פסק דין השופטים י. גריל ו-ר. חפרי-וינוגרדוב: א. בפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בחיפה (כב' השופטת גב' ב. בר-זיו), מיום 16.11.03, בת.א. 6745/98, לפיו נדחתה תביעתה של המערערת מס' 1, קטינה, ילידת 1988 (להלן: "הקטינה"), לפיצויים בגין נזקי הגוף שנגרמו לה בתאונה מיום 22.5.96, בהיותה כבת 8. המערערים מס' 2 ומס' 3 הם הוריה של הקטינה. נטען בכתב התביעה שבאותו מועד יצאה הקטינה מביתה למקום מפגש עם מספר תלמידים מבית ספרה, שאמורים היו להיפגש בפתחו של קניון טירת הכרמל, ולהמתין שם להסעתם לקורס מחשבים. משהגיעה הקטינה למקום המפגש, היא הצטרפה למשחקם של התלמידים הנוספים שנהגו - תוך המתנה לרכב ההסעה - לשחק במדרגות הנעות המותקנות באולם הקניון לשירות הקהל. התלמידים נהגו להיאחז בשתי ידיהם במעקה הנע של המדרגות הנעות, כשכל גופם תלוי מעבר למערכת, בצד החיצוני של המדרגות הנעות, ומתרומם כלפי מעלה בכיוון תנועות המעקה, עד אשר בגובה מסויים מעל פני הקרקע, שמטו אחיזתם מן המעקה הנע ונחתו על הרצפה שמתחתם. בהגיע הקטינה לקניון, היא הצטרפה, כאמור, למשחקם של התלמידים האחרים, נאחזה בשתי ידיה במעקה הנע של המדרגות הנעות, כשגופה תלוי מעבר לדופן החיצוני של מערכת המדרגות הנעות, ונע כלפי מעלה עם תנועת המעקה. תוך כדי התרוממות כלפי מעלה, בהגיע הקטינה לגובה של מספר מטרים מעל פני הקרקע, נשמטה אחיזת ידיה ממעקה המדרגות הנעות, היא צנחה למטה מגובה של 4 מטרים, ונפצעה. עד כאן תמצית התיאור שבכתב התביעה. ב. המשיבה מס' 1, חברת מרגניות פרוייקטים בע"מ, היא חברה המנהלת את הקניון. המשיבה מס' 2 (א.ג.ב.י ניהול ואחזקה בע"מ), היא קבלן עצמאי שבמועדים הרלוונטיים לתביעה היתה אחראית על תחזוקת הרכוש המשותף של הקניון (חברת האחזקה"). המשיבה מס' 3 ביטחה את חברת האחזקה (המשיבה מס' 2) בביטוח אחריות כלפי צד שלישי. בבית משפט השלום פוצל הדיון כך שתחילה נדונה שאלת אחריותם של הנתבעות בלבד כלפי התובעת והוריה. יצויין שמטעם הנתבעות נשלחו הודעות צד ג' שונות, שטרם נדונו, וזאת בשים לב לתוצאה בתיק העיקרי. ג. בישיבת בית המשפט קמא הוגשו תצהיריהם של הצדדים, בהסכמה, ללא חקירת המצהירים. ב"כ הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב בשאלת האחריות (מבלי להתייחס לצדדי ג'), ולאחר מכן ניתן פסק-הדין. כב' השופטת קמא קבעה שהנתבעות נושאות בחובת זהירות מושגית כלפי הקטינה, בהיותן הבעלים או המחזיק או האחראי על הקניון בו התרחשה התאונה, כשהקטינה היא מוזמנת לקניון. ואולם, כך סברה כב' השופטת קמא, על הנתבעות לא חלה חובת זהירות קונקרטית. המדרגות הנעות כשלעצמן מהוות, לדעת כב' השופטת קמא, "סיכון סביר" בגינו לא קיימת חובת זהירות קונקרטית. נסיבות השימוש החריג והבלתי צפוי שעשתה הקטינה במדרגות הנעות, אין בהן כדי להפוך את המדרגות ל"סיכון בלתי סביר". הנתבעות כבעלים או מחזיק או אחראי על הקניון, לא יכלו לצפות ולא צריכות היו לצפות סוג שימוש חריג ובלתי סביר שכזה. מוסיפה כב' השופטת קמא שתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970, קובעות את מבנה המדרגות הנעות ואינן כוללות דרישה לגדר את החלק האחורי של המדרגות - בו עשתה הקטינה שימוש, ויש לראות בתקנות אלה משום אינדיקציה לרמת הזהירות הנדרשת. שלטי האזהרה שהוצבו בעלייה למדרגות - לפיהן השימוש מותר בליווי מבוגרים בלבד - לא כוונו לשימוש החריג שביצעה הקטינה במדרגות. הם גם לא יכלו להפוך את השימוש הספציפי שעשתה הקטינה במדרגות ל"סיכון בלתי סביר" בגינו יש להטיל חובת זהירות קונקרטית, לפי קביעתה של כב' השופטת קמא. אמנם, עבור קטינים כל דבר עשוי לשמש "פיתוי" לעלות עליו או לטפל בו, ואולם אין די בכך כדי לקבוע חובת זהירות כלפי הקטין שאם לא כן יהא צורך להציב שומר ליד כל כסא, שולחן, דלפק וכיוצ"ב, שהרי כל דבר מעין זה מהווה מקור "פיתוי" וסכנה לקטין על ידי שימוש החורג מן השימוש הסביר. הצבת שומר ליד כל מתקן