פסק דין בפני תביעה לפיצויים על נזקי גוף שנגרמו לתובע בתאונת עבודה, עת גוש עפר התגלגל ונפל עליו בזמן ששהה בתעלת ביוב פתוחה לצורך ביצוע מדידה. המחלוקות בין הצדדים הן, האם יש למי מהנתבעים אחריות בנזיקין, הסתכנות מרצון או רשלנות תורמת של התובע, והאם עסקינן בתאונת דרכים. יש מחלוקת גם בשאלת גובה הנזק. אדון במחלוקות כסדרן, ואקדים לכך רקע עובדתי ותיאור נסיבות התאונה. א. רקע עובדתי המועצה האזורית גזר (נתבעת 6 - להלן: המועצה), יזמה במועדים הרלוונטיים ביצוע פרוייקט הנחת קוי ביוב במסגרת פרוייקט ביוב ארצי, ב-18 ישובים בתחומה, יחד עם מנהלת המים הארצית (להלן: הפרוייקט). אחד מהישובים בהם התבצע הפרוייקט היה מושב מצליח (להלן: המושב), שהיה נתבע 5 בתביעה זו אך נמחק בהסכמה. המועצה שכרה את שירותיה של חברה לניהול פרוייקטים בשם "צמח ישי בע"מ", לצורך ניהול וארגון הפרוייקט בשלמותו. במקביל, שכרה המועצה גם את שירותי חברת "ארגון עובדי המים" כמפקחת ומלווה מקצועית. חברה זו מינתה מטעמה את מר משה עזר (להלן: עזר), כמפקח מקצועי בפועל. חברת צמח ישי בע"מ פירסמה מכרז בשם המועצה שהופנה לקבלנים. עם סיום המכרז נחתם חוזה לביצוע עבודות החפירה בפרוייקט בין המועצה לבין החברה הקבלנית משה מזרחי חברה לקבלנות בע"מ (להלן: מזרחי בע"מ, ומנהלה - מזרחי). מזרחי בע"מ היתה נתבעת 4 בתביעה זו, אך ההליכים נגדה עוכבו לאחר שניתן עליה צו פירוק ע"י ביהמ"ש המחוזי. מזרחי בע"מ העבירה את ביצוע עבודות החפירה לחברת קווי דורמן בע"מ (להלן: דורמן בע"מ, ומנהלה - דורמן). אין חולק, כי היא היתה רשאית לעשות כן, על פי החוזה בינה לבין המועצה. דורמן ודורמן בע"מ היו נתבעים 1-2 בתביעה, אך נמחקו לאחר שלא בוצעה להם מסירה. דורמן בע"מ אינה חברה פעילה ונמחקה מרשם החברות. דורמן בע"מ שכרה את שירותיו של הנתבע 3 - מנשה ציון (להלן: מנשה), שהינו הבעלים/המפעיל של רכב כבד מסוג באגר זחל הידראולי קאטרפילר (להלן: הבאגר, תצלומים - ת/2), מספר רשיון מע"צ לציוד הנדסי 411453, לביצוע עבודות החפירה של תעלות הביוב. התובע היה, במועד התאונה, עובד של מזרחי בע"מ, ושהה באתר החפירה לצורך עבודתו. על הגדרת תפקידו באתר, השנויה במחלוקת, יפורט להלן. ב. תפקיד התובע באתר התובע טען, שנשכר ספציפית לפרוייקט ע"י מזרחי כדי לפקח על ביצוע החפירות ע"פ התוואי המתוכנן, סימון השטח לחפירות, ומדידת עומקי התעלות. התובע טען שלא היה קשור לביצוע של עבודות החפירה בשטח, ולא היה "מנהל עבודה" מטעם מזרחי בע"מ באתר המושב. לדבריו, כל הפרוייקט נמסר ע"י מזרחי בע"מ Back to Back לדורמן בע"מ. תפקידו היה רק לוגיסטיקה, תיאומים עם הרשויות, עם התושבים, טיפול בהתנגדויות למיקום קוי הביוב בתיאום עם המתכנן, הכנת סקיצות, מדידות, התאמה של התכניות למצב בשטח מבחינת המשקים והחצרות במושב. לדבריו, הוא היה