פסק דין 1. לפני תביעה על סך 50,000 ₪, לפיצוי מכוח פקודת הנזיקין בעילה של מטרד ורעש אשר נגרמו לתובעים המתגוררים בסמיכות לחנותו של הנתבע. 2. העובדות: בתאריך 11.11.98 הוגשה תביעה על ידי חמישה: בני הזוג שושלב, בני הזוג ברגמן ומר צבי חלאוני, כאשר בפיהם טענות המופנות למר טרביה יוסף, והנוגעות לחנות ברחוב אינטרנציונל 11 בחיפה אותה הוא החל להפעיל מחודש אפריל 1998. א. צו המניעה הזמני: באותו מועד, ה-11.11.98 הוגשה בקשה לצו מניעה זמני במעמד צד אחד. כב' השופט כהן החליט לקיים דיון במעמד הצדדים לכן זימנם לתאריך 16.11.98. בדיון ביום 18.11.98 במעמד הצדדים קבע כב' השופט כהן כי בהסכמת הצדדים תעשה פניה ליחידה לאיכות הסביבה שליד עיריית חיפה אשר תיתן המלצותיה בנוגע להפעלת חדרי הקירור, מיקומם והפעלת המזגנים אשר היוו את מרכז הבקשה לצו מניעה. כמו כן הוחלט באותו מעמד כי הנתבע יפעיל רק יחידת קירור אחת החל מהשעה 22:00 ועד 06:30 ובימי שישי וערבי חג תופעל יחידת קירור אחת החל מהשעה 15:00. עוד נקבע כי הנתבע לא יפעיל את המזגנים בחנות, באותן שעות. ביום 13.10.98 ולאחר ששמע את הצדדים ובחן את חוות הדעת כתב כב' השופט כהן כי התרשם שהתובעים אינם צרי עין ואינם מבקשים להקשות על הנתבע וכי תלונותיהם מבוססות ואמיתיות. בהתאם לכך החליט כי הנתבע ימנע מהפעלת חדרי הקירור הסמוכים לחנותו בתאריך 25.12.98 אלא אם יכניסם אל תוך החנות. כמו כן קבע כב' השופט כהן הגבלות בנוגע להפעלת חדרי הקירור עד לתאריך 25.12.98. בנוגע לשעות הפעלת החנות נקבעו השעות 06:30 עד 20:00 ובימי ו' וערבי חול 06:30 עד 14:00, ובנוגע להפעלת המזגנים נקבע כי אלה יופעלו רק בשעות הפעלת החנות. לגבי חדר האשפה נקבע כי יש לפנותו ולדאוג להכנסת עגלות האשפה אל תוך חדר האשפה, ולגבי תאורת הזרקורים נקבע כי אלו לא יופעלו בחזית החנות לאחר השעה 20:00. בין לבין הוגש ערעור על החלטתו של כב' השופט כהן לבית המשפט המחוזי. ביום 22.02.99 בהחלטתו של כב' השופט ברלינר נכתב כי מאז שהוגשה הבקשה ננקטו במקום סעדים מהותיים ובהשקעות ניכרות על מנת להקטין ו/או למנוע ככל האפשר את המטרדים, הינו הרעש הנובע מחדרי הקירור. לכן, החליט כב' השופט ברלינר שכב' השופט כהן יבקר במקום ויתרשם ממה שנעשה לצורך הקטנת הרעש, ולאחר שמיעת הצדדים ישקול מחדש ויתן החלטתו על פי המצב החדש. בתאריך 18.03.99 נערך ביקור במקום על ידי כב' השופט כהן ובהחלטתו ביום 22.03.99 אומר כב' השופט כהן כי חלק מהמטרדים באו על פתרונם. השופט כהן מזכיר את העובדה כי הותקן משתיק רעש למדחסי המקררים, הותקנו מתקני סגירה לדלתות חדרי הקירור, חדרי האשפה משמשים לאחסון אריזות ולא כחדרי אשפה ותאורת הזרקורים הוסרה. בנוגע לשעות פעילות החנות הוחלט על ידי כב' השופט כהן כי שעות פתיחתה יהיו מ- 05:00 עד 19:00, ובימי ו' וערבי חג מ-05:00 עד חצי שעה לפני שקיעת החמה. כמו כן הוחלט על כך שהמזגנים יופעלו רק בשעות פעילות החנות. בנוגע לטענות האחרות כגון חדרי הקרור שניבנו ללא היתר בניה, טענות