שעשוי לשמש "פיתוי" לקטין איננה מעשית, כך כב' השופטת קמא, איננה סבירה, ואף בלתי אפשרית מבחינה כלכלית. ממשיכה כב' השופטת קמא וכותבת שכנגד כל הסיכונים מחפצים, מתקנים או כלים, המהווים "סיכון סביר" בלבד, אך עשויים להיות "פיתוי" לילדים, עומדת חובת זהירות מלאה, מוחלטת ונמשכת של הורי הקטינים, או אלה שלהשגחתם נמסרו הקטינים (מורה או מדריך בשעות הלימוד), ואין אלה יכולים להתנער מחובתם לפקח על הקטינים. עוד יש לקחת בחשבון את האיזון בין הגנה על ניזוקים מפני פגיעה מחד גיסא, והכבדת יתר על גופים שבמהלך פעילותם עלול להיגרם נזק מאידך גיסא, ולכן גם אין לדרוש הצבת שומר ליד כל מהלך מדרגות נעות או כל מקום היוצר "פיתוי" לקטין. עד כאן תמצית נימוקיה של כב' השופטת קמא בפסק-דינה שלפיו נדחתה התביעה, ועל כך מונח בפנינו ערעורם של הקטינה והוריה. ד. ב"כ המערערים טוען שהקניון הוא עסק מסחרי המזמין אליו אנשים, בכל הגילאים, ואם נמצא בתחומו מתקן שאינו בטיחותי המהווה "פיתוי" לילדים, חייבות המשיבות לנקוט אמצעי בטיחות לפי הנדרש למניעת סכנה, ובכלל זה הצבת שומר. השאלות העולות לדיון לדעת ב"כ המערערים הם: 1. האם הדרגנוע, נשוא הערעור, הוא בטיחותי. 2. האם מהווה הדרגנוע מקור פיתוי עבור קטינים בגילה של המערערת. 3. האם ההתנהגות והמשחק של הילדים היו בגדר ציפיותן של המשיבות, והאם על המשיבות לשאת משום כך בחובת זהירות קונקרטית. 4. האם פעלו המשיבות למניעת הסיכון הנדון. לטענת ב"כ המערערים, נושאות המשיבות בחובת זהירות קונקרטית כלפי הקטינה. כמו כן לטענת המערערים לא היה מוצב על הדרגנוע ביום התאונה שלט האוסר על ילדים פחות מגיל 8 לעלות על הדרגנוע, ולחילופין, היה השלט דהוי, קטן ומחוק, בצידו של המעקה. מכל מקום, אין בשלט זה כדי לפטור את המשיבות מלשאת בחבות כלפי הקטינה שהיתה כבת 8 בעת התאונה. התנהגותה של הקטינה לא היתה חריגה שהרי כל הילדים שהיו ביחד עם הקטינה במקום הארוע ביצעו אותו שימוש בדרגנוע, והקטינה הצטרפה אליהם בשלב מתקדם של המשחק. הארוע שהתרחש לא היה אמור להיות בגדר הפתעה למשיבות או מי מהן. בימ"ש קמא שגה כשלא נתן דעתו לתקני הבטיחות הקיימים בחו"ל לענין הדרגנוע, כרמת זהירות הנדרשת גם בארצנו, בהעדר אותם תקנים בישראל. לדעת ב"כ המערערים הפרו המשיבות את חובת הזהירות הקונקרטית בכך שלא נקטו אמצעי זהירות למניעת התאונה. הדרגנוע הוא מתקן מסוכן, שהיווה פיתוי לילדים, ובכלל זה, הקטינה. ה. ב"כ המשיבה מס' 1 טוען שלאחר שבנתה משיבה זו את הקניון שנים לפני התאונה, ומכרה ו/או השכירה את רוב החנויות לצדדים שונים, ומסרה את ניהול הקניון לידי חברת האחזקה (משיבה מס' 2), אין עוד כל זיקה בין המשיבה מס' 1 לקניון, ולכן אין למשיבה מס' 1 חובת זהירות מושגית כלפי הקטינה באשר הסיכון של נפילה ממדרגות נעות עקב שימוש שאופיו חריג - הוא סיכון בלתי סביר. המדרגות הנעות הינן בגדר סיכון סביר שבגינו לא קיימת חובת זהירות קונקרטית. השימוש שעשתה הקטינה כה חריג, עד כי אין בו כדי להפוך את המדרגות הנעות לסיכון בלתי סביר. המשיבה מס' 1 לא היתה יכולה, ולא צריכה היתה, לצפות סוג שימוש כה חריג ובלתי סביר. במקום קיים שילוט האוסר על קטינים מתחת לגיל 8 את השימוש במדרגות ללא ליווי של מבוגר. שילוט זה לא היה מכוון לשימוש החריג שביצעה הקטינה במדרגות. חובת ההשגחה מוטלת על הורי הקטינה או מי שלהשגחתו נמסרה הקטינה, ואלה נושאים בחובת זהירות מלאה, ואילו המשיבה מס' 1 לא יכולה היתה לצפות ארוע התאונה ואין להטיל עליה חובת זהירות קונקרטית, ומשיבה זו גם לא יכולה היתה למנוע את ארוע התאונה. הקניון קיבל אישור המחלקה לרישוי עסקים ומכבי אש לאחר שמתקניו נבדקו ונמצאו ראויים לשימוש. משיבה מס' 1 יצאה ידי חובה כשהעבירה את ניהול ואחזקת הקניון למשיבה מס' 2. הדרישה להציב שומר ליד המדרגות הנעות היא דרישה בלתי סבירה. עד כאן תמצית טיעוניה של המשיבה מס' 1. ו. המשיבות מס' 2 ומס' 3 תומכות בפסק-דינו של בית-משפט