פסק דין 1. בפני כתב תביעה אשר הוגש על-ידי הגב' תורג'מן רות (להלן: "התובעת") כנגד קליניקה אריאל בע"מ (להלן: "הקליניקה") וכנגד ד"ר ג'ורג' פלמן (להלן: "ד"ר פלמן"), וכן הודעת צד שלישי אשר הוגשה על-ידי הקליניקה כנגד ד"ר פלמן. 2. התובעת, שהינה תושבת באר שבע, טוענת כי במהלך חודש 2/00 נתקלה בפרסום בעיתון כל הנגב (כך בכתב התביעה) "בדבר ניתוחים פלסטיים, שאיבת שומן ומתיחת בטן, בהם התעניינה מזה זמן" (סע' 5 לכתב התביעה). "התובעת יצרה קשר טלפוני עם משרד הנתבעת שבקניון הנגב בבאר שבע ונמסר לה כי פעם בשבוע מגיעה יועצת מטעם הנתבעת 1 (הקליניקה - ד.ג.) עימה תיאמו לתובעת פגישה" (סע' 6 לכתב התביעה). "התובעת הופיעה במועד הפגישה המתואם והופנתה על-ידי פקידת הקבלה ליועצת בשם הגב' רינת, שבדקה אותה. התובעת שסברה לתומה כי הינה נבדקת על-ידי רופאה מקצועית ומוסמכת מטעם הנתבעת 1 (הקליניקה - ד.ג.) הופתעה בהמשך ובתום הטיפול לגלות, כי הגב' רינת מתפקדת כמקדמת מכירות מטעם הנתבעת 1 (הקליניקה - ד.ג.) ללא כל הסמכה ו/או הכשרה מקצועית מתאימה" (סע' 7 לכתב התביעה). "עם סיום ה"בדיקה" שכללה התבוננות בגוף התובעת לאחר שנתבקשה להרים חולצתה, הומלץ לתובעת לבצע שאיבת שומן בידיים, במותניים, בגב ובבטן. סוכם כי עלות הניתוח תהא בסך 15,000 ₪" (סע' 8 לכתב התביעה). "התובעת הופנתה על-ידי הגב' רינת לבצע מספר בדיקות בקופת חולים טרם מועד הניתוח אשר נקבע ליום 13/3/00. במועד הניתוח המתואם, הגיעה התובעת למרפאת הנתבעת 1 (הקליניקה - ד.ג.) והתקבלה על-ידי פקידה בשם הגב' ריקי, עימה אמורה היתה להסדיר את עניין התשלום הכספי טרם הניתוח. במעמד זה הצליחה הגב' ריקי לשכנע את התובעת לבצע גם ניתוח להרמת החזה וסוכם כי עבור ניתוח החזה ייגבה מהתובעת סך נוסף של 10,000 ₪, וסה"כ 25,000 ₪ אשר שולמו על-ידי התובעת במעמד זה" (סע' 9 לכתב התביעה). "לאחר הסדר התשלום הכספי, הופנתה התובעת לבדיקה על-ידי הנתבע 2 (ד"ר פלמן - ד.ג.) אשר המליץ לתובעת לבצע את הפעולות הניתוחיות בשני שלבים..." (סע' 10 לכתב התביעה). "מועד ביצוע הניתוח נדחה ליום המחרת, ביוזמת הנתבע 2 (ד"ר פלמן - ד.ג.) ומטעמיו שלו..." (סע' 11 לכתב התביעה) ואכן, ביום 14/3/00 שבה התובעת שנית לקליניקה, ונותחה. התובעת שוחררה מאישפוז ביום 16/3/00 "בעודה מרגישה ברע ובקושי יכולה לצעוד על רגליה..." (סע' 12 לכתב התביעה) וכן "קיבלה התובעת כדורים בשם ציפורל ובהוראת הנתבע 2 (ד"ר פלמן - ד.ג.) צוּותה שלא להתקלח לפחות שבוע ימים ולהחליף תחבושת פעם ביום עם משחת פולידין" (שם). ביום 19/3/00 הגיעה התובעת לביקורת אצל ד"ר פלמן, ולטענתה, למרות שחשה ברע וסבלה מכאבים קשים "מסר לה הנתבע 2 (ד"ר פלמן - ד.ג.) כי הכל כשורה וכי הניתוח בוצע כמצופה, באופן משביע רצון" (סע' 13 לכתב התביעה). יומיים לאחר מכן, דהיינו ביום 21/3/00 נאלצה התובעת להזמין רופא לביתה "לאחר שצינורות הניקוז השתחררו מהמקום והנוזלים יצאו דרך התפרים" (סע' 14 לכתב התביעה). "ביום 22/3/00 נסעה התובעת שוב לביקורת אצל הנתבע 2 (ד"ר פלמן - ד.ג.) אשר ניתק את הצינורות מהתובעת. התובעת התלוננה בפניו על כי הפצע הפך צבעו לשחור ואינו נראה טוב, ואולם הנתבע 2 (ד"ר פלמן - ד.ג.) ניסה להרגיע את התובעת והסביר לה כי לאחר ניתוח כזה, הספקת הדם אינה סדירה, והמדובר בתהליך ממושך ואיטי בו הבשר ידחוף את הפצע ויגרום להעלמותו. בעקבות הריח הרע שנדף מגוף התובעת, קיבלה התובעת הסכמתו של הנתבע 2 (ד"ר פלמן - ד.ג.) להתקלח" (סע' 15 לכתב התביעה). כארבעה ימים לאחר מכן "ביום 26/3/00 הגיעה התובעת לביקורת נוספת אצל הנתבע 2 (ד"ר פלמן - ד.ג.) אשר היתה זו הפעם הראשונה שמסר בפני התובעת כי הפצע לא נראה כל כך טוב. הנתבע 2 (ד"ר פלמן - ד.ג.) הרגיע את התובעת וביקש שתיתן בו אמונה. הנתבע הורה לתובעת להחליף את משחת הפולידין במשחת סילוורול ולהמשיך בטיפול אנטיביוטיקה ציפורל" (סע' 16 לכתב התביעה). "ביום 2/4/00 הגיעה התובעת לביקורת נוספת אצל הנתבע שבדק אותה ושאב לה נוזל שחור מהבטן. התובעת שהעלתה בפני הנתבע את החשש שמא מדובר בנמק בבטן - בוטלה במחי יד והובהר כי יתכן והחלמתה תהיה ממושכת יותר מכל החלמה רגילה אחרת, לאור היותה מעשנת. כשנשאל הנתבע מה הקשר בין עישון לבין תהליך החלמתה, מסר הנתבע לתובעת שהספקת הדם של אישה מעשנת שונה מזו של אישה אשר אינה מעשנת" (סע' 17 לכתב התביעה). "ביום 5/4/00 הגיעה התובעת שוב לביקורת אצל הנתבע שבדק אותה והודיעה כי הוא נוסע לחו"ל לעשרה ימים וכשיחזור יבדוק אותה שוב" (סע' 18 לכתב התביעה) והיפנה אותה לעמית למקצוע אליו היתה אמורה לפנות באם לא תחוש בטוב. התובעת שאלה את ד"ר פלמן מדוע אינו מפנה אותה לקליניקה שם בוצע הניתוח, והוא ענה לה שהוא סומך רק על חברו הטוב אליו היפנה את התובעת (סע' 18 לכתב התביעה). התובעת מבהירה "כי כל הביקורות לאחר הניתוח עשתה התובעת במרפאה הפרטית של הנתבע 2 (ד"ר פלמן - ד.