אלו על פי החלטתו של כב' השופט כהן ידונו בהליך הרגיל ולא בהליך של צו המניעה. ב. הדיונים בתיק העיקרי ביום הדיון 05.09.00 הצדדים הודיעו כי הועדה המחוזית נתנה לנתבע בתאריך 10.02.00 היתר בניה. הוצגו גם רשיון עסק וקבלת תשלום על אגרות הבניה. עוד הובהר על ידי הצדדים כי התובעים הגישו ערעור על החלטת הועדה המחוזית לועדת ערר. בהחלטתו מאותו יום 05.09.00 קבע כב' השופט כהן כי נותרה לדיון השאלה האם עדיין קיימים מטרדים מאלה המנויים בכתב התביעה המצדיקים הגבלת שעות פעילות חנותו של התובע. כמו כן שאלה נוספת שנשארה לדיון היא האם יש מקום להפעיל את המזגנים בחנותו של הנתבע מחוץ לשעות פעילות החנות. בתאריך 31.01.01 תוקן הצו שניתן בבקשה לצו מניעה באופן כזה שביום ה' יותר לנתבע לפתוח את החנות עד השעה 20:00 בערב ולא עד 19:00 בערב. ביום 31.12.01 התיק נידון בפני כב' השופט שאנן אשר החליט על השלמת תצהירים "לפנים משורת הדין". כמו כן ניתנה תוקף של החלטה להסכמת הצדדים לכך שבית המשפט יתן פסק דין בין השאר על סמך ביקורים שיערוך במקום מבלי להודיע לצדדים. התיק הועבר בסופו של דבר לטיפולי לאחר שנבצר מכב' השופט שאנן להמשיך ולדון בתיק זה ובכלל, כאשר הוא נמצא בשלב הסופי לאחר הגשת סיכומי הצדדים. כל שעלי לעשות הוא לבחון את המסמכים והראיות שבתיק וליתן החלטתי על פיהם. 3. טענות הצדדים: א. טענות התובעים: התובעים ביקשו מבית המשפט כי יורה בצו מניעה להפסקת הרעשים והמטרד העולים כתוצאה מחנותו של הנתבע. טענותיהם בתחילה הקיפו נושאים רבים הקשורים לחנות אך עם הזמן צומצמו כפי שניתן ביטוי לכך בסקירה העובדתית הארוכה המפורטת לעיל. בשלב זה טענותיהם של התובעים המה: 1. פעילות מזגני החנות תופסק לחלוטין בשעות שבהן החנות אינה פעילה. 2. פעילות החנות תוגבל לשעות 05:30 - 20:00. 3. בערבי חג מסכימים התובעים להרחבת שעות הפעילות אף לשעה 21:00 בערב. 4. חדר האשפה ישמש ככזה, ולא כמחסן לארגזים. על הנתבע לדאוג לכך שקרטונים לא ימצאו מחוץ למבנה חדר האשפה. 5. דלת הברזל בחדר הקירור תוחלף או תותקן באופן שפתיחתה וסגירתה לא יגרמו לרעש רב ומטריד. כל אלו טענות המובאות במקובץ כחלק מעוולת המטרד ליחיד על פי פק' בנזיקין. על סמך טענות אלו וסבלם של התובעים בעבר טוענים כי הם זכאים לפיצויים בגובה של 50,000 ₪ מאת הנתבע. ב. טענות הנתבע: הנתבע בכתב הגנתו מיום 21.12.98 טען כי החל להפעיל את חנותו החל מחודש אוגוסט 1998, וכי התובעים 3 ו-4 ידעו כאשר רכשו את דירתם שבקומה מתחתם תוקם חנות. כמו כן טען הנתבע כי השקיע כספים רבים בחנות ובעיצובה וכי טרם רכישתו את החנות, היא הופעלה במשך כ-10 שנים קודם לכן מבלי שהיו למי מהמעורבים טענות בדבר. ג. כיום טוען הנתבע: 1. כיום אין מטרדים. 2. החנות אינה "מייצרת" רעש בלתי סביר. בבדיקת המומחה ד"ר קלר נקבע כי מפלס הרעש מחדרי הקירור נמוך מזה המותר בתקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר). 