קמא ומסבירות שאין להטיל עליהן חבות כלשהי והדרישה להצבת שומר ליד כל מהלך מדרגות נעות או מקום היוצר פיתוי לקטין, היא דרישה בלתי סבירה. אין להטיל על כל מחזיק בחפץ העלול לסכן קטינים חובה למנוע את הסיכון, חובה זו מוטלת על הורי הקטין, המשגיח עליו או האחראי עליו. התאונה ארעה כשהקטינה היתה בהשגחת מלווה מטעם עירית טירת-הכרמל או משרד החינוך, וזו איפשרה לילדים, ובהם הקטינה, או מכל מקום לא מנעה מהם לשחק את המשחק המסוכן בו שיחקו הילדים. פסק דינו של בימ"ש קמא גם אינו מונע מן הקטינה לתבוע את עירית טירת-הכרמל או משרד החינוך. השימוש שעשתה הקטינה בדרגנוע היה חריג ובלתי צפוי כשנתלתה הקטינה על הצד החיצוני של הדרגנוע. המשיבות לא ידעו, עובר לתאונה, על משחק כדוגמת המשחק בו נפצעה הקטינה. הסיכון שיוצרות המדרגות הנעות הוא סיכון סביר, ולא היה במדרגות פגם כלשהו. המשיבות מס' 2 ומס' 3 מפנות לכך שהמומחה מטעם הקטינה, מר מרינל, כותב כמסקנה ראשונה, בעמוד האחרון של חוות דעתו, כי המלווה לא דאגה לשמור על התלמידים כנדרש בחוזר המנכ"ל, ומכאן שגם לדעת המומחה מטעם הקטינה, הגורם העיקרי לתאונה היה חוסר השגחה על הקטינה. לא ניתן לחייב את המשיבות לפעול לפי תקן בטיחות זה שאינו מוכר בארץ, במיוחד בשים לב לכך שתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970, אינן כוללות דרישה לגדר את חלקו האחורי של הדרגנוע. הדרגנוע ממנו נפלה הקטינה קיבל אישורי תקינות מעירית טירת-הכרמל, מכבי- אש וחברת האחזקה של הדרגנוע, כמצורף לתצהירו של מר גיורא בן יעקב. בעת התאונה היה מותקן שלט אזהרה על המדרגות הנעות, וגם לגירסת הקטינה לא היה בשלט זה כדי למנוע את המשחק הפרוע. משיבות מס' 2+3 גם מפנות לחוזה האחזקה שבין משיבה מס' 2 למשיבה מס' 1. עד כאן תמצית טיעוני המשיבות מס' 2 ומס' 3. ז. לאחר שעיינו בפסק דינו של כב' בית המשפט, בטיעוניהם המפורטים והמנומקים של באי-כח הצדדים, ובמוצגים שהוגשו, סבורים אנו שדין הערעור להתקבל. כב' השופטת קמא קבעה בפסק דינה, ובצדק, כי אין ספק שהמשיבות נושאות בחובת זהירות מושגית כלפי הקטינה - בהיות המשיבות, הבעלים או המחזיק או האחראי על הקניון בו ארעה התאונה, ובהיות הקטינה מוזמנת לקניון (עמ' 11 רישא בפסה"ד). עמדה זו מקובלת עלינו. לעומת זאת אין בידינו להסכים לקביעתה הנוספת של כב' השופטת קמא לפיה לא חלה על המשיבות חובת זהירות קונקרטית. כב' השופטת קמא הוסיפה שהמדרגות הנעות כשלעצמן מהוות "סיכון סביר" בגינו לא קיימת חובת זהירות קונקרטית, וכן ציינה שנסיבות השימוש החריג כל-כך והבלתי צפוי שעשתה הקטינה במדרגות הנעות, אין בהן כדי להפוך את המדרגות הנעות ל"סיכון בלתי סביר", והמשיבות, כבעלים, מחזיק או אחראי על הקניון, לא יכלו לצפות ולא צריכות היו לצפות, סוג שימוש חריג ובלתי סביר שכזה. אין בידינו להסכים, לא לקביעה לפיה אין המשיבות נושאות בחובת זהירות קונקרטית כלפי הקטינה, ולא לנימוקים המצויים בבסיסה של קביעה זו. ח. ב-ע"א 145/80, ועקנין נ. המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד ל"ז (1), 113, מסביר כב' הנשיא א. ברק שחובת הזהירות הקונקרטית נקבעת לפי מבחן הציפיות, והשאלה היא אם אדם סביר יכול היה לצפות, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה את התרחשות הנזק, ואם כן, האם אדם סביר צריך היה כענין שבמדיניות לצפות את התרחשותו של אותו נזק (שם עמ' 125 סיפא - 126 רישא). בקביעת חובת הזהירות הקונקרטית יש לזכור שלא כל נזק צפוי הוא נזק שיש לצפותו. (שם, בעמ' 126). מוסיף ביהמ"ש באותו פסק-דין שחובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת ככל שמדובר בסיכונים טבעיים ורגילים לפעילות האנוש המקובלת, הואיל ואלה סיכונים סבירים שחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון: ”אין הדין מטיל חובת זהירות קונקרטית בגין סיכונים סבירים. חובת הזהירות הקונקרטית אינה קיימת למניעתו של כל סיכון וסיכון. הדין