ג.) ובהתאם להנחייתו, ולא אצל הנתבעת 1 (הקליניקה - ד.ג.) שם בוצע הניתוח" (סע' 19 לכתב התביעה). ביום 9/4/00 חשה התובעת ברע, אולם כל נסיונותיה ליצור קשר עם "חברו הטוב" של ד"ר פלמן עלו בתוהו, או אז טילפנה לקליניקה "... שם נענתה על-ידי פקידה בשם זיווה. הגב' זיווה שאלה לסיבת התפרצותה המבוהלת של התובעת ומֵירורה בבכי בלתי נשלט. נוכח מצבה המחריד ויציאת נוזלים ממקומות שונים בבטן, הפנתה את התובעת לבדיקה אצל ד"ר בנט העובד אצל הנתבעת 1 (הקליניקה - ד.ג.) ומטעמה" (סע' 20 לכתב התביעה). התובעת הגיעה לבדיקה בקליניקה ונבדקה על-ידי ד"ר בנט אשר דרש ממנה "להפסיק את הטיפול האנטיביוטי מהטעם כי יכול להיות והוא עוצר את תהליך ההחלמה" (סע' 21 לכתב התביעה). עוד הורה ד"ר בנט לתובעת להפסיק את מריחת משחת הסילוורול "ובניגוד לדבריו של הנתבע 2, ד"ר בנט הורה לתובעת לבצע כמה שיותר מקלחות, שטיפות עם נוזל בשם יוזאי וחבישת הפצעים עם פולידין" (שם). משדרשה התובעת לברר עם ד"ר בנט "מה קורה איתה" (שם) נענתה על-ידי ד"ר בנט כי הוא אינו רופאה המטפל "ולפיכך עליה להמתין לחזרתו של הנתבע 2 (ד"ר פלמן - ד.ג.) מחו"ל" (שם). ביום 17/4/00 הגיעה התובעת לביקורת נוספת אצל ד"ר פלמן, ביקורת שהתקיימה בקליניקה, והוסבר לה על-ידי ד"ר פלמן "כי אין ביכולתו לטפל בה כעת ויידרש לבצע את הטיפול בהרדמה" (סע' 22 לכתב התביעה). נראה שרוחה של התובעת סערה למשמע הדברים, או אז "... ועל מנת להרגיע את התובעת, הציע הנתבע לנסות ולבצע את התיקון ללא הרדמה. הנתבע נטל מספריים והתחיל לגזור את הפצע, בעודו מסרב לאפשר לתובעת להביט בנעשה. כאשר סיים הנתבע (ד"ר פלמן - ד.ג.) מסר לתובעת כי לא הבחין במראה כזה מימיו וכי על התובעת לחזור למחרת להמשך הטיפול (החלפת התחבושות) (שם). "בדרכה חזרה לביתה, הריחה התובעת ריח לא נעים שיוצא מגופה, כריח של נבלה..." (סע' 23 לכתב התביעה) וכאשר הגיעה לביתה, אזרה אומץ והסירה את התחבושת על מנת לראות את הפצע הניתוחי "והזדעזעה למראה בטנה שנמצאה מחוררת עם חתיכות שומן יוצאות, כאילו כורסמה לה הבטן" (שם). מרגע זה, יצרה התובעת קשר עם פלסטיקאי נוסף - ד"ר יעקב בר, וכן פרופ' דני מלר. פלסטיקאים אלו נדהמו ממראה ביטנה של התובעת והבהירו לה כי היא סובלת מנמק בבטנה (סע' 24 לכתב התביעה). פרופ' מלר הבהיר לתובעת כי "רק בעזרת כמה ניתוחים יהיה ניתן לתקן את מראה הבטן, פחות או יותר, ואולם תשארנה צלקות, שכן מצב התובעת בלתי הפיך. פרופ' מלר שאל האם התובעת מעשנת והאם עשתה הפסקת עישון לפני הניתוח? וכשנמסר לו מפי התובעת כי היא מעשנת כבדה וכי היא לא התבקשה לעשות כל הפסקת עישון לפני הניתוח, הובהר לה כי אסור היה לנתחה, אפילו ניתוח אחד, ללא הפסקת עישון. פרופ' מלר המליץ לתובעת להמשיך את הטיפול במקום מגוריה, מאחר ובמצבה אינו ממליץ לתובעת לבצע נסיעות מרובות" (שם) וזה המקום להבהיר כי התובעת מתגוררת בבאר שבע, וכל נסיעותיה לצורך ביצוע הניתוח וכן למעקבים הרפואיים היו מבאר שבע לתל אביב - וחזרה לבאר שבע. התובעת מציינת כי "בעקבות הטיפול הכושל נזקקה התובעת לניתוחים משחזרים, שלושה במספר, עד לסגירת החסר בדופן הבטן" (סע' 26 לכתב התביעה). התובעת טוענת כי נותרו לה צלקות נרחבות עקב הניתוח הכושל שבוצע בה על-ידי ד"ר פלמן, וכי היא "חשה בושה מרובה ונמנעת מחשיפת גופה, אותו מסתירה ומכסה בביגוד מתאים" (סע' 28 לכתב התביעה). התובעת צירפה לכתב התביעה חוות דעת רפואית מטעמה. בהתאם לחוות דעת זו נותרה לתובעת נכות בשיעור 10% לפי סע' 73 (1) ב' לתקנות המוסד לביטוח לאומי, בגין צלקות מכערות ומכאיבות. כמו כן, מעריך המומחה מטעמה - פרופ' עמירם שגיא כי בנסיבות המקרה יש מקום להפעיל את תקנה 15 ולהעמיד את נכותה הצמיתה של התובעת על שיעור של 15%. התובעת עותרת לפיצוי בגין הנזקים שנגרמו לה - כמפורט בכתב התביעה. 3. הקליניקה מכחישה את חבותה לפיצוי התובעת, וטוענת כי "מעולם לא טיפלה בתובעת ו/או נתנה לתובעת שירות רפואי כזה או אחר" (ההדגשות במקור) (ממש כך!!!, סע' 8 לכתב ההגנה). עוד מבהירה הקליניקה כי "הנתבעת איננה מעסיקה צוות רופאים, לרבות לא הנתבע 2 (ד"ר פלמן - ד.ג.) לא התקיימו בין הנתבעת (הקליניקה - ד.ג.) לבין הנתבע 2 (ד"ר פלמן - ד.ג.) יחסי עובד מעביד (סע' 3 לכתב ההגנה, ההדגשות במקור). הקליניקה מטילה את החבות לפיצוי התובעת בגין נזקיה, על ד"ר פלמן ומבהירה כי בין הקליניקה לבין ד"ר פלמן "קיים הסכם שיתוף עבודה" (סע' 7 א' לכתב ההגנה) "במסגרתו מבצע הנתבע 2 (ד"ר פלמן - ד.ג.) ניתוחים בלקוחות המופנים אליו על-ידי הנתבעת (הקליניקה - ד.ג.) בחדרי ניתוח שמעמידה לרשותו הנתבעת (להלן: "ההסכם") (סע' 7 א' לכתב ההגנה). הקליניקה טוענת כי "על-פי ההסכם, הנתבעת (הקליניקה - ד.