3. ממצאי היחידה לאיכות הסביבה אשר ערכה ביקור במקום ביום 31.1.99 תאמו את ממצאיו של ד"ר קלר, כלומר כי הפעלת חדרי הקירור לא תגרום למפגע רעש, כמו גם הפעלת המזגנים בין השעות 22:00 ועד 06:00. 4. הנתבע קיבל היתר בניה ורשיון עסק בנוגע למבנה הקיים של חדרי הקירור וזאת על אף התנגדותם של התובעים. 5. התובעים התנכלו לנתבע, הערימו קשיים שלא לצורך על הליכי אישור רשיון העסק והיתר הבניה וזאת על אף העובדה שהיתר הבניה יועיל אף להם. לפיכך, טוען הנתבע כי התובעים אינם זכאים לכל פיצוי, וכי יש לחייבם בהוצאות. 4. דיון: כדי להתיר את המחלוקת יש להלך בדרך שבחרנו בשתי פסיעות. האחת ובה נברר האם כיום נותרה החנות נשוא הדיון, הפעילות אשר מסביבה והמתקנים אשר מופעלים על ידי הנתבע בגדר מטרד ליחיד, מטרד אשר ראוי למצוא פתרון לסלוקו תוך יצירת איזון בין מכלול האינטרסים השונים. בפסיעתנו השניה נברר האם המטרדים הללו בעבר ובהווה מקימים בהוויתם הצדקה לפצות את התובעים בפיצויי? ומה הוא הפיצוי הראוי? נאמר טרם זאת כי יש לזכור את העובדה החשובה כי הצדדים שכנים המה וימשיכו להתגורר בשכנות אחד לצד השני, וכי הפתרון אשר יינתן ראוי הוא לשקף עובדה זו של מגורים סמוכים וצימצום הפגיעה במערכת יחסים זו. התובעים עצמם מצהירים על כך בסיכומיהם בסעיף 47 בו הם כותבים: "כל מבוקשם של התובעים הוא לחיות עם הנתבע בשכנות טובה תוך כבוד וכיבוד הדדי ורצונם בשקט ושלווה בשעות הערב והלילה לבל תופרע מנוחתם". 5. המטרדים כיום: כדי לבחון האם קיימים עדיין מטרדים יש לברר האם חדרי הקירור והמזגנים המופעלים אף לאחר שעות סגירת החנות גורמים כיום למטרד. כמו כן יש צורך להכריע לגבי שעות פעילות החנות וחדר האשפה. 6. חדרי הקירור: טענת התובעים לעניין זה היא כי יש לצוות על החלפת דלת הברזל בכניסה לחדר הקירור או שתותקן הדלת כך שלא תגרום לרעש רב ומטריד בפתיחתה ובסגירתה. ד"ר אווה צידוני, רכזת מניעת רעש באיגוד ערים חיפה כתבה במכתבה המופנה לכב' השופטים ברלינר וכהן מיום 8.2.99 כי "לאחר ביקור במקום ועיון בחוות הדעת של ד"ר קלר, נמצא כי הטיפול האקוסטי בשני המדחסים ובידיות הדלתות של חדרי הקירור נעשה באופן מקצועי ותואם את המלצות איגוד ערים חיפה מיום 8.12.98, אי לכך, העתקתם של חדרי הקירור והפעלתם במקום החדש לא תגרום למפגע רעש". בהחלטת כב' השופט כהן מיום 22.3.99 נאמר לעניין דלתות חדרי הקירור: "לדלתות חדרי הקירור הותקנו מתקני סגירה, המונעים את סגירת הדלתות על ידי טריקתן, ועל כן אין עוד מטרד למבקשים, שמקורו בטריקת חדרי הקירור". נחה דעתי לעניין זה כי המטרד הקשור לדלתות חדרי הקירור, באם היה קיים, כבר תוקן ואין והוא מהווה ככזה כיום. 7. המזגנים: לטענת התובעים הרעש הבוקע מן המזגנים בשעות הלילה כאשר הכול שקט הוא רעש בלתי נסבל. לעומת זאת, התובעים מזכירים בסיכומיהם (סעיף 12), כי המפגע הקשור למזגנים הפועלים 24 שעות תוקן במהלך בירור העתירה לצו המניעה הזמני. ביום 31.1.01 מצהיר ב"כ התובעים כי מזגן אחד נמצא בתוך תא אקוסטי וכי הם מבקשים שמזגן אחד לא יפעל מעבר לשעות הפעילות. הנתבע