שילמה לחברה את דמי הביטוח, והגישה מצידה תביעת שיבוב כנגד המערערת. בית משפט השלום ‎2. בית משפט השלום (השופט ב' אוקון) קבע כי פרטי האירוע לא התבררו. נקבע כי המערערת הפרה במספר עניינים את הוראות חוזה השמירה עם החברה. כך, למשל, היה פרק זמן קצר בו נכח רק שומר אחד בשער הצפוני. עם זאת נקבע כי לא הוכח קשר סיבתי בין הפרה זו לבין התרחשותה של הפיצה. כן נקבע כי אחד הלחצנים אשר השומרים היו אמורים ללחוץ עליו במהלך השמירה לא נלחץ. עם זאת נקבע כי הדבר נובע מתקלה בלחצן, ואין להסיק מכך שהסיור לא בוצע בפועל. דיווח על התקלות בלחצנים נמסר בעבר לחברה, ולא נעשה דבר על ידה. על רקע קביעות עובדתיות אלה - לפיהן אין קשר סיבתי בין הפרת ההסכם לבין הנזק שנגרם - נקבע כי המערערת אינה אחראית בגין הפרת ההסכם או רשלנות בנזיקין. עוד נקבע כי המערערת אינה אחראית על פי חוק השומרים, התשכ"ז-‎1967 (להלן - חוק השומרים), וזאת משום שפירושו של חוזה השמירה מוביל למסקנה כי הוטלה על הערערת חובה לפעול במיומנות ובסבירות, ולא חובה למנוע את הנזק. על רקע זה נקבע כי אין צורך לבחון השאלה אם חוק השומרים חל בנסיבות העניין. עם זאת הוסיף בית המשפט וקבע כי "שמירה שעניינה סיור בנקודות מסויימות ואף פיקוח על עמדת השעה, אינה שקולה ל'החזקת הנכס', שהוא תנאי לתחולתו של חוק השומרים". לאור כל אלה נדחתה תביעתה של המשיבה. בית המשפט המחוזי ‎3. המשיבה ערערה לבית המשפט המחוזי (השופטים א' קובו, מ' רובינשטיין ו-ז' כספי). נקבע (מפי השופטת א' קובו) כי המערערת היא "שומרת שכר" והיא אחראית לנזקיה של החברה על פי חוק השומרים. לעניין זה נקבע כי יש לראות במערערת כמי שמחזיקה במחסן. כן נקבע כי המערערת אחרית גם מכוח הוראותיו של סעיף ‎6(ב)(‎1) לחוק חוזה קבלנות, התשל"ד-‎1974. עוד נקבע כי אין דבר בהסכם שבין המשיבה לחברה שיש בו כדי להוציאה מתחולתו של חוק השומרים. לבסוף, נקבע כי המערערת אחראית ברשלנות כלפי המשיבה, שכן היא התרשלה כלפיה, ולא הרימה את הנטל המוטליה (מכוח סעיף ‎41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]) להראות כי לא התרשלותה היא שגרמה לנזקה של החברה. על פסק דין זה נתבקשה ונתקבלה רשות ערעור, הן לעניין אחריותה של המערערת כשומר שכר על פי חוק השומרים והן לעניין אחריותה בעוולת הרשלנות שבנזיקין. נפתח בסוגיה הראשונה. אחריות על פי חוק השומרים ‎4. השאלה הניצבת בפנינו הינה, אם חוק השומרים חל בעניינה של המערערת. אם התשובה היא בחיוב, כי אז בדין נקבע כי המערערת היא "שומר שכר" - שהרי היא מקבלת תמורה בעד השמירה (סעיף ‎1(ג)) - ובדין נקבע כי האחריות המוטלת עליה היא חמורה, אשר זו היקפה (סעיף ‎2(ב)) "שומר שכר אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, זולת אם נגרמו עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן". אך האם חל חוק השומרים על אחריותה של המערערת? אמת, עיסוקה של המערערת הוא בשמירה אך לא כל מי שעוסק בשמירה הוא שומר כמשמעות ביטוי זה בחוק השומרים. בצדק ציינה ד"ר רנר כי "אין החוק חל רק או דווקא על אותם בני אדם שתפקידם להשגיח על נכסים כפי שעשוי להשתמע בביטוי 'שומרים'. אף שומרים מקצועיים שתפקידם הינו השגחה על הנכס, עשויים כלל לא להיות כפופים לחוק השומרים" (ש' רנר, חוק השומרים, התשכ"ז-‎1967, 25 (1998)). נפנה