ג.) נושאת בהוצאות פרסום והוצאות אדמיניסטרטיביות נלוות, ואילו הנתבע (ד"ר פלמן - ד.ג.) נושא לבדו בכל האחריות המקצועית לביצוע הניתוח ולתוצאותיו" (ההדגשה במקור - ד.ג., סע' 7 ג' לכתב ההגנה). מכאן מסקנתה של הקליניקה, כי אם נגרם לתובעת נזק כלשהוא, נגרם לה נזק זה על-ידי ד"ר פלמן בלבד, ואם היא זכאית לפיצוי בגין נזקה, יש לחייב רק את ד"ר פלמן בתשלום פיצוי זה. 4. בכתב ההגנה שהגיש ד"ר פלמן, הוא מקפיד להסיר מעצמו כל אחריות לכשלונו של הניתוח שביצע בתובעת, ולטענתו, באם אכן ניזוקה התובעת, הרי שיש להטיל את החבות בגין נזק זה, על התובעת עצמה (??) ועל הקליניקה. ד"ר פלמן טוען כי "התובעת קיבלה את הטיפול הנכון, המתאים והטוב ביותר בנסיבות, ובהתאם לפרקטיקה הנוהגת" (סע' 6 י' לכתב ההגנה) וכי "פעל... באופן זהיר, סביר ומיומן, וקיים את מלוא חובותיו והתחייבויותיו כלפי התובעת..." (סע' 9 ט' לכתב ההגנה). 5. הקליניקה הגישה הודעת צד שלישי נגד ד"ר פלמן (להלן: "ההודעה") ובה היא טוענת כי אם תחוייב לשלם לתובעת תשלום כלשהוא בגין התביעה דנן, הרי שהיא זכאית לשיפוי ו/או להשתתפות מלאה מד"ר פלמן. הקליניקה חוזרת על טענתה כי היא "איננה מעסיקה צוות רופאים, לרבות לא צד ג'" (ד"ר פלמן - ד.ג.), וכי לא התקיימו בין הקליניקה לד"ר פלמן יחסי עובד ומעביד (סע' 1 להודעה). הקליניקה חוזרת על טענתה "כי מעולם לא טיפלה בתובעת ו/או נתנה לתובעת שירות רפואי כזה או אחר" (ההדגשה במקור, שם). הקליניקה טוענת כי במסגרת הסכם שיתוף עבודה שיש לה עם ד"ר פלמן, היא - הקליניקה - אחראית רק להוצאות פרסום והוצאות אדמיניסטרטיביות שונות, ואילו ד"ר פלמן "נושא לבדו בכל האחריות המקצועית לביצוע הניתוח ולתוצאותיו" (ההדגשה במקור, סע' 2 ג' להודעה). עוד טוענת הקליניקה כי על-פי הגיונם של דברים, ד"ר פלמן הוא זה שביצע את הניתוח, ואם מדובר בניתוח כושל - הרי שהוא, ורק הוא, צריך לשאת בתוצאות כשלון הניתוח. 6. בכתב ההגנה להודעה, שהוגש על-ידי ד"ר פלמן, מכחיש ד"ר פלמן כי לא התקיימו בינו לבין הקליניקה יחסי עובד-מעביד (סע' 4 ג' לכתב ההגנה), כן מוכחש כי הקליניקה לא טיפלה בתובעת וכי הטיפול שניתן לה, ניתן רק על-ידי ד"ר פלמן (סע' 4 לכתב ההגנה). ד"ר פלמן טוען כי הקליניקה "... כמעסיקתו של הצד השלישי (ד"ר פלמן - ד.ג.) חבה באחריות שילוחית על כל מעשיו במסגרת עבודתו בקליניקה אריאל בע"מ" (סע' 4 י' לכתב ההגנה). בכתב ההגנה להודעת צד שלישי מכחיש ד"ר פלמן כי "הוא זה שהסביר לתובעת את כל מהלך הניתוח, תוצאותיו, השלכותיו, הסיכונים הכרוכים, תופעותיו, זמן ההחלמה וכיו"ב, וכן את הטיפול הנדרש לאחר הניתוח ועד ההחלמה. עוד מוכחש כי הצד השלישי (ד"ר פלמן - ד.ג.) היה האחראי הבלעדי על ביצוע הניתוח והשלכותיו כלפי התובעת" (סע' 4 ג', 4 ד' לכתב ההגנה. ההדגשה במקור - ד.ג.). כמו כן מעלה הצד השלישי עוד כהנה וכהנה טענות על מנת להוכיח את טענתו כי אין לחייבו בפיצוי בגין תוצאותיו העגומות של הניתוח שביצע בתובעת. ד"ר פלמן המציא חוות דעת רפואית מטעמו (הוגשה על-ידי ד"ר יעקב גולן) על-פיה תוצאת הניתוח "סבירה. הצלקות הניתוחיות עליהן היא מתלוננת אינן שונות במידה רבה מן הצלקות הממוצעות של ניתוח מתיחת בטן. הבטן ישרה ושטוחה..." וזאת בהתעלם מהעובדה שהתובעת נאלצה לבצע שלושה ניתוחים (!!) לתיקון נזקי הניתוח נשוא כתב התביעה, וממראה הצילומים שצורפו לכתבי הטענות, צילומים שנעשו לפני ביצוע אותם ניתוחים מתקנים, אין מנוס מהמסקנה כי אין כל וודאות ש"הבטן הישרה והשטוחה" הושגה תודות לכישוריו הניתוחיים של ד"ר פלמן, והדעת נותנת, שתוצאה זו הושגה דווקא לאחר ביצוע שלושת הניתוחים המתקנים, ולא לפניהם, ועל כן, אין זה ודאי או ברור שדווקא ד"ר פלמן רשאי להתהדר בתוצאה הסופית שהושגה בסופו של דבר, לאחר ביצוע שלושה ניתוחים מתקנים. מכל מקום, ד"ר גולן קבע כי "בחישוב אחוזי הנכות יש להתייחס רק לצלקות שהן למעלה מן הממוצע" וקבע כי יש להעניק לתובעת 7% נכות בגין "הצלקות העודפות". במאמר מוסגר יצוין כי ד"ר גולן הישווה בין צלקות הנותרות לאחר ניתוח מתיחת בטן - לצלקות שנותרו לתובעת, אלא מאי? על-פי הבנתי לא עברה התובעת ניתוח למתיחת בטן, כי אם ניתוח שאיבת שומן, והשאלה שיש לשאול היא, מהי כמות הצלקות - אם בכלל - לאחר ניתוח שאיבת שומן, ולהשוות את הצלקות דהיום לאחר ביצוע שלושה ניתוחים מתקנים, וצלקות שהיו נותרות לה - אם בכלל - לוּ ניתוח שאיבת השומן היה מצליח. 7. לאחר מספר ישיבות קדמי משפט, ולאחר שבעלי הדין הגישו תצהירי עדות ראשית וצרופות, הגיעו הצדדים להסכמה בדבר גובה הנזק, ובית המשפט המליץ להם להגיש סיכומים לעניין חלוקת החבות בינם לבין עצמם, ואכן, בישיבת בית המשפט מיום 10/9/03 ניתן תוקף של פסק דין חלקי ביחסים שבין התובעת והנתבעים, וסוכם כי בכל הנוגע לחלוקת החבות בין הנתבעים לבין עצמם, יוגשו סיכומים בכתב ובית המשפט יתן פסק דין מנומק לעניין חלוקת החבות. 