פסק דין הנשיא א' ברק: העובדות וההליכים 1. ביום 7.10.1989 בסביבות השעה 14:00 נורה המערער, שהיה אז בן 16 ונפגע ברגליו. הירי בוצע על ידי חיילים, עליהם הוטלה משימה ללכידת רעולי פנים ברחוב הראשי בשכונת מגוריו של המערער ברפיח. החיילים הבחינו במהלך תצפית שערכו במערער שהיה לבוש שחורים מכף רגל ועד ראש ועוטה מסכה (להלן: מדי נינג'ה), כשהוא אוחז בידו שרשרת. הכוח ירה ירייה אחת באוויר בעקבותיה ברח המערער. לאחר מכן נורו לעברו יריות נוספות מהן נפגע. כתוצאה מפגיעות אלה היה צורך לקטוע את רגלו הימנית מתחת לברך והותקנה לו פרוטזה. המערער הגיש תביעה לבית המשפט המחוזי בחיפה (ת.א. 1110/94) לפיצויים כנגד המשיבה. לטענתו, לא היה לו כל חלק בפעילות נגד החיילים, וכל מטרתו בלובשו את מדי הנינג'ה הייתה להרשים בנות אשר יצאו מבית ספר סמוך. משכך, טען המערער, הירי לעבר רגליו התבצע באופן רשלני בניגוד להוראות הפתיחה באש ולחלופין תוך ביצוע עוולת התקיפה. בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט המחוזי דחה את תביעתו של המערער. בפסק דינו (שניתן ביום 4.9.1998) קבע בית המשפט (השופט ש' ברלינר) כי לאור העדויות שבפניו, זו של המערער כמו גם אלו של החיילים, אין לקבל את גרסת המערער כי יציאתו לרחוב לבוש מדי נינג'ה נעשתה ללא כל קשר לחיילי צה"ל. נקבע, כי התנהגות זו הייתה חלק מביטויי האינתיפאדה ואחת הראיות לכך הייתה היעלמותם המהירה של המכוניות והאנשים מן הרחוב עם הופעת המערער. בית המשפט הוסיף, כי החיילים יכלו בצדק לחשוד במערער, שאחז ביד אחת שרשרת ובשניה מוט ברזל, כמי שעומד לבצע או שהוא בדרכו לבצע פשע חמור, או כי הוא משתייך לארגון עוין. כן נקבע, כי הפגיעה ברגלו של המערער לא התבצעה מתוך רשלנות הכוח. זאת שכן הייתה מוטלת על החיילים החובה להגן על הסדר הציבורי תוך הפעלת כוח. כמו כן קבע בית המשפט, כי גם בהנחה שהמשיבה התרשלה עומדות לה הגנות שונות בהן זו של הסתכנות מרצון, כאמור בסעיף 5(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. כך היות והמערער ידע להעריך את הסכנה הטמונה בהתנהגותו האמורה בעת תקופת האינתיפאדה. בנוסף, מול התנהגותו שלו לא עמדה התנהגות חריגה, בלתי קבילה ופסולה של החיילים, אשר התנהגו באופן נאות בעת שירו אך אל רגליו והעניקו לו עזרה רפואית לאחר מכן. הטענות בערעור 3. בערעור שבפנינו שב וטוען המערער כי המשיבה אחראית כלפיו בנזיקין מכוח עוולות התקיפה והרשלנות. לטענתו, הוא לא פעל כנגד החיילים, וכוונתו היחידה בלובשו את מדי הנינג'ה והחזיקו בשרשרת קטנה הייתה להרשים בנות שיצאו מבית ספר סמוך. לא כל שכן שעה שלא יכול היה לראות את החיילים שהסתתרו בקומה השנייה בבניין מרוחק מן המקום בו "שיחק". המערער מוסיף וטוען, כי הירי לעברו בוצע תוך סטייה מהוראות הפתיחה באש. כך מכמה טעמים. הראשון, לא בוצע על ידי החיילים נוהל מעצר חשוד כדין. המערער, אשר לטענתו לא סיכן את החיילים ולא החזיק בידיו נשק היכול לגרום להרג או לפציעה קשה