הנציג היחיד של מזרחי בע"מ באתר (יחד עם עוזר). התובע הסביר, כי מדובר בקווי ביוב שאורכם קילומטרים רבים. אלמלא העסיק אותו, היה על מזרחי בע"מ לשכור שירותי משרד מדידות עצמאי, שהיה עולה לו יותר. למזרחי בע"מ לא היו ציוד ועובדים משלה, אלא את כל הפרוייקטים שזכתה בהם, מסרה לביצוע לקבלנים אחרים. התובע הדגיש כי לא ביצע פיקוח או ניהול עבודה על דורמן בע"מ, אלא היה באתר מנהל עבודה מטעם דורמן בע"מ. גם מזרחי עצמו היה מדי פעם בשטח. לדברי התובע, נושא הבטיחות לא היה קשור אליו כי לא עסק בביצוע, וזאת בניגוד לפרוייקטים קודמים בהם עסק בביצוע. גם בפרוייקטים מאוחרים לתאונה (שקיבל לדבריו בצמצום, נוכח מגבלתו הגופנית) עסק בצד הביצועי. בחקירתו הנגדית, התובע הסכים כי בהודעה למל"ל על פגיעה בעבודה (נ/1) הגדיר את עצמו כמנהל עבודה. כן הסכים, כי אין הגדרה אחרת לתפקידו אצל מזרחי בע"מ ובאתר, וכי הוא איש שטח. התובע לא הסכים לטענה, כי במסגרת תפקידו היה צריך לבדוק את הביצוע המעשי של התשתיות, אלא רק למדוד את התוואי, הגבהים והעומקים. לדבריו, יש להבין את סעיף 7 לתצהירו בעניין הנזק, בו הוא מתאר את מקצועו כמנהל עבודה, כמתייחס לנסיונו המקצועי הכללי ולא לעבודתו הספציפית אצל מזרחי בע"מ. הוא הדגיש, כי לא נתן כל הוראות לדורמן או למי מטעמו, כולל מנשה, לגבי אופן ביצוע החפירה. עדותו בנקודה זו אושרה ע"י מנשה, שהעיד כי במהלך ביצוע החפירה לא קיבל כל הוראות עבודה מהתובע, ולמעשה ראה אותו פעם ראשונה ביום התאונה, הגם שמנשה כבר עבד באתר שבועיים קודם. גם המפקח עזר אישר כי התובע היה אחראי על הביצוע כמנהל מקצועי מטעם מזרחי. בשטח היה ביניהם קשר מקצועי - עזר העביר הנחיות והערות לתובע, בתחום המקצועי של תוואי החפירה, עומק ותכנון, והתובע העביר אותן הלאה לקבלן המשנה. את ההערות בנושא הבטיחות העביר עזר למנהל העבודה של קבלן המשנה - הוא דורמן עצמו. עדות התובע בנקודה זו, הגם שהיתה עדות של בעל דין מעוניין, היתה מהימנה והשתלבה היטב בעדויות העדים האחרים שעבדו בשטח - עזר ומנשה. לפיכך אין עסקינן בעדות יחידה של בעל דין. הנתבעים נמנעו מהבאת כל ראיה לסתור, כגון: זימון מזרחי או דורמן כעדים מטעמם. ב"כ הנתבעים ניסו בסיכומיהם להטיל דופי במהימנות התובע, ואולם עדותו בנושא זה היתה מהימנה עלי, נתמכה בראיות האחרות ואני מקבלת אותה כנכונה. ג. התאונה התובע העיד, כי ביום 3.11.93 בשעה 14:00 הגיע למושב במסגרת עבודתו בפרוייקט. לטענת התובע, הוא נדרש ע"י המפקח עזר למדוד את עומק התעלה הספציפית, בשל טענה של עזר כי הבאגר חפר עמוק מדי. אותה עת היה במקום אחר במושב, והגיע לתעלה שכבר היתה חפורה (רוחב מטר ועומק כ-2.5 מ'). מנשה היה בעבודה על הבאגר במרחק מה ממנו בהמשך התעלה (על פני הקרקע הלא חפורה, כשכף הבאגר חופרת את המשך התעלה). לטענתו, כדי לבצע את המדידה היה