מבחין בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי סביר. רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. ומהו סיכון בלתי סביר? הסיכון הבלתי סביר, שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו” (ההדגשה שלנו) (שם, בעמ' 127-126). מהי חובתו של מזיק הנושא חובת זהירות קונקרטית ? ”חובתו של המזיק היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, ואחריותו מתגבשת, רק אם לא נקט אמצעים אלה. סבירותם של אמצעי הזהירות נקבעת על-פי אמות מידה אובייקטיביות, המגולמות באמירה, כי על המזיק לנהוג, כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין. אדם סביר זה אינו אלא בית המשפט, אשר צריך לקבוע את רמת הזהירות הראויה. רמת זהירות זו נקבעת על-פי שיקולים של מדיניות משפטית. השאלה אינה, מהו האמצעי שמבחינה פיסית מונע נזק, אלא השאלה היא, מהו האמצעי שיש לדרוש כי ינקטו אותו בנסיבות העניין. על בית המשפט לאזן בין האינטרס של הפרט הניזוק לביטחונו האישי, לבין האינטרס של המזיק לחופש פעולה, וכל זה על רקע האינטרס הציבורי בהמשכה או בהפסקתה של אותה פעילות. על בית המשפט להתחשב בסכנה ובגודלה. עליו להתחשב בחשיבותה החברתית של הפעולה. עליו לשקול את האמצעים הדרושים למניעתה” (שם, בעמ' 132). ובהמשך: ”נמצא, כי אמצעי הזהירות הנדרשים אינם גורם קבוע, אלא הם גורם, המשתנה על פי הנסיבות. הם חייבים לעמוד ביחס מתאים לסיכון שנוצר.....”(שם, בעמ' 132). ט. בדנ"א 1740/91, בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ. פרוסט קוסטמן ואח', פ"ד מ"ז (5), עמ' 31, דן כב' הנשיא א. ברק בשאלה מהם אמצעי זהירות שאדם סביר צריך לנקוט. כותב כב' הנשיא שסבירות היא מושג נורמאטיבי. סבירות היא תהליך הערכתי ומשמעותה איתור השיקולים הרלוונטיים ואיזון ביניהם לפי משקלם: ”בהקשר זה יש להתחשב בהסתברות להתרחשות הנזק, בהוצאה הנדרשת למניעת הסיכון, בחומרת הנזק, בערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לנזק ובמיקומם של המזיק והניזוק כגורמים למניעת הנזק” (שם, בעמ' 84). ובהמשך: ”רמת הזהירות מחייבת לנקוט באמצעים לא רק כלפי סיכון ידוע, אלא גם כלפי סיכון בלתי ידוע, אשר קיימת לגביו הסתברות סבירה של התרחשות. עם זאת, רמת הזהירות אינה מחייבת נקיטת אמצעים כלפי כל סיכון אפשרי. רמת הזהירות מחייבת נקיטת אמצעים כלפי סיכון אשר לגביו קיימת הסתברות סבירה כי יתרחש” (ההדגשה שלנו) (שם, בעמ' 85). בהמשכו של אותו עמוד, מוסיף ומסביר כב' הנשיא שאמצעי הזהירות משתנים מענין לענין. י. מהתם להכא: סבורים אנו כי התקנת מדרגות נעות בלב קניון יוצרת סיכון בלתי סביר. מי שאחראי להתקנת המדרגות הנעות בקניון, כאמור לעיל , כמו גם מי שמנהל את הקניון בו מופעלות מדרגות אלה, ומי שאחראי להפעלה השוטפת ולתחזוקה של המקום, [דהיינו: המשיבות מס' 1 ומס' 2], נושאים בחובת זהירות קונקרטית כלפי מי שעלול להיפגע מן הסיכון הבלתי סביר הנובע מהתקנתן של מדרגות נעות בלב קניון. פשיטא, שקניון הוא מקום הפתוח לציבור הרחב ומכאן שעל האחראים להתקנת המדרגות הנעות בקניון, והאחראים על תחזוקתן והפעלתן, לקחת בחשבון שמדובר בציבור גדול, בלתי מוגדר ובלתי ידוע מראש של משתמשים אפשריים במדרגות אלה, ובהם גם קטינים. קטינים אלה מגיעים לקניון: מי בליווי מבוגרים, ומי שלא בליווי, מבחינת הקטינים עצם ההסתובבות בקניון עשויה לשמש כ"בילוי", ומתקן המדרגות הנעות משמש כפיתוי ומגרה את ייצר השובבות וההרפתקנות הטבועים בקטינים (לפחות בגילים מסויימים). אין צורך בחוש נבואי כדי לצפות אפשרות התרחשות תאונה במהלך השימוש במדרגות הנעות, ובמיוחד כשהשימוש נעשה על ידי קטינים שמבחינתם המדרגות הנעות אינן משמשות כמתקן למטרה מוגדרת של מעבר בלבד, אלא גם כמתקן משחקים ומעשי קונדס כפי שאכן ניתן לצפות מקטינים, וכפי שהמשיבות יכולות היו וחייבות היו לצפות. כדי להמחיש את גודל הסיכון הבלתי סביר ראוי לעיין