ביותר, נורה מיידית בלא שהחיילים קראו לו לעצור ובלא שהיה להם חשד מבוסס לגביו. הטעם השני, הוא כי היה על החיילים לנסות ולתפוס את המערער תוך כדי מרדף ולא תוך פתיחה מיידית באש. השלישי, מספר הכדורים החיים שנורה לעברו עלה על הנדרש, שכן כבר לאחר ירי הכדור הראשון נפצע המערער והחל לדדות. הטעם האחרון הוא אי ציוד החיילים בכדורי פלסטיק, ולחלופין אי השימוש בהם באירוע, וזאת בניגוד לפקודות. 4. המשיבה סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, קביעותיו העובדתיות של בית המשפט לעניין מטרת לבישת מדי הנינג'ה על ידי המערער מבוססות היטב. המשיבה מוסיפה, כי המערער עצמו הודה בעדותו הראשונה כי ראה את החיילים, וכן התגלו סתירות בגרסאות שמסר לעניין החפצים שאחז בידיו וההתרחשויות שסבבו את פגיעתו. כמו כן, בתקופת האינתיפאדה היו "הנינג'ות" מעורבות בפעילויות לא רק כנגד כוחות צה"ל אלא גם כנגד האוכלוסייה המקומית, שהפילו עליה את מוראם. על כך ניתן ללמוד אף מתגובתם המבוהלת של האנשים ברחוב להופעת המערער. לעניין הסטייה מהוראות הפתיחה באש טוענת המשיבה, כי היות והמערער היה בגדר נינג'ה חמוש בעת שהופיע ברחוב, הרי על-פי הנהלים מתמלאת מאליה הדרישה של היותו "חשוד". כמו כן, עובדה זאת אפשרה פתיחה באש חיה כלפיו ולא רק בקליעי פלסטיק. בנוסף, קיימו החיילים את שלבי הוראות הפתיחה באש כסדרן. כך לעניין קריאת האזהרה, שנוהלי הצבא מתירים שלא לבצעה כאשר הדבר מגלה את מקום המצאות החיילים וחושף אותם שלא לצורך לסכנה; כך לעניין ירי האזהרה באוויר אשר בוצע כהלכתו; כך לעניין הירי שכוון לרגלי המערער; וכך גם לעניין חוסר היכולת ללכוד את המערער ללא שימוש בירי, עקב מיקום הכוח. המשיבה מוסיפה וטוענת, כי המערער הוסיף להימלט גם לאחר שנפגע כתוצאה מן הירייה השניה ולכן היה צורך להמשיך ולירות לעברו. משכך יש לדחות, לטענת המערערת, הן את הטענה בדבר ביצוע עוולת הרשלנות והן את זו הנוגעת לעוולת התקיפה, ולקבל את קביעת בית המשפט המחוזי בנוגע להסתכנות מרצון. התערבות בממצאים עובדתיים 5. טענותיו של המערער ככל שהן מופנות כנגד ממצאים של מהימנות ועובדה כפי שנקבעו על ידי בית המשפט קמא - דינן להידחות. עיון בחומר הראיות שלפנינו אינו מגלה מקום להתערבות בממצאיה של הערכאה הדיונית, שנקבעו לאחר ששמעה עדים (ראו ע"פ 117/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נד(2) 408, 420). כאמור, גרסת המערער הייתה כי את מדי הנינג'ה לבש אך כדי להרשים את בנות בית הספר. לא מצאתי מקום להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה אין לתת אמון בגרסה זו. המערער ניסה להסתיר בעדותו הראשונה בפני בית המשפט את עצם העובדה לפיה לבש מדי נינג'ה, ונאלץ להודות בכך בעדותו השניה רק לאחר שהוצגו בפניו תמונות שצולמו על ידי הכוח בשעת האירוע. כמו כן, בעדויותיהם בפני בית המשפט, שנמצאו מהימנות, תיארו החיילים את תגובתם המפוחדת של האנשים ברחוב להופעת המערער, תגובה אשר אינה מתיישבת