צריך לרדת לתוך התעלה, כדי לראות את כל התוואי בפרספקטיבה נכונה. המפקח עזר עמד למעלה. לאחר ביצוע המדידה (שהיתה תקינה), התחיל להתקדם לכיוון הבאגר, כדי לעלות חזרה בשיפוע החפירה. הוא לא שמע צעקת אזהרה, ולא הבחין בסכנה, לפני שגוש העפר הגדול נפל עליו והפילו. התובע נפגע בראשו ובגופו (נ/1) ואיבד את הכרתו. מנשה העיד, כי הוא עובד כ"באגריסט" כ-15 שנה, ובעבודות עפר כ-30 שנה. במקרה דנן, סיכם עם דורמן על ביצוע עבודות החפירה באתר כעצמאי בשכר יומי, בבאגר שלו. מנשה עבד באתר כשבועיים לפני התאונה. לטענתו, את העפר שפינה מהתעלה באמצעות כף הבאגר הניח בצד התעלה, כך שקצה התחתון של הערימה היה במרחק של 75 ס"מ מדופן התעלה. לדבריו, עומק התעלה היה כ-2 מ'. להערכתו, גוש האדמה שנפל על התובע היה במרחק של 3 מטר משפת התעלה, אך מכיוון שבמהלך העבודה נערמו גושי העפר אחד על השני, נפל עליו הגוש אשר היה בראש הערימה, למרות שנמצא במרחק מהתעלה. מדובר בערימה שנחפרה באותו יום, כ-20 דקות קודם לתאונה. מנשה הודה כי לא ביצע דיפון של התעלות שחפר, ולא יצר שיפוע של הקרקע מכיוון התעלה ואילך כדי למנוע התדרדרות עפר לתעלה. לדבריו, לא קיבל כל הוראה לבצע דיפון אלא פעל בהתאם להוראות שקיבל מדורמן, שכללו חפירה בלבד. את הערימה של העפר החפור, שם רק בצד אחד של התעלה, וזאת על פי הוראות דורמן ועובדיו. לדבריו, שיטה של דיפון אינה מקובלת ומעולם לא ראה שעושים כך. מה שנהוג לעשות הוא להניח את העפר הנחפר במרחק של כמה מטרים מהתעלה, אך כאשר מניחים כמות גדולה של עפר, נוצרת שורת תלוליות אשר השיפוע שלהן גולש לכיוון התעלה, כך שלבסוף התקרב לכדי 0.75 - 1 מ' משולי התעלה. מנשה סתם ולא פירש, כיצד הגיע להערכה "מדוייקת" כל כך של המרחק, לנוכח חלוף הזמן הרב מאז התאונה, ובהעדר כל תצלומים או מדידות שבוצעו סמוך לאחר התאונה. לא היה למנשה הסבר כיצד התרחשה התאונה, אך לדבריו, היה מרוחק כ- 20 מ' ממקום הימצאו של התובע בתוך התעלה, ראה את המפקח עזר ליד התעלה, וראה את התובע פוסע לעברו בתוכה. קודם לכן הבחין בעזר ובתובע כשהם עומדים על שפת התעלה, במרחק 50-60 מ' ממנו. הוא לא ראה את התובע בעת שירד לתעלה, ולדבריו התובע לא ירד לתעלה מהצד שלו (צד ביצוע החפירה). התובע לא פנה אליו לפני ירידתו לתעלה ולא הודיע לו על כך. מדבריו עולה, כי הוא לא סבר שיש להזהיר את התובע מפני עצם הירידה לתעלה, גם לאחר שראה אותו בתוכה. בשלב מסויים הבחין בגוש העפר המוצק שגודלו כ-1 מ', שהתחיל להתדרדר מהערימה לתוך התעלה, במקום הימצאו של התובע. גובה הערימה הגיע לדבריו לכ-2.5-2 מ'. הוא צעק לתובע שיזוז, אך הלה לא שמע אותו ואז הגוש התדרדר במהירות ופגע בו. מנשה ירד מהבאגר לכיוון התובע, ובעצה אחת עם עובדים אחרים החליטו שלא להזיזו ולהזעיק אמבולנס. מנשה הדגיש, כי במהלך העבודה לא קיבל כל הנחיה