8. ראש וראשונה יובהר כי בהתאם להסכמה הדיונית מיום 10/9/03 ניתן פסק-דין "ביחסים שבין התובעת מחד לבין הנתבעים ביחד ולחוד..." ועל כן, עניינו של פסק-דין זה הינו בהודעת צד שלישי שהוגשה על-ידי הקליניקה כנגד ד"ר פלמן. טענות הקליניקה כנגד ד"ר פלמן הן כדלקמן: א. היות וכתב התביעה אינו כולל עתירות לסעדים בגין הפרה חוזית, אלא בגין עוולות נזיקיות בלבד, לא ניתן לחייב את הקליניקה בפיצוי בגין הפרה חוזית, אם היתה כזאת. ב. שאלת האחריות הישירה של הקליניקה לתוצאות הניתוח שבוצע על-ידי ד"ר פלמן, ותוצאות האחריות. ג. האם היו בין הקליניקה והרופא יחסי עובד-מעביד. ד. אחריות שילוחית. ה. פוליסת ביטוח האחריות המקצועית של ד"ר פלמן. 8.1 עילת התביעה ועילת הודעת צד שלישי אין ספק כי עילת התביעה שהוגשה על-ידי התובעת כגד הנתבעים הינה עילה נזיקית, שכן לטענת התובעת בוצע בה ניתוח שגרם לה לנזקי גוף, והיא תובעת פיצוי בגין נזקים אלו. נשאלת השאלה מהי עילת הודעת צד שלישי - ממקרא ההודעה שנשלחה על-ידי הקליניקה לד"ר פלמן עולה כי הודעה זו מבוססת רובה ככולה על הסכם הקרוי "הסכם שיתוף בעבודה" (סע' 2 א' להודעה) אשר מסדיר לכאורה את היחסים שבין הקליניקה לד"ר פלמן, כאשר אליבא דקליניקה, הסכם זה פוטר אותה לחלוטין מכל חבות לפיצוי בגין כל נזק שיגרם למטופל פוטנציאלי שיקבל טיפול רפואי על-ידי ד"ר פלמן. משכך, המסקנה הינה כי בעוד שהתביעה העיקרית מבוססת על עילה נזיקית, מבוססת הודעת צד שלישי על עילה חוזית, ודוק: הפטר חוזי לכאורי שניתן לקליניקה על-ידי ד"ר פלמן, בגין נזק כתוצאה מביצוע טיפול רפואי על-ידי ד"ר פלמן בְד' אמותיה של הקליניקה. זה המקום לציין כי הקליניקה מצטרפת לכל טענותיו של ד"ר פלמן בהתייחס לטיב הטיפול שניתן לתובעת, אלא, משהגיעו הצדדים להסכמה לגבי גובה הנזק, לא נותר אלא לקבוע את חלקו של כל אחד מהנתבעים בתשלום הפיצוי, הן במישור החוזי והן במישור הנזיקי. בעניין זה יובהר הבהר היטב כי בהתאם לפסק הדין החלקי שניתן ביום 10/9/03, חבות שני הנתבעים כלפי התובעת הינה ביחד ולחוד, ועניינו של פסק דין זה הינו בחלוקה שבין שולחת הודעת צד ג' - הקליניקה, לבין צד ג' - ד"ר פלמן. 8.2 שאלת אחריות הקליניקה לנזקי התובעת בסיכומיה טוענת הקליניקה כי לא הוכח שהתובעת פנתה לקליניקה בעקבות פרסום בעיתון (סע' 4 לסיכומים). טענה זו מוטב היה לוּ לא היתה נטענת. ראש וראשונה, התובעת העלתה טענה זו בתצהיר, ואיש מהנתבעים לא הצליח - ולמעשה אף לא ניסה - להפריכה. מכאן, יש להגיע למסקנה כי התובעת אכן פנתה לקליניקה בעקבות פרסום בעיתון. מעבר לצורך יש לתהות, מהי חשיבות לשאלה מהו מקור ידיעתה של התובעת באשר לפעילות הקליניקה? עובדה היא, שהתובעת פנתה טלפונית לקליניקה, וקבעה פגישה עם נציגתה (הגב' רינת) ואחת היא לי מהו מקור האינפורמציה של התובעת. עובדה שאין עליה עוררין, היא שהתובעת פנתה לקליניקה דווקא ולא לד"ר פלמן, ואף לא נטען למשל כי התובעת פנתה לקליניקה וביקשה כי הניתוח יבוצע על-ידי ד"ר פלמן, וכאמור, הנני קובעת כי התובעת פנתה לקליניקה לצורך ביצוע ניתוח שאיבת שומן, ולאו דווקא לד"ר פלמן. מקריאת סיכומי הקליניקה עולה באופן מפתיע כי הקליניקה אף לא ניסתה להתמודד עם הטענות שהופנו כנגדה בגין רשלנותה הנזיקית, ואשר על כן לא נותר אלא לברר את מעורבתה של הקליניקה בטיפול הרפואי שניתן לתובעת. מתצהיר התובעת עולה במפורש כי הקשר הראשוני עם הקליניקה נוצר בעקבות מודעות שפרסמה הקליניקה בעיתון "כל הנגב". בעקבות מודעות אלו (בהן נתקלה התובעת, לדבריה בתצהיר, "מספר פעמים", ראה סע' 2 לתצהירה). התובעת יצרה עם הקליניקה קשר טלפוני וקבעה פגישה עם "יועצת מטעם הקליניקה". התובעת סברה לתומה כי אותה "יועצת" הינה "לכל הפחות בעלת ידע רפואי" (סע' 3 לתצהיר התובעת) והופתעה לגלות בהמשך, שאותה "יועצת" - הגב' רינת, אינה אלא מקדמת מכירות מטעם הקליניקה. למרות ש"היועצת" לא הייתה בעלת השכלה רפואית כלשהיא, היא זו ש"בדקה" את התובעת, היא זאת שהפנתה את התובעת לביצוע בדיקות בקופ"ח, והיא זאת שהמליצה לתובעת איזה ניתוחים לבצע. אין צורך לומר כי ההמלצות - שהינן המלצות רפואיות - אשר ניתנו לתובעת על-ידי מקדמת המכירות - הגב' רינת - הן במקרה הטוב הפגנת חוצפה, עזות מצח וזלזול כלפי התובעת, ובמקרה הרע - התחזות לבעל השכלה רפואית, דבר הגובל בפלילים. במאמר מוסגר יצוין כי התובעת הינה כנראה אישה פשוטה מאוד, השייכת לאותו פלח של נשים אשר אליהן מיועדת מודעת הפרסום של הקליניקה. התובעת, בתמימותה, לא סברה כי ראוי לברר מהי השכלתה הרפואית של מי שהתבררה כמקדמת מכירות, לא