איפוא לחוק השומרים ונבחן את הוראותיו בכל הנוגע לשאלה המעסיקה אותנו. ‎5. חוק השומרים אינו מגדיר את הדיבור "שומר". החוק קובע מהי "שמירה", בזו הלשון (סעיף ‎1(א)) "שמירת נכס היא החזקתו כדין שלא מכוח בעלות". בצדק צויין כי מטרתה של הוראה זו "אינה להגדיר מהי שמירה, ואין 'שמירה' כינוי מתאים ל'החזקת נכס כדין שלא מכוח בעלות'... לסעיף ‎1(א) שלנו כוונה נורמאטיבית מובהקת... הוא כורך בהחזקה הנכונה את אחריות השומר, זכויותיו וסמכויותיו" (ראו טדסקי, "השומר על פי דין", משטים ח' ‎430 (1978)). נמצא, כי אין להבין את מושג השמירה - ואת מהותו של השומר - בלא לקחת בחשבון את היקף האחריות שאותה שמירה גוררת אחריה. לשון אחר: "'שמירה' הינה האחריות בגין אובדן הנכס או ניזקו, אותה מטיל המחוקק על המחזיק נכס כדין שלא מכוח בעלותו כלפי 'בעל נכס'" (רנר, שם, עמ' ‎42). על רקע תפיסה זו נפנה למושג השמירה הקבוע בסעיף ‎1(א) לחוק. לעניין זה אין כל קושי באיפיון המגרש ואשר בו כ"נכס". גדר הספיקות הוא באשר להיקף הפריסה של מושג "ההחזקה" המאפיין את השמירה. ‎6. הדיבור "החזקה" הוא עמום ובעל רקמה פתוחה. התיאור הלשוני של ה"החזקה" אינו נותן קריטריון ברור באשר למה שנכלל בה ובאשר למה שאינו נכלל בה" (ע"פ ‎250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(‎1) 813, 819) בהקשרים שונים יש לו מובנים שונים. המושג היוריספרודנטלי של "קה" (‎possession) עשוי להדריך אותנו אך מעט בהקשרה של סוגיה מוגדרת. לדיבור "החזקה" בחוק השומרים יש ליתן אותו מובן המגשים את תכליתו של חוק השומרים. על כן קיים קשר הדוק בין היקף פריסתו של הדיבור "החזקה" לבין היקף האחריות המוטלת על המחזיק. השאלה שעלינו להציג פנינו הינה "האם אותה מערכת עובדות שמבקשים לראותה כהחזקה מצדיקה - בחיפוש את כוונת המחוקק - הטלת אותה אחריות והקניית אותן זכויות; האם הוראות החוק... מתיישבות עם אותה מערכת עובדתית שמבקשים לקרוא אותה 'החזקה'" (חשין, "שמירה ושומרים - לפירוש סעיף ‎1 לחוק השומרם, התשכ"ז-‎1967", משפטים ג', ‎137, 141 (1971)). ‎7. ההחזקה כמקור לאחריות על פי חוק השומרים מבוססת על מידת השליטה של אדם אחד על נכס של אחר (ראו ע"א ‎46/75 מדינת ישראל נ' לבנשטיין, פ"ד ל(‎1) 716, 723, וכן ויסמן, "החזקה", מחקרי משפט טו ‎5, 26). מידתה של השליטה הנדרשת - כמו גם של התמורה הנדרשת - כדי להי על שומר בשכר קשורה, בין השאר, בשאלה אם מוצדק הוא להטיל על אותו אדם את האחריות המוגברת המאפיינת את השומר בשכר. עמד על כך ד"ר מ' חשין, בציינו: "המבחן העיקרי לקביעתו של שומר כשומר שכר, ייסוב את הוראת האחריות המוגברת בה נושא שומר שכר, בהשוואה לשומר חינם. השאלה היא אם היחסים בין הצדדים... מצדיקים הטלת אחריות מוגברת. השאלה היא... אם בהיעדר הסכמה יהיה זה נכון וצודק בנסיבות העניין, לחייב את השומר באחריות מוגברת" (שם, עמ' ‎167). נמצא, כי אחריות מוגברת כשומר בשכר תהא מוטלת על אותו אדם אשר מפעיל מידת שליטה המתיישבת עם הטלתה של אחריות מוגברת. כאשר הקשר בין הצדדים, אשר מהווה בסיס לשמירה ולאחריות, מקורו בחוזה שבין הצדדים, יש לבחון את הוראות החוזה ואת ההסדרים אשר נקבעו בין הצדדים לעניין הפיקוח על הנכס מהן לעניין היקף האחריות אשר השמירה גוררת אחריה (ראו אנגלרד, "האחריות לגניבת מכונית מתוך חניון - קשר השמירה