מהתובע באשר לאופן הנחת האדמה. הוא לא הכיר את התובע עובר לתאונה ולא קיבל ממנו הוראות כלשהן לגבי ביצוע העבודה. מנשה הכחיש כי קיבל הערה או התייחסות כלשהי לאופן ביצוע החפירה מצד עזר, אשר לדבריו תפקידו כמפקח הוא לתת הוראות לקבלן המבצע - דורמן. גם דורמן, מצידו, לא העיר לו כל הערה לגבי אופן החפירה והנחת העפר, גם לא כהערה שמקורה בפי המפקח. לדבריו, גם לאחר התאונה לא קיבל הערות כאלה. עם זאת, כשנשאל האם נכון שעבודתו באתר הופסקה לאחר התאונה, בעקבות הטענות של דורמן כלפיו, ענה באופן מתחמק כי "יכול להיות", ואינו זוכר. המפקח עזר היה אמור להיות עד מטעם התובע, אך לאחר שמיעת עדויות התובע ומנשה החליטה ב"כ התובע לוותר על עדותו, והוא הוזמן כעד מטעם המועצה. ביום האירוע אמר עזר לתובע כי הבאגריסט חפר עמוק מדי, כ-60 ס"מ מעל לצורך וזה עלול לגרום בהמשך לשקיעת הקרקע. התובע אמר לו שזה לא עמוק מדי אלא רק מעט מעל לצורך, והוא יראה לעזר ע"י מדידה שזה בסדר. התובע ירד לתעלה מיוזמתו, כדי למדוד. לאחר שירד ומדד, הסתבר שעזר צדק. התובע לא עלה חזרה מאותה נקודה שנכנס לתעלה, אלא המשיך ללכת לכיוון הבאגר, ואז קרתה התאונה. אשר לגורמים לתאונה: לדברי עזר הרגב, בקוטר מעל 90 ס"מ, עמד על שפת התעלה, ולא בראש הערימה כטענת מנשה. גובה הערימה היה נמוך מגובה אדם. הרגב התדרדר ונפל על התובע, משום שהרגב לא היה מספיק מרוחק משפת התעלה. עובר לנפילה, לא היתה תזוזה מסויימת של מי מהעובדים או הכלים בשטח שגרמה לרגב ליפול. כל הרגבים לאורך התעלה עמדו על שפת התעלה, סמוך לשוליה, וזאת על אף שעזר העיר על כך פעמים רבות לדורמן, באזני התובע, ואף העיר לבאגריסט שעבד שם. לדבריו, הערותיו צריכות להיות רשומות ביומני העבודה של הקבלן, שנוהלו באתר. עזר ציין כי לאחר התאונה שמע את דורמן מעיר למנשה, שהתאונה ארעה באשמתו, בשל אי הרחקת הרגבים החפורים מן התעלה, על אף שהעיר לו על כך בעבר. לעניין טענת התובע, כי שמע מעזר לאחר התאונה אודות הערותיו על שיטת החפירה הלקויה, עזר הכחיש כי היה לו קשר עם התובע לאחר התאונה, כשהיה פצוע, והדגיש כי את הדברים לעניין שיטת החפירה הלקויה אמר לתובע לפני התאונה. ד. ממצאים עובדתיים עדויות התובע, מנשה ועזר באשר לנסיבות התאונה היו חופפות זו לזו בעיקרן, ולא נמצאו בהן סתירות גדולות. אשר להבדל בין גרסת מנשה, כי הרגב החל להתדרדר מראש ערימת של 2-2.5 מ' המרוחקת מהתעלה, לעומת גרסת עזר לפיה הרגב היה מונח סמוך לגדת התעלה, אין הן בהכרח סותרות, שכן יתכן ומנשה הבחין בתהליך הדרדור מספר שניות לפני עזר, כשהרגב היה עדיין במדרון הערימה. נוכח חלוף הזמן הרב מאז האירוע, אינני סבורה כי ניתן להכריע דווקנית בין שתי הגרסאות, מה עוד, שהדבר אינו נחוץ לצורך קביעת המסקנות המשפטיות. הוכח, כי לא היה כל גורם - פרט לחוקי הפיסיקה וכח הכבידה - שגרם