עם הליכה תמימה בדרך חזרה מבית הספר תוך אחיזת מחברות בידיו, כגרסת המערער. בנוסף, התגלו סתירות בעדויות המערער לעניין החפצים שהחזיק בידיו בזמן האירוע. בעוד בעדותו הראשונה טען כי החזיק בידיו מחברות, הרי בעדותו השניה הודה כי אחז רק בשרשרת קטנה. במצב דברים זה איני רואה מקום להתערב בקביעת בית המשפט כי המערער אחז בידיו שרשרת ומוט ברזל, כעדות החיילים, והדבר היווה חלק מביטויי האינתיפאדה תוך הפרת הסדר הציבורי במקום. קיום נהלי הפתיחה באש על-ידי החיילים 6. עיקר טענותיו של המערער, כמו גם אלו של המשיבה, סובבים סביב שאלת הסטייה מהוראות הפתיחה באש במהלך הירי ממנו נפגע המערער. ניתן לחלק שאלה זו לשתיים. ראשית, האם היה המערער בגדר חשוד כלפיו ניתן להפעיל נוהל מעצר חשוד. שנית, האם בוצע נוהל מעצר החשוד עצמו כדין (השוו: ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל (לא פורסם); להלן: פרשת לרנר). לשם מענה על השאלה הראשונה, רלוונטי במיוחד לענייננו "נוהל עצירת אנשים עוטי תחפושות או מסיכות בנסיבות חשודות באיו"ש ובאזח"ע תוך שימוש בנשק - עדכון", שהיה בתוקף במועד האירוע. לפי נוהל זה ניתן היה לתפוס ולעצור עוטי תחפושות או מסיכות מזוינים בכלי נשק חם או קר, תוך פתיחה באש כחלק מנוהל מעצר חשוד. ודוק, האמור באש חיה ולאו דווקא בכדורי פלסטיק. הרקע לנוהל זה הופיע בדברי ההסבר לנוהל. לפיהם, בתקופת האינתיפאדה פעלו עוטי תחפושות ומסיכות מזוינים כמסיתים ראשיים בהפגנות והתפרעויות, הן כפוגעים במשתפי פעולה והן בפעולות אחרות המשליטות טרור על האוכלוסייה המקומית. לפיכך, אדם אשר ענה על תנאי הנוהל, התמלאה לגביו מאליה דרישת היותו חשוד ומובן היה הצורך במעצרו. אין חולק כי מדי הנינג'ה שלבש המערער, כמו גם מוט הברזל והשרשרת שאחז בידיו, הכניסוהו לגדר עוטה תחפושת מזוין, אשר על פי הנוהל ניתן היה לפתוח כנגדו באש כחלק מנוהל מעצרו. בכך אף מתקיימים במקרה דנן שני התנאים המוקדמים הראשונים להפעלתו של כוח קטלני על ידי איש רשות במהלך ביצוע מעצר. קרי, היות המעצר חוקי, והתייחסותו לביצוע עבירה מסוג פשע על ידי הקורבן (ראו ע"פ 486/88 אנקונינה נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד מד(2) 353, 374). 7. כעת עלינו לעבור ולבחון את התקיימות התנאי השלישי, הוא העדר דרך אחרת למימוש המעצר (שם, שם), וזאת על רקע בדיקת שלושת שלבי הפעולה השונים המפורטים בנוהל מעצר חשוד (ראו ע"א 3684/98 מדינת ישראל נ' זאויד באדר אחלייל (לא פורסם)). אך זאת יש לזכור, כי סבירות האמצעים נבחנת לפי נסיבותיו העובדתיות של כל מקרה. בנסיבות שלפנינו האמור בחיילים אשר ערכו תצפית מעמדת מסתור בקומה השניה בבניין שבנייתו טרם הושלמה, המרוחק כשבעים מטר (כך לפי גרסת המערער עצמו) מן המקום בו ניצב המערער ברחוב. הצדדים שלפנינו אינם חולקים כי שלב הפעולה הראשון, הוא אזהרה בקול כלפי המערער, לא התקיים. עם זאת איני מוצא כי בנסיבות המקרה שלפנינו יש בכך כדי להוות סטייה של ממש מהוראות