נאחז בדו"ח היחידה לאיכות הסביבה מיום 18.1.99 ובו נאמר כי אין מניעה להפעיל את המזגנים המשמשים את החנות בשעות 06:00-22:00. עוד טוען הנתבע כי התקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר) חילקו את היממה ליום ולילה והיום הוגדר כחלק מהיממה בין השעות 22:00-6:00, וכי ברור הוא שחוות דעתה של היחידה כוונה לשעות אלו. התקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), התש"ן-1990 בסעיף 1 להגדרות קובעות: "בתקנות אלה - "יום" - חלק היממה מהשעה 06.00 עד השעה 22.00; "לילה" - חלק היממה מהשעה 22.01 עד השעה 05.59 למחרת..." ד"ר אווה צידוני, רכזת מניעת רעש באיגוד ערים חיפה כתבה מכתב לכב' השופטים ברלינר וכהן מיום 8.2.99 ובו מציינת עוד כי: "במזגנים לא חל שינוי, לכן הפעלתם בין השעות 06:00 ועד 22:00 אינה מהווה חריגה מהתקנות למניעת רעש (יודגש כי הפעלתם מעבר לשעות אלה מהווה חריגה)." המזגנים נשוא דיון זה ממוקמים בסמיכות לחלונם של בני הזוג ברגמן, כאשר אחד מהם אף נמצא מתחת לחלון ביתם. מסקנתי היא כי הפעלת המזגנים בין השעות 06:00 בבוקר ועד ל-22:00 בלילה, אינה גורמת לרעש בלתי סביר וזאת בשים לב לתקנות ולהמלצתה של הגב' צידוני. אולם, ככל הנוגע להגבלה הקיימת לגבי המזגנים הנידונים והרעש העולה מהם בשעות הלילה, כלומר מ-22:00 ועד 06:00, המלצתה של הגב' צידוני היא שלא להפעילם בשעות אלו משום שכל הפעלה כזו חריגה היא. הפעלה זו נקבעה כחריגה על סמך הסף הקבוע בתקנות, ולכן ניתן לקבל את המלצתה של הגב' צידוני ולאמצה. לכן, אני מחליט כי הנתבע רשאי להפעיל את המזגנים אשר בחנותו בשעות 06:00 ועד ל-22:00. מעבר לשעות אלו יהיה על הנתבע לדאוג לכך שמזגנים אלו לא יופעלו וזאת על מנת למנוע רעש בלתי סביר לתובעים בשעות הלילה. באם אחד מן המזגנים אכן נמצא בתא אקוסטי אשר אינו מפריע לשכנים ניתן להפעילו גם בשעות שמעבר לפעילות החנות. 8. חדר האשפה: טוענים התובעים כי הנתבע הפך את חדר האשפה למחסן אותו סגר בדלת פלדה עם מנעול ובריח, וכן בנה חדר שירותים בהמשכו. המצב כיום על פי התובעים הוא כזה שהאשפה נמצאת מחוץ למחסן, כאשר ערמה של אריזות קרטון זרוקות בחצר ומהווה מקור משיכה לחתולים ועכברים. התובעים טוענים כי פנייתו של הנתבע בבקשה להפיכת חדר האשפה למחסן ותוספת שירותים נדחתה על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה ביום 1.5.98, וכי למרות זאת הנתבע עשה כרצונו והתעלם מהחלטת הועדה. הנתבע השיב לטענה ואמר כי לא רק הוא חטא בכך אלא אף התובעים נוהגים כך בחדר האשפה שלהם ואף הם משתמשים בו כמחסן, בעוד שעגלת האשפה נמצאת מחוץ לחדר האשפה. (ראה סעיף 3-ד לסיכומי הנתבע). לכן, מוסיף הנתבע וטוען ובהתאם להחלטתו של כב' השופט כהן ומעבר לכך, מכולת חדר האשפה נמצאת במקום מוצנע ללא כל מפגע תברואתי ובעניין זה לא הוכח קיומו של מטרד. בהחלטתו מיום 13.12.98 קבע כב' השופט כהן: "על הנתבע לפנות את חדר האשפה ולהכניס את עגלות האשפה אל תוך חדר האשפה פנימה." בהחלטתו מיום 22.3.99 