בתמונות שצורפו כנספח ה' לתצהירה של הקטינה. תמונות אלה מדברות בעד עצמן. ודוק: המשיבות לא חייבות היו לצפות דווקא את התאונה הספציפית כפי שהתרחשה אלא, די בכך שהן יכולות היו וחייבות היו לצפות התרחשותה של תאונה מחמת השימוש במדרגות הנעות, שימוש הפתוח לציבור הרחב, ובהם גם קטינים, שמבחינתם המתקן משמש פיתוי למשחקים ומעשי שובבות (הטבעיים לגילם). י"א. נראה לנו שאין צורך להוסיף ולהרחיב את הדיבור על כך. נסתפק בכך שנפנה ל-ע"פ 196/64, היועץ המשפטי נ. מרדכי בש, פ"ד י"ח (4) 568. פסק דינו של בית המשפט העליון בענין פרשת בש ניתן לפי כארבעים שנה (!) אך דומה שלא תש כוחו ולא נס ליחו. כב' השופט המנוח ח. כהן ז"ל כתב, שם, בעמ' 571 רישא: ”מן המפורסמות הוא שדלתות המקררים נסגרות בנקל, ודחיפה קלה בלבד של הדלת גורמת לסגירת המנעול, למה לא יהא זה בגדר הצפיות הסבירה, שהדלת הפתוחה של המקרר תיסגר, תוך כדי משחק של ילדים, "מעצמה"? ....חוששני שאם מן המוסכמות הוא שמשחקי הילדים במקרר העומד להם לפיתוי, הם בגדר הצפיות הסבירה, אין מנוס גם מלצפות שהמקרר ישמש להם גם למשחקי מחבואים” (ההדגשה שלנו) ובהמשך בעמ' 572: ”מידת הצפיות אשר על בית-המשפט לקבעה בכגון דא, נקבעת על-פי נסיון החיים והידיעה הכללית שבידי השופט, ולענין שלפנינו - כפי שהשופט המלומד בבית-משפט השלום ציין - יש ללמוד מנסיון החיים ומידיעה כללית כאמור, שמקרר נטוש שכזה העומד בחצר ביתו, מקור סכנה הוא אשר ילדים מטבע ברייתם נמשכים אליו ואינם יכולים לעמוד כנגדו” (ההדגשה שלנו). נראה לנו, בבואנו להשוות בין ע"פ 196/64 הנ"ל, פרשת בש, לעומת מתקן המדרגות הנעות, שראוי לערוך את ההשוואה בדרך של קל וחמר, בן בנו של קל וחמר (ובל נשכח שבפרשת בש, בגין חובת הציפיות בה עסקינן, הורשע הנאשם בפלילים): אם המקרר הנטוש העומד בחצר משמש פיתוי למשחקי מחבואים של ילדים, על אחת כמה וכמה מוטל היה על המשיבות לצפות שמתקן המדרגות הנעות, מתקן פעיל, חפשי ונגיש לשימוש הילדים, בלב קניון הומה אדם, ישמש פיתוי למעשי משחק ושובבות, כשהדפנות החיצוניות של המתקן אינן מוגנות, ואין שום מחסום פיסי שימנע מילדים לטפס על הצד החיצוני של המעקה, ולעלות על הצד החיצוני של הדרגנוע, כשהגובה של המתקן מעל פני הרצפה מדבר בעד עצמו, וניתן לעמוד עליו מעיון בתמונות. סיכון זה יכול וחייב היה להיות בתחום הציפיות של המשיבות, והמדובר בסיכון בלתי רגיל. י"ב. עוד נפנה לע"א 746/81, המועצה המקומית נחלת יהודה נ. זדה, פ"ד ל"ט (1), עמ' 19. באותו מקרה נקבעה חבותה של המועצה המקומית לנזקים שסבל קטין כבן 4 שטיפס למטרת משחק על שער עשוי מסגרת ברזל מכוסה רשת שהיה מחובר לגדר שסגרה את החלק האחורי של בית-הספר. הגדר והשער תחמו בין חצר בית בספר לבין מגרש פתוח שבו היו מתקני משחקים לילדים ושם שהה הקטין, שנפצע כשעמד על השער והתנדנד עליו, וכתוצאה מכך ניתק השער ונפל. בית יתר הדברים כתבה כב' השופטת (בדימוס) ט. שטרסברג-כהן, שם, בעמ' 22: ”מה עוד, שצריכה הייתה להיות (הכוונה: המועצה) מודעת לכך, שהשער מותקן במקום אליו יש גישה חופשית, במשך חלק ניכר משעות היום לכל ילדי בית הספר, ובמשך כל שעות היום לכל המזדמנים והמבקרים במגרש הסמוך, המשמש גם כמגרש משחקים לילדים; במצב דברים זה צפוי "טיפול" כזה או אחר בשער על-ידי מי מכל אלה הנמצאים במחיצתו באופן רצוף, מידי יום.... ” י"ג. גם בעניננו יכולות וחייבות היו המשיבות לצפות שימוש תדיר של ילדים ובני-נוער במדרגות הנעות המשמשות אטרקציה ומקור שעשועים ומשחקים לילדים, ומטבע הדברים היה על המשיבות ליתן דעתן גם לדפנות החיצוניות הבלתי מוגנות של המתקן, המצויות בגובה רב מעל פני הרצפה,כשהסכנה הקיימת מאיימת ומדברת בעד עצמה. האם נקטו המשיבות אמצעי זהירות ובטיחות כדי לקדם פני הסכנה? התשובה החד משמעית על כך היא בשלילה. השילוט על המתקן לפיו אסורה עלייה לילדים מתחת לגיל 8, איננו אפקטיבי כלל, והוא בוודאי לא נועד למנוע את סוג הסיכון שבעטיו