ובעיותיו", משפטים יא ‎295, 301 (תשמ"א)). בהיעדר הוראות (מפורשות או משתמעות) בחוזה בעניין זה, יש להשיב על שאלה זו על פי העקרון הכללי ל תום הלב (כאמור בסעיף ‎39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-‎1973). ‎8. בהעמידי עקרונות אלה לנגד עיני, מתבקשת המסקנה כי ההסדרים החוזיים שנקבעו בין החברה לבין המערערת אינם עושים את היחס ביניהם ליחס של שמירה כמשמעותו של דיבור זה בחוק השומרים. אין לומר כלל כי המערערת החזיקה במגרש, במחסנים ובכל אשר בתוכם, באופן שניתן לאפיין הזקה זו כשמירה הגוררת אחריה אחריות מוגברת. שני שומרים שמרו על מגרש ובו מחסנים וחפצים רבים. השמירה באתר לא היתה היקפית כל העת. השומרים היו מצויים, במשך רוב זמן שמירתם, בשער אחד באתר - הוא השער הצפוני. אין מחלוקת כי משער זה לא קיים קשר עין עם מחסן החברה שנפרץ. בהסכמת החברה צומצם מספר הסיורים שעל השומרים לערוך לשלוש פעמים במשמרת (עמ' ‎7 לפסק דינו של בית משפט השלום). המערערת לא היתה אמורה לדאוג לגידור האתר, או לתקינות נקודות הביקורת במקום. החברה היתה אמורה לדאוג לאלה. בחינה זו של ההסדרים החוזיים שנקבעו בין הצדדם אינה מתיישבת כלל ועיקר - לא מבחינת גמירת דעתם של הצדדים ולא מבחינת ההגינות המתחייבת - כי תוטל על המערערת אחריות מוגברת אשר תחייב אותה לפצות את החברה על כל נזק למחסנים ולתחולתם למעט נזקים שנגרמו על ידי נסיבות שלא היה ניתן לצפותן מראש. נהפוך הוא: מהיחס החוזי שבין הצדדים מתבקשת המסקנה כי על המערערת מוטלת האחריות לפיצוי החברה רק על אותם נזקים שנגרמו בשל רשלנותה. מכיוון שכך, אין להטיל אחריות על המערערת מכוח חוק השומרים. עם זאת, עדיין עומדת בפנינו השאלה, אם אין מקום להטיל אחריות על המערערת - כפי שאכן קבע בית המשפט המחוזי - מכוח דיני הרשלנות. לבחינתה של שאלה זו נעבור עתה. אחריות לפי עוולת הרשלנות ‎9. בית משפט השלום קבע כי המערערת אינה אחראית ברשלנות שבנזיקין, שכן לא הוכח קשר סיבתי בין התרשלותה לבין הנזק שנגרם. החלטה זו שונתה בבית המשפט המחוזי, תוך הסתייעות בדיני הדבר מדבר בעדו (סעיף ‎41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). אכן, מקובל עלי כי יש בכוחם של דים אלה להשלים את שהחסירו הראיות באשר לקשר הסיבתי (ראו ע"א ‎8151/98 שטרנברג נ' צ'ציק, פ"ד נו(‎1) 539, 555). לעומת זאת, לא מקובל עלי שדינים אלה חלים בנסיבות שלפנינו. הטעם לכך הוא, שאחד התנאים המרכזיים לתחולתו של סעיף ‎41 לפקודת הנזיקין, הינו כי אירוע המקרהיישב עם המסקנה שהנתבע התרשל יותר מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה. תנאי זה אינו מתקיים בנסיבות העניין שלפנינו. אירוע המקרה אינו מתיישב עם המסקנה שהחברה התרשלה יותר מאשר עם המסקנה שנקטה זהירות סבירה. בשאר טענות המשיבה, ובהן טענות המזמינות אותנו להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית משפט השלום, לא מצאנו ממש. התוצאה היא שאנו מקבלים הערעור, מבטלים את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומחזירים על כנו את פסק דינו של בית משפט השלום. המשיבה תישא בהוצאות המערערת, לרבות שכ"ט עורך דין, בסכום כולל של ‎30,000 ¤. ה נ ש י א השופט י' אנגלרד: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. אחריות שומריםשומר שכרפריצהשומרים