טרחה לברר מי יבצע את הניתוח בגופה, וממילא לא טרחה לברר מהו ניסיונו של הרופא המיועד לבצע בה את הניתוח, לרבות אחוז הצלחותיו ו/או כשלונותיו בביצוע ניתוחים מעין אלו, ואין אלא להצר על כך. עוד עולה מתצהיר התובעת כי ביום המיועד לניתוח, בתאריך אשר תואם עם הגב' רינת, הגיעה התובעת למרפאת הקליניקה לצורך ביצוע הניתוח. היא התקבלה על-ידי הפקידה ריקי, ואמורה היתה להסדיר את עניין התשלום עבור הניתוח, אלא ש"הפקידה ריקי" הבחינה כנראה מיד כי מדובר "בטרף קל" אשר ניתן יהיה לשכנעה לבצע ניתוחים נוספים, ואכן, לאחר שהציגה בפניה את שדיה היא, שנותחו לדבריה על-ידי ד"ר פלמן, הצליחה לשכנעה לבצע גם ניתוח להרמת חזה, והתובעת שילמה גם עבור ניתוח הרמת החזה (אשר בפועל לא בוצע). ודוק: כל הפעולות שבוצעו עד כה, לרבות "בדיקות ההתאמה והצורך" בניתוחים, בוצעו על-ידי פקידות מטעם הקליניקה באופן שבשום שלב לא נוכח רופא ולא הביע דעתו. משהסדירה התובעת את התשלום, הוצג בפניה לראשונה ד"ר פלמן, כמי שינתח אותה. אז, ורק אז, נבדקה התובעת לראשונה בידי רופא - ד"ר פלמן, אשר המליץ לבצע את הניתוח בשני שלבים. זה המקום להדגיש כי הפעם הראשונה שבה נבדקה התובעת על-ידי רופא הייתה ביום הניתוח המיועד, וגם אז נדחה הניתוח ליום המחרת "ביוזמת ד"ר פלמן ומטעמיו הוא" (סע' 9 לתצהיר התובעת). התובעת מאשרת את חתימתה על גבי נספח ג' לכתב ההגנה של הקליניקה. בהגינותה היא מצהירה כי איננה זוכרת מתי הוחתמה על מסמך זה (סע' 13 לתצהיר התובעת) אולם מבהירה כי כל האמור במסמך לא הוסבר לה, לא על-ידי פקידות הקליניקה ולא על-ידי ד"ר פלמן. לטענתה, כל שהוסבר לה על-ידי ד"ר פלמן הוא, שהיא תסבול מכאבים, הא ותו לא. בתיק הרפואי מצוי מסמך נוסף - נספח ד' לכתב ההגנה של הקליניקה - ובו תוספת בכתב יד המפרטת סיכונים אפשריים, לרבות נמק וכו', אלא שהתובעת מכחישה שהחתימה המתנוססת על המסמך והנחזית כחתימתה - היא שלה, ואין לי ספק שאילו לא היו הצדדים מגיעים להסכמה במסגרת התביעה העיקרית, הייתי מעבירה מסמך זה לחקירת משטרת ישראל על מנת לאמת או לשלול את הנאמר לגביו. מכל האמור עד כה ברור כי הקשר הראשוני בין התובעת והנתבעים נעשה באמצעות הקליניקה. כמו כן "הבדיקות", ההפנייה לבדיקות מעבדה וההמלצה על סוגי הניתוח, נעשו על-ידי הקליניקה. הנני מניחה כי בזמן הניתוח נעזר ד"ר פלמן בעובדי הקליניקה כגון רופא מרדים, אחיות וכוח עזר, אשר מן הסתם הגישו את כל העזרה וענו על כל הדרישות הרפואיות במהלך הניתוח. מתצהיר התובעת עולה כי יומיים לאחר ביצוע הניתוח, שוחררה התובעת לביתה, כאשר ברור שבימים שלאחר הניתוח שהתה בחדרים המוקצים לחולים בתוך הקליניקה, ומן הסתם טופלה על-ידי אנשי הקליניקה, ואני מניחה שבין היתר קיבלה גם שירות רפואי כגון קבלת תרופות הרגעה ותרופות אנטיביוטיות, החלפת חבישות וכו', הכל מאת עובדי הקליניקה ולאו דווקא מד"ר פלמן. התובעת הצהירה כי לאחר ששוחררה מהקליניקה היתה במספר ביקורות במרפאתו הפרטית של ד"ר פלמן, אולם כששהה ד"ר פלמן בחו"ל, היא הופנתה על-ידי מזכירתו של ד"ר פלמן לקליניקה, ונבדקה על-ידי ד"ר בנט מהקליניקה. לדברי התובעת, ד"ר בנט אשר בדק אותה, שינה את ההוראות הרפואיות הטיפוליות שניתנו לה על-ידי ד"ר פלמן (סע' 29 לתצהיר) ומעבר לכך סרב להתייחס למצבה הרפואי של התובעת בטענה "שהוא לא הרופא המטפל..." (שם) ואכן, בהמשך חזרה התובעת לטיפולו של ד"ר פלמן, עד אשר הבינה כי מצבה ההולך ומתדרדר אינו מבשר טובות, ובוודאי שאינו מעיד על הצלחת הניתוח, או אז פנתה לרופאים אחרים, אשר רק באמצעות התערבותם, ושלושה ניתוחים נוספים שנאלצה לעבור (!!) השתפר מצבה הרפואי. מכל האמור ברור שאין כל ספק שהקליניקה התרשלה באופן מחפיר כלפי התובעת. הקליניקה התיימרה ליתן עצות רפואיות והצעות לניתוחים קוסמטיים על-ידי פקידות חסרות כל השכלה רפואית, פקידות שהן עובדות הקליניקה, ואשר הדבר היחיד שעמד מן הסתם לנגד עיניהן הוא הגדלת רווחיה הכספיים של הקליניקה, הא ותו לא! לא זאת, אף זאת, דומני שאין ספק כי הפצע הניתוחי הזדהם בשלב כלשהוא, זיהום שטופל כנראה בצורה לקוייה ובסופו של דבר גרם לנמק. אין לדעת מתי ובאיזה שלב התרחש הזיהום, האם התרחש במהלך הניתוח, או לאחריו? אלא שבכל אחת מהאופציות חבה הקליניקה חובת זהירות קונקרטית לתובעת, חובה שללא ספק הופרה, ואבאר: הקליניקה לא טרחה להמציא חוות דעת אשר תנסה לקבוע מתי הזדהם הפצע הניתוחי. התובעת הצהירה כי "ביום 16/3/00 שוחררתי לביתי, בעודי מרגישה ברע ובקושי יכולה לצעוד על רגלי" (סע' 19 לתצהיר). יתכן שכבר בשלב זה היה הפצע הניתוחי מזוהם, תהליך זיהומי אשר יתכן שהחל במהלך הניתוח עצמו, או לאחריו במועד אישפוזה של התובעת בקליניקה, מכל מקום, לא מצאתי בחומר הראיות התייחסות כלשהיא של הקליניקה למצבה הרפואי של התובעת במועד שחרורה, ונשאלת השאלה, האם הקליניקה אשר פיתתה את התובעת לבצע את הניתוח באמצעות מודעותיה בעיתון ובאמצעות חלקלקות לשונן של פקידותיה, יצאה ידי חובתה עם ביצוע הניתוח, בלא שתהא אחראית למצבה הרפואי של המנותחת?? היעלה על הדעת כי הקליניקה אינה אחראית בנזיקין, מקום שהניתוח נכשל והתובעת סובלת מנזק גוף?? בוודאי שלא, וכפי שהקליניקה ביצעה את כל המהלכים - לרבות המהלכים הרפואיים - בשלב שלפני הניתוח וכן לאחריו - בתקופת אישפוזה של התובעת בקליניקה, כך היא אחראית לכל המהלכים בשלב שלאחר הניתוח, ולתוצאותם של אותם מהלכים, ועל כן, אין כל ספק בדבר חבותה של הקליניקה בפיצוי התובעת בגין נזקיה. 