נפצעה הקטינה. דהיינו: השילוט נועד להזהיר את המשתמש בדרגנוע באופן רגיל, אך אין הוא מיועד למנוע את הסיכון הנובע מכך שילדים נאחזים בחלק הנע של מעקה הדרגנוע ומתרוממים מעלה כשגופם תלוי על הצד החיצוני של המעקה, מחוץ למדרגות הנעות, כפי שקרה במקרה שבפנינו. כותבת כב' השופטת קמא, בעמ' 13 של פסק הדין, שהדרישה להצבת שומר ליד כל מהלך מדרגות נעות או כל מקום היוצר "פיתוי" לקטין - היא דרישה בלתי סבירה שתיצור הכבדה בלתי סבירה. עמדתנו היא שהדרישה להצבת שומר ליד כל מתקן היוצר "פיתוי" וסיכון בלתי סביר לקטין היא אכן בגדר הכבדה שניתן להימנע ממנה אם האחראי על הפעלת המתקן ותחזוקתו ינקוט אמצעי בטיחות וזהירות אחרים שיהא בהם כדי לקדם את פני הסכנה הנובעת משימושם של ילדים במתקנים מעין אלה. ואולם, הגישה האומרת: אמצעי בטיחות וזהירות - אין, והצבת שומר יקרה ויוצרת הכבדה רבה מידי, ולכן גם שומר לא יהיה - גישה כזו שמשמעותה בעצם חשיפת הילדים המשתמשים במתקן לסיכון בלתי רגיל [וראינו בתמונות, נספח ה' לתצהיר הקטינה, את הסכנה המאיימת לה חשופים הילדים הנתלים על הדופן החיצוני של הדרגנוע] - איננה מקובלת עלינו כלל. נוכחות של שומר מפחיתה ללא ספק את הסיכון למעשי שובבות וקונדס, ומצמצמת את מידת הסיכון. י"ד. מהו האמצעי שניתן לנקוט בו כדי לקדם את פני הסכנה, סכנה שאותה חייבות היו המשיבות לצפות? התשובה לכך מצויה בחוות דעתו של המומחה מר מייק מרינל, מסמך א' במוצגי המערערים. לפי חוות דעתו היה צריך להתקין מגן על המדרגה התחתונה של המעקה, כשהמגן מותקן כך שבגובה מטר אחד מהרצפה היה עוצר כל מי שרוצה לעלות במעלה המעקה בצד החיצוני. טוענות המשיבות שההמלצה של התקנת מגינים חיצוניים לדרגנוע לפי התקן האירופי 115-EN לא אומצה על ידי תקן כלשהו המוכר בארץ, וכי תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970, אינן כוללות דרישה לגדר את החלק האחורי של דפנות הדרגנוע, וכן טוענות המשיבות שהדרגנוע אושר כדין על ידי עירית טירת הכרמל, מכבי אש והחברה המתחזקת את הדרגנוע. דא עקא: אין בכל אלה כדי לשחרר מאחריות את המשיבות הנושאות בחובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי הקטינה. לענין זה מפנים אנו לע"א 3124/90 סבג נ. אמסלם, פ"ד מ"ט (1) 102, שם נדונה תביעת נזקי גוף שנגרמה למערער שנחבל בערפו מגולש אחר שגלש אחריו במגלשת מים אל תוך בריכה. גם באותו מקרה נמצאה המגלשה תקינה, כחודש לפני התאונה, על ידי מומחה בטיחות. (שם, בעמ' 106). בעוד שהתביעה נדחתה בביהמ"ש המחוזי, נתקבל הערעור, ואושרה חבותם של הנתבעים בביהמ"ש העליון. כב' השופטת (בדימוס) ד. דורנר הסבירה, שם, בעמ' 109, שהסיכון נובע מגלישה בלתי מתואמת וכדבריה: ”זו סכנה צפויה, הסתברותה גבוהה והנזק הצפוי הוא ניכר. גם הוצאות המניעה במקרה זה הן נמוכות יחסית לנזק הצפוי. כל שנדרש הוא העסקת משלח .....גם אין מדובר בשירות חיוני, והאינטרס הציבורי במתן השירות הוא אך בשעשוע שהוא מספק. ברי, כי בנסיבות אלה לא הייתה כל עילה לסטות מן הכלל המטיל אחריות על המזיק. אין לקבל את הטענה כי האמצעים הראויים למניעת הסיכון לא הוכחו. אמצעי הזהירות לא היו טעונים הוכחה על-ידי מומחה, שכן הם מתבקשים מטיבה של הסכנה הצפויה, שאותה, כמוסבר לעיל, ניתן היה למנוע על-ידי אמצעי זהירות פשוט. (ההדגשה שלנו)” ט"ו. נכונים דברים אלה גם בעניננו. עצם העובדה שלדרגנוע ניתן אישור כדין על ידי הגורמים המאשרים השונים, ועצם העובדה שבתקנות התכנון והבניה לא נדרשים מגינים לחלק האחורי של דפנות הדרגנוע, אינן משום מענה הולם בסוגיית חובת הזהירות הקונקרטית. ברי מתוך העובדות כפי שהוכחו שסכנה מאיימת על ילדים המשתמשים בפועל בדרגנוע על ידי התרוממות בחלק הנע של מעקה הדרגנוע, כשהגוף תלוי בצד החיצוני של המעקה מחוץ למדרגות הנעות, כשהילד עלול ליפול מגובה רב לרצפה. אמצעי הזהירות המומלץ על ידי המומחה מרינל מטעם המערערים, דהיינו, התקנת מגן שיעצור את כל