כותב כב' השופט כהן: "היה מקום לשקול מתן צו המחייב את המשיב להשתמש בחדר האשפה ליעדו המקורי, היינו - אחסון אשפה, אך הנני מחליט להימנע מכך, באשר מצאתי שאף המבקשים 3 ו-4, עשו את שעשה המשיב, ופינו את חדר האשפה שלהם והם משתמשים בו כמחסן". כיום חדר האשפה משמש בפועל כמחסן לאריזות קרטון שמקורם בחנותו של הנתבע. אולם, גם חדר האשפה של התובעים, משפחת ברגמן משמש כמחסן. משכך הם פני הדברים נראה כי אין לתובעים מה להלין ובמיוחד בנוגע לטענתם לגבי האשפה אשר נמצאת מחוץ למחסן. התובעים בעצמם תורמים להימצאותה של אשפה מחוץ למקום שיועד לה. אשר על כן נקבע בנק' זו כי שני הצדדים ישתמשו במכולת אשפה משותפת, בה משתמש הנתבע כיום, בשים לב לכך שעל הנתבע מוטלת החובה לדאוג כל העת לתחזוקה המתאימה ולכך שהיא תשרת את הצדדים ביעילות. כמו כן אמונים הצדדים על כך שהמכולה המשותפת תעמוד בתנאים המתאימים. כל זאת, בשים לב לאישור מתאים של הועדה המקומית לתכנון ובניה. בלי אישור שכזה יהיה על שני הצדדים להחזיר את ייעודם המקורי של חדרי האשפה, ועל כן עליהם לשקוד יחדיו להשגת אישור משותף שיהיה לנחלת רווחתם המשותפת. 9. שעות פעילותה של החנות: בהחלטתו מיום 5.9.00 אומר כב' השופט כהן: "בין כל המחלוקות שבין הצדדים, נותרה לדיון השאלה הבאה: האם עדיין קיימים מטרדים מאלה המנויים בכתב התביעה המצדיקים הגבלת שעות הפעילות של חנותו של הנתבע." טוענים התובעים כי המסגרת הקבועה לעניין זה היא חוק עזר לחיפה (פתיחת עסקים וסגירתם), תש"ט 1949, כאשר בסעיפיו העיקריים נקבעו הגבלת שעות של 19:00 עד לשעה 05:00 בבוקר, ובימי חמישי מהשעה 20:00. עוד טוענים התובעים כי סעיף 3 ג' לחוק מאפשר לראש העיר לתת היתר בכתב לפתיחת חנויות כאשר לדעתו הדבר הוא לטובת הציבור. התובעים טוענים כי ממשרד ראש העיר נתקבלה תשובה הדוחה את בקשתו של הנתבע להתיר לו לפתוח את החנות מעבר לשעות הפעילות, ועל כן אין לאפשר לו זאת מעבר לשעות הנקובות בחוק. ביום 31.1.01 ב"כ התובעים, עו"ד צוקרמן, הודיע מתוך רצון טוב על כך שהדיירים מסכימים שהנתבע יפתח את החנות מעבר לשעה הנקובה בחוק העזר העירוני, עד לשעה 20:00. באותו היום ובהסכמת הצדדים תוקן הצו אשר ניתן בתיק בש"א 13235/98 ובו נקבע שהנתבע מורשה לפתוח את החנות בימי חמישי עד לשעה 20:00. הנתבע טוען כי חוק העזר אינו רלוונטי כלל לענייננו (חלק ג' לסיכומיו, סעיף 6), הן מהטעמים הדיוניים והן מהטעמים המהותיים, וכי השאלה היחידה היא האם הפעלת החנות בשעות מסוימות תיצור מטרד. הנתבע טוען עוד לעניין זה כי התובעים בחרו להשתית את תביעתם על טענת קיומו של מטרד, ולא על הפרת חובה חקוקה וכי זה מונע מהם לקבל סעדים תהא לשונו של חוק העזר אשר תהיה. בעניין זה אומר כי איני מסכים עם ב"כ הנתבע. תכלית החוק היא הסדרת שעות העבודה והפעילות של כלל הציבור. תכלית זו, נתנה ביטוי לכלל הנסיבות, לרבות הסביבה הקרובה וכל הקשור אליה, לשם מניעת מצב בו פעילות זו, עלולה להגיע לרמה של מטרד, שאם לא כן, שעות הפעילות לא היו