8.3 אחריותו של ד"ר פלמן אין כל ספק, שד"ר פלמן - כמי שביצע את הניתוח בפועל, ואף ביצע את המעקב הרפואי לאחר הניתוח - אחראי לנזקי התובעת. ד"ר פלמן טוען בסיכומיו כי אין לחייבו בגין כשלון הניתוח, ובפיו שתי טענות מרכזיות: א. ההתקשרות החוזית הייתה עם הקליניקה ולא עימו באופן אישי. ב. בין הקליניקה ובינו קיימים יחסי עובד-מעביד, ומשכך, חייבת רק הקליניקה בפיצוי התובעת, בגדר אחריותה השילוחית כמעבידתו. 8.3.1 באשר להתקשרות החוזית - גם אם אצא מתוך ההנחה כי ההתקשרות החוזית היתה בין התובעת לקליניקה, גם אז אין הדבר פוטר את ד"ר פלמן מאחריות נזיקית, באם פעל ברשלנות, ודומה כי במקרה אשר בפני, מדברות תוצאות המקרה בעצמן, ואין מקום להרחיב לגבי אופן התנהגותו של ד"ר פלמן עובר לעריכת הניתוח, ולאחריו. ראש וראשונה, התובעת העידה כי ד"ר פלמן ראה אותה מעשנת פעמיים, ולא אסר עליה את העישון (סע' 15 לתצהיר התובעת). טענה המקבלת חיזוק מדברי ד"ר פלמן בתצהירו, על פיהם אמר לתובעת "כי העובדה שהיא מעשנת "אינה תורמת" לסיכויי ההצלחה של הניתוח" (סע' 5 לתצהיר ד"ר פלמן), כלומר, אין כל ספק שד"ר פלמן לא אסר על התובעת את העישון לפני ואחרי הניתוח, דבר שיש לו השלכות רפואיות בהתאם לחוות דעתו של פרופ' עמירם שגיא, וגם לפי חוו"ד של ד"ר גולן מטעמו של ד"ר פלמן. זה המקום להבהיר כי למרות שד"ר פלמן בעצמו אינו טוען כי הורה לתובעת להפסיק לעשן, קובע ד"ר גולן מטעמו כי "בשיחה עם המנתח טוען שהוסברו לתובעת סיכוני העישון", האומנם?? מתצהירה של התובעת עולה כי היא שוחררה מהקליניקה לאחר הניתוח ביום 16/3/00. ביום 19/3/00 הגיעה לביקורת ראשונה במרפאתו הפרטית של ד"ר פלמן, ולמרות שחשה ברע וסבלה מכאבים קשים "מסר לי ד"ר פלמן כי הכל כשורה וכי הניתוח בוצע כמצופה, באופן משביע רצון" (סע' 20 לתצהיר התובעת). יומיים לאחר מכן נאלצה התובעת להזמין רופא לביתה שכן "צינורות הניקוז השתחררו מהמקום והנוזלים יצאו דרך התפרים" (סע' 21 לתצהיר התובעת). למחרת, בתאריך 22/3/00 הגיעה התובעת לביקורת שניה אצל ד"ר פלמן, ולמרות שהתובעת התלוננה כי "צבעו של הפצע הפך לשחור", סבר ד"ר פלמן שהכל תקין, ואף הוציא את צינורות הניקוז שאך יום קודם לכן הוכנסו חזרה לאחר שנותקו ממקומם. ארבעה ימים לאחר מכן, דהיינו ביום 26/3/00 הגיעה התובעת לביקורת שלישית אצל ד"ר פלמן, ולדבריה "היתה זו הפעם הראשונה שמסר בפני כי הפצע לא נראה כל כך טוב..." (סע' 23 לתצהיר התובעת). נראה שבשלב זה היתה התובעת נסערת, שכן לדבריה "ד"ר פלמן הרגיע אותי וביקש שאתן בו אמון" (שם), ודומה שהחל משלב זה - אם לא לפני כן - איבד לחלוטין ד"ר פלמן את השליטה על תהליך החלמתה של התובעת, וחובה היתה עליו להפנותה לרופא מומחה או לבית חולים, ולא ברור לי מדוע הדבר לא נעשה. כשבוע לאחר מכן התייצבה התובעת לביקורת רביעית במרפאתו של ד"ר פלמן, ובהזדמנות זו הוא "שאב לי נוזל שחור מהבטן" (סע' 24 לתצהיר התובעת). התובעת, למרות בורותה בעניינים רפואיים, הבינה כי מצבה מחמיר, ולטענתה, משטענה זאת בפני ד"ר פלמן "בוטלה סברתי זו במחי יד..." (שם). שלושה ימים לאחר מכן, התייצבה התובעת לביקורת חמישית (!) אצל ד"ר פלמן. לא ברור מה היתה ההתנהלות הרפואית בפגישה זו, שכן התובעת אינה מפרטת, ואילו ד"ר פלמן נמנע מצירוף כרטיסה הרפואי של התובעת במרפאתו (והסתפק בצירוף התיעוד הרפואי של מהלך הניתוח והשהייה בקליניקה לאחר הניתוח), אולם לדברי התובעת, בישר לה ד"ר פלמן כי הוא נוסע לחו"ל, ולשאלתה של התובעת "מה עלי לעשות באם לא אחוש בטוב..." (סע' 25 לתצהיר התובעת) הופנתה התובעת לעמית למקצוע שזהותו לא הובררה. ביום 9/4/00 חשה התובעת ברע, וניסתה ליצור קשר עם אותו "עמית למקצוע, אולם לא הצליחה, או אז התקשרה לפקידתו של ד"ר פלמן, אשר הפנתה אותה לד"ר בנט מהקליניקה אשר בדק אותה, ושינה כאמור את הנחיות הטיפול הרפואי". ביום 17/4/00 הגיעה התובעת לביקורת שישית (!) אצל ד"ר פלמן, ואז, לדברי התובעת, הודה ד"ר פלמן כי "מראה כזה עוד לא ראה" (סע' 30 לתצהיר התובעת). לדברי התובעת מסר לה ד"ר פלמן כי בשל מצבו של הפצע הניתוחי, יש לבצע בה טיפול בהרדמה, אולם "מאחר וסרבתי בתוקף לחזור לביתי ללא טיפול..." (סע' 31 לתצהיר התובעת) החליט ד"ר פלמן לבצע את הטיפול ללא הרדמה, במרפאתו הוא. לדברי התובעת "הורה ד"ר פלמן לאחות שהיתה בחדר, לצאת, וד"ר פלמן נעל אחריו את הדלת..." (שם) ואז ביצע טיפול שכלל גזירת הפצע, וזאת ללא הרדמה!! התובעת טוענת כי בדרך חזרה לביתה "הרחתי ריח לא נעים שיוצא מגופי, כריח של נבלה..." (סע' 33 לתצהיר). למקרא התיאור האמור, דומני כי אין, ולא יכול להיות ספק באשר להתרשלותו של ד"ר פלמן, ובנוגע לאחריותו לנזקי התובעת. 