מי שרוצה לעלות במעלה המעקה, בצד החיצוני, הוא פתרון סביר והגיוני, שיפעל לצמצום הסיכון. כפי שכתבה כב' השופטת (בדימוס) ד. דורנר, בע"א 3124/90 הנ"ל: ”זהו אמצעי זהירות פשוט המתחייב מטיבה של הסכנה הצפויה” פתרון זה עשוי יהא גם לייתר הצבת שומר ליד המתקן. יצויין, כי הדרגנוע במקרה שלפנינו מותקן, כשלעצמו, בחלל הקניון ללא גרמי מדרגות צמודים, דבר שיש בו כדי להצביע ביתר חריפות על הצורך בנקיטת אמצעי זהירות הולמים, בין אם על ידי הצבת שומר, בין אם על ידי התקנת המגינים כמוסבר לעיל. ט"ז. המשיבות מצביעות על כך שבפרק הסיכום בחוות דעתו של המומחה מרינל, כותב המומחה בראש וראשונה שהמלווה לא דאגה לשמור על התלמידים, כנדרש בחוזר המנכ"ל. האם יש בכך כדי לפתור את המשיבות מחבות כלפי הקטינה בתובענה העיקרית ? התשובה ברורה: לא ולא. יודגש, שהדיון בבימ"ש קמא התמקד במערכת היחסים שבין הקטינה לבין המשיבות, ואילו הודעות צד ג' טרם נדונו. הדיון בהן יתקיים, בהמשך, בבית משפט קמא. עצם העובדה שקיים, אולי, גורם נוסף הנושא באחריות, (ואיננו קובעים כרגע דבר בענין זה), אינה משחררת את מי שנושא באחריות מושגית וקונקרטית כלפי הניזוק. טענות שיש למשיבות או מי מהן ביחס לקיומם של אחראים נוספים תתבררנה בהמשך במסגרת ההודעות לצד ג'. זהו גם גורל טענת המשיבה מס' 1 (מרגניות) המתגוננת בטענה שהיא מסרה את התפעול והתחזוקה בקניון לידי חברת ניהול (חברת אחזקה), המשיבה מס' 2, שניהלה את הקניון. גם טענה זו אין בה כדי לשחרר את המשיבה מס' 1 מחובת הזהירות המושגית והקונקרטית כלפי הקטינה. הטענות, ככל שיש, בין המשיבות לבין עצמן, תצטרכנה, לפי הצורך, להתברר, בהמשך, בפני בית המשפט קמא. ברי שהמשיבות מס' 1 ומס' 2 נושאות שתיהן בחובת הזהירות המושגית ובחובת הזהירות הקונקרטית כלפי הקטינה, בחלקים שווים בינן לבין עצמן, ועליהן לפצות את הקטינה בגין הנזקים שנגרמו לה בתאונה הנדונה, כשהמשיבה מס' 3 מכסה את חבותה של המשיבה מס' 2 בהתאם לתנאי פוליסת הביטוח שלפיה מבוטחת המשיבה מס' 2 אצל המשיבה מס' 3 בגין אחריות כלפי צד ג'. נוסיף, שבשים לב לגילה הצעיר של הקטינה במועד ארוע התאונה (גיל 8) אין מקום לייחס לקטינה תרומת רשלנות כלשהי. י"ז. התוצאה מכל האמור לעיל היא שאנו סבורים שיש לקבל את הערעור, ולבטל את פסק דינו של כב' בית המשפט קמא, מיום 16.11.03. המשיבות מס' 1 ומס' 2, ביחד ולחוד, בחלקים שווים בינן לבין עצמן, חייבות לפצות את המערערים בגין נזקי התאונה הנדונה מיום 22.5.96, כשהמשיבה מס' 3 מכסה את חבותה של המשיבה מס' 2 בכפוף ובהתאם לתנאי פוליסת הביטוח לביטוח אחריות כלפי צד ג'. התיק יוחזר לבית משפט השלום בחיפה לצורך דיון בשאלת גובה הנזק שהמערערים זכאים לקבל מן המשיבות. המשיבה מס' 1 תשלם למערערים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד (כולל) בסכום של 5,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. בנוסף לכך גם תשלמנה המשיבות מס' 2 ומס' 3 (ביחד ולחוד) למערערים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד (כולל) בסכום של 5,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. כל סכום שבפיגור ישא הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. הפקדון/הערבון ככל שהופקד על ידי המערערים יוחזר על ידי המזכירות לב"כ המערערים עבור מרשיו. י' גריל, שופט [אב"ד]- -ר. חפרי-וינוגרדוב, שופטת - השופט עודד גרשון: 1. שלא כחברי הנכבדים, אב בית הדין כב' השופט גריל וכב' השופטת חפרי-וינוגרדוב, דעתי היא כי יש לדחות את הערעור על סמך ממצאיו, מסקנותיו ונימוקיו של בית המשפט קמא. 2. עיינתי בחוות דעתם של חברי הנכבדים המציעים לקבל את הערעור. חברי הנכבדים הביעו את דעתם כי "התקנת מדרגות נעות יוצרת סיכון בלתי סביר", וכי "מי שאחראי להתקנת המדרגות הנעות בקניון (...), כמו גם מי שמנהל את הקניון בו מופעלות מדרגות אלה, ומי שאחראי להפעלה השוטפת ולתחזוקה של המקום (...) נושאים