הפתיחה באש, שכן בהתחשב במרחק ובמיקום הכוח, לא הייתה כל תועלת בקריאה וייתכן כי היא הייתה מאפשרת למערער להימלט. יצוין, כי גם דף הוראות לחייל מסייג את ההוראה לבצע קריאת אזהרה "עד כמה שהנסיבות מאפשרות זאת", אף שאין בכך כדי להפוך חריג זה לכלל עצמו. 8. לגבי שלב הפעולה השני, הוא ירי אזהרה באוויר, חלוקים הצדדים. טענת המערער היא כי ירי זה לא בוצע ואילו המשיבה טוענת כי לא כך הוא. עיון בעדויות השונות מביא אותי למסקנה כי החיילים אכן ביצעו ירי אזהרה באוויר כנדרש. עדויות החיילים עקביות בנושא זה. מפקד הכוח העיד כי נורתה ירייה ראשונה אחת באוויר ומייד לאחריה ברח המערער (עמ' 11, שורה 11 לפרוטוקול), וכך גם העיד החייל יוחאי (עמ' 36, שורה 10). אף החייל שירה את הירייה הראשונה העיד כי היא לא כוונה לגופו של המערער (עמ' 40, שורות 20-19). לעומתם, עדותו של עד התביעה יוסף שעת, לפיה לא היה ירי באוויר, נסמכה על צליל הירי הראשון "שלא היה כקול ירייה באוויר" ועל עדות ראיה שנסתרה מאוחר יותר בדבריו שלו לפיהם עמד בשעת הירי כשגבו מופנה אל החיילים. יתר על כן, המערער עצמו העיד כי "כאשר ירו בי ניסיתי לברוח, התחלתי לברוח, לרוץ לברוח ממש. ירו לכיווני 5-6 יריות ואני כבר הייתי בתוך הפרדס, לאחר מכן לא יכולתי לרוץ, נפגעתי" (עמ' 22, שורות 12-10). גם השלב השלישי, במהלכו בוצע ירי מכוון כלפי המערער, נעשה כדין. הירי כוון לעבר הרגליים בלבד, נורה מספר מועט של כדורים ב"בודדת" על ידי שני חיילים בהוראת מפקדם, והירי הופסק משניתן היה לעצור את המערער ללא שימוש באמצעי זה. מסקנת הדברים היא איפוא כי הכוח קיים כסדרם את נוהל מעצר החשוד והוראות הפתיחה באש. אכן, ממצא בשאלת קיומן (או הפרתן) של הוראות הפתיחה באש איננו כובל את שיקול-דעתו של בית המשפט, בבואו להכריע בשאלת קיומה (או הפרתה) של חובת הזהירות, אף שהוא מספק כלי עזר לקביעת סטנדרט ההתנהגות הראוי (ראו פרשת לרנר, פסקה 14). אולם במקרה שלפנינו אני סבור כי החיילים קיימו את חובת הזהירות ולא התרשלו באופן מילוי נוהל מעצר החשוד. אשם תורם 9. מעבר לצורך אבקש להעיר מספר מילים לעניין ההגנות העומדות למשיבה. שאלת התקיימות יסודות הגנת "ההסתכנות מרצון" סבוכה היא ואיני מוצא לנכון להתייחס אליה במקרה שלפנינו. עם זאת אני סבור כי התנהגותו זו של המערער, אשר בעת תקופת האינתיפאדה הסוערת לבש מדי נינג'ה והלך עימם ברחוב לעיני חיילי צה"ל, אותם ראה לפי עדותו שלו, תוך היותו מזוין בנשק קר, מהווה אשם תורם ואפשר ואף עולה כדי אשם תורם מכריע מצדו כאמור בסעיפים 65 ו-68 לפקודת הנזיקין. זאת, אף אם היינו מקבלים את גרסת המערער, שנדחתה, לפיה כל שרצה היה להרשים את בנות בית הספר הסמוך. רושם זה נסמך על מעשי הפשע החמורים של "הנינג'ות" בתקופת האינתיפאדה אשר היו ידועים היטב למערער, ומכאן שגם הייתה ידועה לו הסכנה שבהתנהגותו זו. דין הערעור להידחות. ה נ ש י א השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. קטיניםצבאחיילים