8.4 מהאמור עולה כי הן הקליניקה והן ד"ר פלמן נושאים באחריות לנזקיה של התובעת, ולעניות דעתי, יש לחלק אחריות זו בחלקים שווים, ואבאר: כפי שקבעתי, הקשר הראשון בין הקליניקה לבין התובעת נוצר באמצעות מודעות פרסום בעיתון. משנענתה התובעת למודעה, ויצרה קשר עם הקליניקה, נכרת למעשה הסכם בין הקליניקה לבין התובעת, הסכם שבמסגרתו התחייבה הקליניקה לבצע בתובעת ניתוחים פלסטיים תמורת תשלום. אין ספק כי אחריותה של הקליניקה לא הצטמצמה לביצוע מצוד אחר מנותחות פוטנציאליות, אלא אחריותה התפרשה גם על טִיב הטיפול שהובטח על ידה, רמתו הרפואית של הטיפול המובטח, ותוצאתו, מכאן, אין מנוס מהמסקנה כי אם נכשל הטיפול המובטח, הרי שהקליניקה לא עמדה בהתחייבותה החוזית כלפי המטופל, ואם בנוסף לכישלון הטיפול גם נגרם למטופל נזק גוף, כי אז קמה חובתה הנזיקית של הקליניקה, לפיצוי אותו מטופל בגין נזקיו. מעבר לצורך אציין כי לעניות דעתי גם במקרה של כשלון הניתוח - ללא גרימת נזק - קמה חובה נזיקית של הקליניקה לפיצוי המטופל, שכן המטופל השקיע כספים וסבל כאבים בעבור תוצאה שמלכתחילה היתה אמורה להיות שונה. באשר לד"ר פלמן - הוא הרופא שביצע בפועל את הטיפול הכושל. איני מקבלת את טענתו של ד"ר פלמן כי ביצוע הניתוח היה תקין (סע' 20 לתצהירו) שכן לא ניתן להפריד באופן מלאכותי בין "אופן ביצוע הניתוח" לבין תוצאתו הקשה בסופו של דבר. הנני קובעת כי הניתוח שבוצע על-ידי ד"ר פלמן נכשל כשלון חרוץ, וכשלון הניתוח גרם לתובעת נזק רב וסבל בל ישוער, והצריכה לעבור עוד שלושה ניתוחים, כדי לתקן את נזקי הניתוח שבוצע על-ידי ד"ר פלמן, ועל כן אין כל ספק שד"ר פלמן אחראי לתוצאות הניתוח הכושל, ולנזקיה של התובעת. 8.5 ההסכם בין הקליניקה לבין ד"ר פלמן לטענת הקליניקה קיים בינה לבין ד"ר פלמן "הסכם שיתוף עבודה". זה המקום להבהיר כי הסכם זה לא הוצג מעולם בפני בית המשפט, ולא ברור האם מדובר בהסכם בכתב או הסכם בעל פה, מכל מקום משלא הוכחו בפני פרטי ההסכם במלואם, אין בידי לקבוע מה היו היחסים המשפטיים בין הקליניקה לד"ר פלמן. על-פי הבנתי, ועל-פי התרשמותי, ומהעובדות שעלו מתצהירי הצדדים הנני מניחה כי בין הצדדים אכן היה הסכם שיתוף עבודה כלשהוא. ד"ר פלמן טוען כי על-פי המוסכם שררו בין הקליניקה ובינו יחסי עובד ומעביד, אולם הקליניקה מכחישה זאת, ואף אני מתקשה לקבל קביעה על-פיה שררו בין הצדדים יחסי עובד-מעביד. לעניות דעתי שררו בין הצדדים מעין יחסי שותפות במסגרתם הוסכם כי הקליניקה וד"ר פלמן יספקו שירות של ניתוחים קוסמטיים תמורת תשלום. עוד נראה כי הוסכם שהקליניקה תממן במסגרת יחסי השיתוף את הוצאות האכסניה, הצוות הרפואי המלווה את הניתוח, וכן שירותי אוכל, ניקיון וצרכים בסיסיים למטופלים בזמן שהותם בין כותלי הקליניקה. במסגרת הסכם זה, אמור היה ד"ר פלמן לבצע את הניתוחים המבוקשים - ככל שהם בתחום ידיעתו ומומחיותו - וכן אמור היה לבצע את המעקב הרפואי במטופל לאחר הניתוח במשותף עם הקליניקה. כלומר, מדובר ביחסים של חוזה שותפות אשר כל אחד מהצדדים תורם את חלקו. אין חולק על כך שהתשלום עבור הניתוחים שולם על-ידי המנותחים לקליניקה, וזו שילמה לרופא בהתאם לסיכום מוקדם (שפרטיו לא הוכחו ולא הובאו לידיעת בית המשפט) על-פי מספר הניתוחים, וסוגיהם. הן לקליניקה והן לרופא יש אינטרס בביצוע מספר רב של ניתוחים, דבר שהגדיל הן את רווחיה הכספיים של הקליניקה והן את רווחיו הכספיים של ד"ר פלמן, וכאמור, לעניות דעתי אחראים הקליניקה וד"ר פלמן, לנזקיה של התובעת בחלקים שווים. 