נקבעות בחוק. מסקנתו של ב"כ הנתבע כי משלא קמה עוולת מטרד ניתן להתיר פתיחת חנויות מעבר לקבוע בחוק העזר, אין לה על מה לסמוך. הסעד המבוקש אינו איסור פתיחתה של חנות אשר החוק מתיר פתיחתה, אלא להיפך. החוק אינו מתיר פתיחתה של חנות הנתבע, מעבר לשעות הקבועות בחוק ושאלת קיומה של עוולת המטרד נבחנת גם היא בהקשר לחוק העזר. כב' השופט כהן העיר על כך בהחלטתו מיום 1.11.00 כאשר אמר: "השעות המותרות לפתיחת העסקים נקבעו בחוק העזר לחיפה (פתיחת עסקים וסגירתם), ולבית המשפט אין סמכות לאפשר לאדם כלשהו לפתוח את עסקו בשעות שונות מאלה שנקבעו בחוק, שהרי בסופו של דבר יש במעשה שכזה עבירה פלילית לכאורה". כב' השופט ברלינר כתב בע"א 28899/01 פרחה שנהב נ' משה טיילר (מיום 1.7.02 - עניין פרנגליקו): "אני סבור כי יש להגביל את הפעלת הפאב או פתיחתו למסגרת המתחייבת והמותרת בחוק העזר...חוק העזר מתיר את פתיחתו של בית אוכל לשעות מסוימות...הסגירה צריכה להיות מלאה...כך בהיעדר היתר כחוק מאת מועצת העיר. לא ראיתי היתר כזה ממנה לגבי הפאב, על כן חובה לסגור אותו כליל בטווח הזמן שבין השעות הנ"ל." מעבר לכך נאמר כי הערתו של ב"כ הנתבע לעניין הפרת החובה החקוקה נכונה היא. אכן חוק העזר יכול להקים עוולה המצדיקה הענקת סעד לטובת אלו אשר עתרו כנגד ההפרה. זאת נלמד מדבריו של כב' השופט ברלינר בעניין הפרנגליקו: "לדעתי, חוק העזר עומד בתנאי ס' 63 לצורך יצירת חובה חקוקה והקמת עוולה המצדיקה להעניק סעד לטובת המערערים. כמעט ולא נמצא בפסיקה פסקי דין המבססים עוולה של הפרת חובה חקוקה בגלל הפרת חוק רישוי עסקים, אך אין בכך כדי ללמד שאין זה מתאים לבסס על חוק זה את העילה האמורה". בנוסף, הטענה שהחוק נחקק לפני שנים רבות, אין בה כדי להושיע את הנתבע. תוקפו של החוק לא נקבע על פי מועד חקיקתו ותכליתו לא תבחן על פי קנה מידה זה. לכן, אני קובע כי הנתבע, בהעדר היתר כדין מהרשות המוסמכת, אין הוא רשאי לפתוח את עסקו מעבר לשעות הקבועות לכך בחוק העזר, וכי הדרך הנכונה והראויה היא דרך אישורו של ראש העיר כפי שנקבע הדבר בחוק העזר עצמו. לכן חנותו של הנתבע תפתח בשעות 05:00 בבוקר ועד 19:00 בימים א ועד ד'. בימי ה' תפתח החנות מהשעה 05:00 ועד 20:00 ובימי שישי וערבי חג תפתח החנות מהשעה 05:00 ועד חצי שעה לפני כניסת השבת. 10. עוולת המטרד: התובעים טוענים כי מעשיו של הנתבע בעבר ובהווה עולים כדי מטרד לפי סעיף 44 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), וסעיף 2 לחוק מניעת מפגעים תשכ"א 1961. התובעים מכוונים טענותיהם בעיקר למפגעי הרעש אותם יוצרת החנות והמזגנים אשר מפריעים לשלוותם ומנוחתם של התובעים ובפרט של בני הזוג ברגמן המתגוררים מעל לחנות, וזאת אף אם עוצמת הרעש היא מתחת למפלס הרעש המותר (סעיף 72 לסיכומיהם). הנתבע טוען כי עוצמת הרעש הנובעת מפעילותה של החנות וכלי הרכב המגיעים אליה נמוכה משמעותית ממפלס הרעש הכללי ומתחבורת הרחוב, וכי נטל ההוכחה במקרה זה הוא על התובעים. התובעים לא עמדו בנטל זה ולכן