לדרדורו של הרגב ממקומו הקודם. מעדות עזר עלה, כי הוא לא הורה לתובע לרדת לתעלה לצורך ביצוע המדידה, אלא היתה זו יוזמת התובע, ואולם מהעדויות עולה הרושם כי היתה זו שיטה מקובלת ואיש מהנוכחים לא סבר שהתובע מסתכן או נוקט דרך לא מקובלת לביצוע המדידה. אשר לשיטת החפירה והנחת העפר ע"י מנשה, הוכח כי העפר הונח בערימות גבוהות לצד התעלה, ללא יצירת שיפוע נגדי שימנע התמוטטות גושי עפר לתוך התעלה, וללא שמירת מרחק מספיק מהתעלה. עדותו של עזר בהקשר זה היתה מהימנה, אובייקטיבית ונטולת אינטרס אישי. לא מצאתי ממש בטענה, כי עזר התנדב לסייע בעדותו לתובע, שכן הוכח כי במשך השנים שחלפו מאז האירוע לא היה כל קשר חברי או עסקי ביניהם. אשר לטענות עזר כי הזהיר את דורמן ואת מנשה בדבר הליקויים בשיטת החפירה והנחת העפר, וכי גם התובע היה נוכח בעת שאמר כך, לעומת גרסת התובע לפיה רק אחרי התאונה שמע מעזר על הערותיו לקבלן - אני מקבלת את גרסת עזר על כך שהתריע באזני הקבלן ומנשה על אופן הנחת העפר, אך לא שוכנעתי כי גם התובע היה עד לשיחות אלה, שכן נושא זה לא היה מתחום עיסוקו המקצועי, וקשה להסתמך על זכרונו של עזר, בדבר נוכחות התובע במעמד השמעת ההערות. ב"כ הנתבעים טענו כי לעזר היה אינטרס אישי להציג עצמו כמי שהתריע בשער, כדי להתגונן מפני תביעה אפשרית, ועל כן אין לייחס משקל לעדותו בנקודה זו. אינני סבורה כך. תקופת ההתיישנות להגשת תביעה או הודעת צד ג' בגין התאונה כבר חלפה עברה, ואילו היה עזר חושש לעצמו, עקב זימונו לעדות, ודאי היה פונה לייעוץ משפטי, שהיה מבהיר לו זאת. בנוסף, עדותו של עזר על כך ששמע את דורמן גוער במנשה אחרי התאונה, ומטיח בפניו כי כבר העיר לו על אי שמירת המרחק של העפר החפור מהתעלה - היתה עדות נטולת אינטרס אישי והתיישבה עם הודאתו של מנשה, בחצי-פה, על פיטוריו לאחר התאונה. ה. ניתוח משפטי - שאלת האחריות התובע טוען כי מדובר בתאונת עבודה, שאינה תאונת דרכים, והאחריות מוטלת על כל הנתבעים כמעוולים במשותף (ולאחר המחיקה/עיכוב ההליכים נגד חלק מהנתבעים, כמפורט לעיל, נותרו המועצה ומנשה בלבד). לטענת התובע, על הנתבעים היה לדאוג כי תונהג שיטת חפירה נכונה וערימת האדמה החפורה תורחק משפת התעלה, באופן שיבטיח כי גם אם יפלו רגבים מן הערימה הם לא יפלו לתעלה ויסכנו את העובדים בה. לדבריו, כסוג של דיפון שימנע התדרדרות ערימות עפר לתוך התעלה, ניתן היה ליישר את שולי התעלה בשיפוע יורד (מהתעלה החוצה), באופן שימנע מערימת העפר המונחת לצידיהם מלהמשיך ולהתדרדר לתוך התעלה, כי השיפוע יחסום אותה (שרטוט ת/1). יצויין כי בכתב התביעה הועלו שתי טענות נוספות כנגד שיטת העבודה שננקטה בביצוע החפירה, בכך שלא בוצע דיפון לתעלה, ושהעפר הונח משני צידי החפירה במקום בצד אחד. לאחר שמיעת הראיות, זנח התובע בסיכומיו טענות אלה, ולא בכדי. התובע עצמו