8.6 האם שררו בין הקליניקה לד"ר פלמן יחסי עובד מעביד? אינני סבורה כי ניתן לראות את היחסים בין הקליניקה וד"ר פלמן כיחסי עובד ומעביד. ד"ר פלמן מנסה לטעון כי בינו לבין הקליניקה התקיימו יחסי עובד-מעביד, אולם לטענה זו אין אחיזה במציאות. ד"ר פלמן מפנה למבחן השליטה הגמורה, ומפנה בעניין זה לע"א 4530/01 רשות הנמלים והרכבות נ' צים חברת השיט הישראלית בע"מ, (פ"ד נ"ד (4) 583), אלא שאינני רואה הדברים עין בעין עם ד"ר פלמן, ואבאר: לא הוכח בשום פנים ואופן כי ד"ר פלמן היה עובדה של הקליניקה והקליניקה היתה מעבידתו. נהפוך הוא, על-פי התרשמותי, סרה הקליניקה למרותו של ד"ר פלמן אשר מן הסתם היה מדווח לה על סוג הניתוח שהוא עומד לבצע - או ביצע בפועל. כמנתח - ד"ר פלמן היה זה שקבע מן הסתם את הרכב הצוות הרפואי שיעבוד עימו בזמן ביצוע הניתוח, הוא קבע מה יהיו כלי הניתוח, ומן הסתם קבע גם את סוג הטיפול התרופתי שיקבל המנותח. ד"ר פלמן לא קיבל משכורת מהקליניקה, ואף לא היה כפוף ללוחות הזמנים שנקבעו על-ידי הקליניקה. כך למשל, במקרה של התובעת - היא התייצבה לניתוח ביום שנקבע על-ידי הקליניקה, ומועד הניתוח נדחה על-ידי ד"ר פלמן ליום שלמחרת. הנה כי כן, לא שררו בין ד"ר פלמן לבין הקליניקה יחסי כפיפות כלשהם. ד"ר פלמן היה אדון לעצמו, וקבע והחליט בעצמו לגבי כל הכרוך בביצוע הניתוחים, החל ממועד הניתוח וסוג הניתוח, אופן ביצוע הניתוח, מספר הניתוחים הנדרשים, והטיפול לאחר הניתוח, וכאמור אין מדובר ביחסי עובד-מעביד, כי אם ביחסי שיתוף, במהלכם כל צד תרם את חלקו, והרוויח בהתאם. 8.7 אחריות שילוחית משקבעתי כי לא התקיימו בין ד"ר פלמן לקליניקה יחסי עובד-מעביד, הרי שממילא אין לקליניקה אחריות במסגרת יחסי השליחות, אלא שבעניין זה לא דייק ד"ר פלמן בסיכומיו, ויש להסביר את הדברים: מבחן "השליטה הגמורה" מופעל לצורך קביעת אחריות שילוחית בהתאם לסעיף 13 לפקודת הנזיקין, ואין הוא מופעל לצורך קביעת יחסי עובד-מעביד. אם כי הוא מהווה את אחד הכלים על פיהם נקבע האם מדובר ביחסי עובד-מעביד. מעבר לצורך אציין כי גם אילו הייתי מגיעה למסקנה שמדובר ביחסי עובד-מעביד (והנני דוחה טענה זו לחלוטין) לא הייתי יוצאת ידי חובתי באם לא הייתי בודקת האם התקיים מבחן "השליטה הגמורה". כב' הנשיא ברק הבהיר בספרו מהו המבחן לקיומה של שליטה גמורה לצורך קביעת אחריות שילוחית של מעביד לעובד: "השליטה הגמורה על אופן הביצוע מתבטאת בכך שהמעביד קובע את המסגרת הארגונית והטכנית בה יפעל העובד... העובד אינו חופשי לבצע את העבודה הנמסרת ככל העולה על רוחו. הוא חייב לבצעה באופן הארגוני והטכני הנקבעים על-ידי המעביד. אמת הדבר, אין המעביד רשאי להתערב בשיקול הדעת המקצועי של העובד, ואין הוא רשאי להורות לו כיצד להשתמש במכשירים ובחומרים העומדים לרשותו, אך הוא עדיין רשאי לומר לו באילו חומרים ומכשירים להשתמש". (ראה א. ברק "אחריות שילוחית בדיני נזיקין" (1964) 131, 135-132, 167). בעניננו, לא הוכח שהקליניקה קבעה את המסגרת הארגונית והטכנית בה עבד ד"ר פלמן.ד"ר פלמן היה חופשי לבצע את הניתוחים "ככל העולה על רוחו" ולא היה כפוף בשום פנים ואופן למסגרת ארגונית וטכנית כלשהיא, אשר נקבעה כביכול על-ידי הקליניקה. זה המקום לציין כי טענות הקליניקה הן טענות בעלמא, טענות שנטענו על דרך הסתם ולא הוכחו, ודוק: הקליניקה היא שולחת הודעת צד ג', ועל כן נטל ההוכחה מונח על שכמה. נטל זה לא הורם. אין לי ספק שמהותו החוזית של ההסדר בין הקליניקה לד"ר פלמן נמצאת בידיעתה של הקליניקה אשר מטעמיה היא בחרה שלא להוכיחו, לא במסמכים ואף לא בעדים, ואין לי אלא להפנות לדברי כב' השופט קדמי, בספרו "על הראיות" חלק שלישי, עמ' 1391, והקביעה על-פיה משנמנע צד כלשהיא להביא ראיה או עדות רלוונטית, אין מנוס מהמסקנה כי לוּ היה מביא אותה ראיה או עדות, היא היתה משמשת לחובתו. בעניין אשר בפני, לא נטען למשל - וממילא לא הוכח - כי הקליניקה היא זו שקבעה באילו מכשירים או חומרים ישתמש ד"ר פלמן בביצוע הניתוחים. כאמור, לעניות דעתי לא מתקיים בעניין שבפני מבחן "השליטה הגמורה", ויש לדחות כל הטענות בעניין זה. 8.8 פוליסת הביטוח המקצועי של ד"ר פלמן הקליניקה עטה על עניין קיומה של הפוליסה האמורה כמי שמצאה שלל רב, ולא היא. למען האמת, אינני מוצאת כלל לנכון לדון בתוקפה של הפוליסה בהתייחס לקליניקה כאל צד ג', שכן חברת הביטוח שהנפיקה את הפוליסה לא נתבעה, וכל קביעה שתינתן בעניין זה תהא חסרת ערך, הן משום שמשפטית לא ניתן לחייב את ד"ר פלמן לפצות את הקליניקה בשל קיומה של הפוליסה, והן משום היעדר קולה של חברת הביטוח אשר איננה יכולה להתגונן ולהשמיע את גירסתה באשר לאופן פרשנותה של הפוליסה. לאור האמור, הנני דוחה את טענות הקליניקה בעניין זה. 9. סוף דבר, הנני מחייבת בזאת הצד השלישי - ד"ר פלמן ג'ורג' - לשפות את שולחת ההודעה - קליניקה אריאל בע"מ - בשיעור של 50% מסכום פסק הדין החלקי שניתן ביום 10/9/03. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית חוקית ממועד הגשת הודעת צד שלישי, דהיינו 2/7/02 ועד התשלום המלא בפועל. בנוסף, ישלם צד ג' את הוצאות האגרה בגין הגשת הודעת צד ג' וכן ישלם שכ"ט עו"ד בשיעור של 20% בתוספת מע"מ כחוק. אומנם שימוע פסק הדין נקבע ליום 30/12/03, אולם היות ופסק הדין מוכן, הוא יישלח לב"כ הצדדים עם אישור מסירה. כמו כן יישלח עותק פסק הדין למשרד הבריאות. ניתוחפוליסהביטוח אחריות מקצועיתביטוח אחריות