יש לקבוע כי לא מדובר במקרה זה במטרד. סעיף 44 מיטרד ליחיד לפקודת הנזיקין קובע: "(א) מיטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מיטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק. (ב) הוראות סעיף זה לא יחולו על הפרעה לאור שמש." פסק הדין המנחה אותנו לעניין זה הוא פסק דינו של כב' הנשיא שמגר בע"א 44/76 - אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' זאב שוורץ . פ"ד ל(3), 785. בפסק דין זה דובר על "הרעש הבוקע ממיתקני האיוורור והקירור אשר במפעלה של המערערת בקרית-אתא." בפרשו את סעיף 44 אומר הנשיא שמגר: ""הפרעה", משמע כי קיומה, מידתה ועצמתה אינם נבחנים אלא תוך זיקה לאדם אחר, כי הרי הפרעה היא התוצאה של פעלו של פלוני כלפי אחר. מכאן, כי הדגש על תוצאות המעשה ולא על טיבו של המעשה עצמו ועל-כן יתכן כי פלוני ינקוט אמנם באמצעי זהירות סבירים בביצוע מעשהו, אך בכל זאת לא יוכל להימנע מהפרעה ועקב כך גם יתחייב בביצוע מטרד." ועוד מלמדנו כב' הנשיא כי: "שני מאפיינים של מהות ההפרעה, בה אנו דנים, עולים מנוסחה של הוראת החוק. ראשית, זו חייבת להיות מוחשית ולא קלת-ערך, מהותית ולא חולפת. לענין הפרעה חולפת אך מובן הוא כי החשיבות של יסוד הזמן נמצאת ביחס הפוך לחוזק ההפרעה, היינו במידה וגדלה עצמתה של ההפרעה, קטנה החשיבות היחסית של זמניותה של התופעה. זאת ועוד, בייחוד כאשר נגרם נזק ממשי, הרי אין חשיבות לכך שהפגיעה היתה חולפת כי לגבי מי שנפגע, למשל, על-ידי אבן הנופלת מבנין, אין נחמה בכך שהמדובר באירוע חד-פעמי וחולף. שנית, מידתה של ההפרעה, כממשית או כקלת-ערך, נמדדת על-פי אמת-המידה של הזכות של הנפגע לשימוש סביר במקרקעין ושל ההנאה הסבירה מהם, בהתחשב עם מקומם וטיבם. אין בפנינו איפוא אמת-מידה אבסולוטית הישימה בכל אתר ובכל עת, אלא עלינו להציג זה לצד זה את מידת ההפרעה (הממשית) ואת זכות השימוש וההנאה הסבירים של התובע והנפגע ולקבוע מה סביר בנסיבות המקום והזמן. בחינתה של הסבירות נעשית על-פי אמת-מידה אובייקטיבית, היינו על-ידי ההערכה של מהותה ועצמתה של ההפרעה לפי דעתו של מסתכל אובייקטיבי." (ההדגשים אינם במקור - כ.ס.) ומה עלינו לבחון לעניין ההפרעה? ראשית עלינו לדעת אופיה של ההפרעה: האם היא ממשית או קלת ערך, מהותית או חולפת. האם היא דומה לפגיעת אבן מבנין ולנזק הנגרם ממנה, כלומר נזק מהותי וממשי ובלתי ניתן לריפוי? שנית עלינו לבחון את אמת המידה של ההפרעה לפי הזכות של הנפגע לשימוש סביר במקרקעין ושל ההנאה הסבירה מהם, בהתחשב עם מקומם וטיבם. מה היא מידת ההפרעה הממשית של התובעים ומה היא סבירותה של אותה הפרעה על פי אמות מידה אובייקטיביות. מצד אחד בחינת ההפרעה נתפסה כמבחן אובייקטיבי כאמור בדבריה של השופטת מארק- הורנצ'יק דליה בת"א (תל-אביב-יפו) 86282/98 - . רשתי אדוארד נ' . עמיחי . תק-של 2002(4), 416 ,עמ' 422 אומרת: "מידתה של ההפרעה על פי הוראת סעיף 44(א) לפקודת הנזיקין נמדדת על פי אמת המידה של זכות התובע לשימוש והנאה סבירים