בחובת זהירות קונקרטית כלפי מי שעלול להפגע מן הסיכון הבלתי סביר הנובע מהתקנתן של מדרגות נעות בלב קניון". אכן, מדרגות נעות, כמו כל מכשיר או מכונה המיוצרים בידי אדם, יוצרים סיכון. אינני מסכים לכך שמדרגות נעות יוצרות סיכון בלתי סביר. אמנם כן, גם אני סבור כי מי שאחראי להתקנת המדרגות הנעות, כמו גם מי שמנהל את הקניון בו מופעלות מדרגות אלה, ומי שאחראי להפעלה השוטפת ולתחזוקה של המקום נושאים בחובת זהירות קונקרטית כלפי מי שעלול להפגע מן השימוש במדרגות. אך במה דברים אמורים? במי שנפגע כתוצאה מן השימוש הסביר שלו נועדו המדרגות הנעות. מה שגרם לנזק, במקרה שלפנינו, לא היה השימוש שלו נועדו המדרגות הנעות. הנזק נגרם כתוצאה משימוש חריג ובלתי סביר שעשתה המערערת הקטינה במעקה הנע שלהן. המערערת נאחזה בשתי ידיה במעקה הנע של המדרגות הנעות כשגופה תלוי מעבר לדופן החיצוני של מערכת המדרגות הנעות ונע כלפי מעלה עם תנועת המעקה. בשלב מסויים, כאשר הקטינה הגיעה לגובה של מספר מטרים מעל פני הקרקע, נשמטה אחיזתה במעקה המדרגות הנעות והיא צנחה מטה מגובה של כארבעה מטרים ונחבלה. העובדה שהמערערת הקטינה וחבריה ראו להתייחס אל מעקה המדרגות הנעות כאל מתקן שעשועים ומשחקים, עובדה זו כשלעצמה, אינה יוצרת חובת זהירות קונקרטית של המשיבים למערערת. לו כך אמרנו כי אז היה עלינו לומר שעל כל המחזיק בקניון להציב שומר ליד כל מתקן או חפץ בקניון שקטינים עלולים לעשות בו שימוש חורג ובלתי סביר. למותר לציין כי תוצאה כזו אינה מעשית, אינה סבירה ואינה אפשרית מבחינה כלכלית. אין זה הסטנדרט הנדרש על פי מבחניו של האדם הסביר. יפים לכאן דברי כבוד הנשיא ברק בע"א 145/80 שלמה ועקנין נגד המועצה המקומית בית שמש, פד"י לז' (1) עמ' 113, בעמ' 132 בפיסקה 18 של פסק הדין: "לו בקשנו לעשות הרחיצה בבריכה לפעולה בטוחה לחלוטין, יתכן כי צריך היה להציב מציל ליד כל מתרחץ. זה אינו הסטנדרט אשר נדרש על פי מבחניו של האדם הסביר. חובתו של המפעיל היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, וכנגד סיכונים של הפגעות בבריכה, קיים הצורך לקיים פעילות של רחצה, וצורך זה לא יוכל להתממש אם נדרוש בטחון מוחלט. (ראה ע"א 285/73 פדי כט, 1, 63, 73). אכן, לא בטחון מוחלט נדרש, אלא אמצעים סבירים שיתחשבו בצרכים הטיפוסיים". למותר לציין כי הציבור זקוק למדרגות נעות. מאליו מובן גם כי על מפעילי מדרגות נעות לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע פגיעה כתוצאה משימוש בהן. ואולם אין זה סביר ואין זה מעשי לדרוש כי יוצב שומר ליד כל מהלך של מדרגות נעות כדי למנוע מקטינים לעשות שימוש חורג ובלתי סביר במעקות המדרגות הנעות. חברי הנכבדים כתבו בפסק דינם כי בעיון בתמונות שצורפו כנספח ה' לתצהירה של המערערת יש כדי להמחיש "את גודל הסיכון הבלתי סביר". הם הוסיפו כי - "(...) המשיבות לא חייבות היו לצפות דווקא את התאונה הספציפית כפי שהתרחשה אלא די בכך שהן יכולות היו וחייבות היו לצפות התרחשותה של תאונה מחמת השימוש במדרגות הנעות, שימוש הפתוח לציבור הרחב, ובהם גם קטינים, שמבחינתם המתקן משמש פיתוי למשחקים ומעשי שובבות (הטבעיים לגילם)". (ההדגשה במקור. ע.ג.). עיינתי עיין היטב בתצלומים שצורפו לתצהירה של המערערת. אני חולק, בכל הכבוד הראוי, על דברי חברי כאילו עולה מן התצלומים "גודל הסיכון הבלתי סביר". סבורני כי מן התצלומים עולה כי מדובר במתקן שאם ייעשה בו שימוש סביר, אין בו אלא סיכון סביר. כנגד הסיכון הסביר האמור נעשו כל הסידורים הדרושים, כמפורט בפסק דינה של הערכאה קמא. 3. כאמור לעיל, אני סומך את ידי על קביעות בית המשפט הנכבד קמא, על מסקנותיו ועל נימוקיו המבוססים על אסמכתאות לרוב. לפיכך אני מציע לדחות את הערעור. בנסיבות הענין לא הייתי עושה צו להוצאות. ע. גרשון, שופט הוחלט ברוב דעות כאמור בחוות הדעת של השופטים י. גריל ו-ר. חפרי-וינוגרדוב, כנגד דעתו החולקת של השופט ע. גרשון. קטיניםמדרגות