במקרקעין, בהתחשב עם מיקומם וטיבם. השאלה אם הפרעה מסוימת מגיעה לדרגת מטרד או לא היא בעיקר שאלה שבעובדה. המבחן הוא אובייקטיבי ואינו מושפע מרגישות מיוחדת של התובע." ומצד שני ההפרעה נבחנה לפי הקשה וזאת לפי השופט יצחק מילנוב בת"א (ירושלים) 8328/98 - גריג'יאק ארמנד נ' מילר אליעזר . תק-של 2002(3), 710 ,עמ' 718, אומר: "כלל ידוע הוא, כי הפרעה הנחשבת כמטרד במקום אחד איננה נחשבת כמטרד במקום אחר". אין ספק שעל פי דבריו של הנשיא שמגר יש לבחון את מידת ההפרעה בהקשרה ולא כמבחן אובייקטיבי טהור, שאין להעניק בו חשיבות לסבלם המקומי של המתלוננים על אותה הפרעה. אומנם, יש לבחון את מידת ההפרעה לפי אמות מידה הקבועות בחוק, אך ללא ספק יש להעניק משקל לסבלם של אותם המוטרדים מההפרעה. אכן, פעילות חנותו של הנתבע הפריעה מנוחתם של התובעים. כל כך הפריעה היא עד כדי כך שקצו בה ופנו לעזרתו של בית המשפט במתן סעדים זמניים כנגד חנותו של הנתבע. נראה כי בתחילה אכן היו לטענות אלו על מה לסמוך, וכב' השופט כהן הביע דעתו לעניין זה כאשר אמר שאין המבקשים צרי עין, ואינם מחפשים להקשות על המשיב, וכי תלונותיהם אכן מבוססות ואמיתיות, ואינן דבר של מה בכך. אולם, הנתבע פעל "בנחרצות" להסרתם של המטרדים ושיפר את הדרוש שיפור. נראה לי כי אין פעילותה של החנות מהווה מטרד או הפרעה כיום, וזאת ניתן לראות ממכלול ההחלטות הנוגעות לכל חלק בנפרד מהמובא לעיל. לגבי פעילות החנות בעבר, אין ספק כי הדבר היווה מטרד מסוים עבור התובעים, אולם כאשר הנתבע פעל לישב את הסכסוך לא נראה כי התובעים שיתפו פעולה באופן מלא כדי להפחית את עוצמתן של הלהבות המתגברות והלחישו את האש. ההטרדה מפעילות החנות היא בעלת אופי מתמשך, יום יומי אך גם מהותי. הטרדה זו נרפאה לה, כך דעתי, וחלפה לאחר שתוקנו הפגמים. נראה לי שכל אדם אשר היה מתגורר בביתם של התובעים היה סובל מפעילותה של החנות, פעילות אשר בוודאי לא היתה גורמת לו נחת רוח. אולם, גם זאת יש לבחון בהקשרם של דברים: מדובר ברח' שהפעילות בו ערה ואף ערה עד מאוד. הרכבים הרבים, האוטובוסים שעוצרים והחנויות הפזורות לאורך הרחוב מלבד חנותו של הנתבע אינם מורידים מעוצמת הרעש. מכוון שהפגמים נרפאו אני בוחר שלא להשית על הנתבע את מלוא הסכום המבוקש כפיצוי וזאת בהתחשב בעובדה כי המטרד סולק וחוסר הבהירות ביחס לפרקי הזמן שבהם המטרד היה קיים. אשר על כן, אני מחליט לחייב את הנתבע לשלם לתובעים את הסכומים הבאים: א. משפחת שושלב (תובעים 1 ו- 2) תקבל סך של 5,000 ₪. ב. משפחת ברגמן (תובעים 3 ו- 4) 8,000 ₪ כי דירתה סמוכה מאוד לעסק הנתבע. ג. מר צבי חלואני יקבל את הסך של 2,000 ₪ הואיל ודירתו מרוחקת במידה רבה מעסק הנתבע. כמו כן, ישא הנתבע בשכ"ט עוה"ד של התובעים, לרבות הוצאותיהם בסך של 6,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. זאת ועוד הנתבע ישלם לתובעים את אגרות בית המשפט אשר שולמו על ידם בתוספת הפרשי הצמדה בלבד מיום תשלום כל חלק וחלק ועד לפרעונו המלא בפועל. מטרדמטרד רעש