אישר בעדותו, כי דיפון מעץ המבוצע בתוך התעלה לתמיכת קירותיה, מאט את קצב העבודה ומייקר אותה, וגם לא יכול היה למנוע התדרדרות ערימות עפר, הנמצאות מחוץ לתעלה, לתוכה. גם המפקח עזר הסביר, כי לא היה מקום לבצע דיפון, בשל עומק התעלה וטיב האדמה. לפיכך, אין רלוונטיות בענייננו לדיפון התעלה, שנועד להבטיח מפני התמוטטות קירות התעלה ולא מפני התדרדרות רגבי אדמה חיצוניים אל תוך התעלה. אשר למיקום הנחת העפר - הן עזר והן מנשה העידו, כי העפר החפור היה מונח בצד אחד של התעלה, הוא הצד ממנו נפל הרגב על התובע. עוד יצויין, כי טענות התובע לגבי שיטת החפירה שננקטה אינן מבוססות על מראה עיניים, שהרי התובע אינו טוען כי ראה שתלולית העפר קרובה לשפת התעלה; הוא אינו זוכר את גובה תלוליות העפר בצד התעלה, ולא את מיקומן. עם זאת, עדויות עזר ומנשה לגבי שיטת החפירה והנחת העפר שננקטה, מספקות תשתית ראייתית מספקת לקביעת ממצאים ברורים. ה.1. אחריות מנשה מעדותו המהימנה והמקצועית של עזר עולה כי מנשה התרשל בעת שחפר את התעלה והניח את ערימות האדמה, לרבות הגוש שנפל על התובע, בסמוך ובקרבה מסוכנת לשפת התעלה (ראו שרטוט נ/4). זאת, על אף ההערות שהופנו אליו בעניין זה. מנשה פעל בחוסר מיומנות ו/או חוסר מקצועיות ותוך הפרת החובות החקוקות הקבועות בתקנות 111(א), 112(ג) לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה) התשמ"ח-1988 (להלן: התקנות). תקנה 111(א) קובעת כי "עבודת חפירה תבוצע באופן שימנע פגיעה בעובד". תקנה 112(ג) קובעת כי "חומר או אדמה, לפי הענין, שהוצאו תוך כדי חפירה, יוחזקו במרחק המבטיח מפני התמוטטות; המרחק לא יפחת מ-50 סנטימטרים מדופן החפירה או משפתה." מנשה התרשל באופן ביצוע החפירה, בכך שהניח את ערימות וגושי העפר במרחק בלתי מספיק מהתעלה, ובשיפוע שאיפשר את ההתדרדרות של גושי העפר פנימה. מנשה יכול היה למנוע את הסכנה, אילו היה מרחיק את ערימות העפר מהתעלה מרחק רב יותר (לא היתה בשטח מגבלה כלשהי) או מקטין את זוית המתלול ביחס לפני קרקע, באופן שימנע התדרדרות. יודגש, כי טענתו של מנשה בדבר "מרחק של לפחות 75 ס"מ" של שולי ערימות העפר מקצה התעלה, שאינה מהימנה כשלעצמה, אין בה כדי להוות הגנה, שכן המרחק שקובעת התקנה הוא מרחק מינימום, והוא כפוף לכלל, שהמרחק צריך להבטיח מפני התמוטטות ערימת העפר, משמע, הוא תלוי גם בגובה הערימה, בסוג העפר, פני השטח וכו'. בנוסף, הפר מנשה את הוראת התקנה 111(א), לפיה עבודת החפירה צריכה להתבצע כך שתמנע פגיעה בעובד. הוכח, כי ירידה לתעלות החפורות היתה מקובלת לצורך ביצוע מדידות: התובע שהינו איש מקצוע מנוסה העיד על כך, עדותו לא נסתרה ע"י עזר, ואף מנשה לא טען כי "הופתע" או "נחרד" לראות את התובע יורד לתעלה לצורך המדידה. לדבריו, רק כשראה את גוש העפר מתחיל להתדרדר, החל לצעוק לתובע כדי להזהירו. מנשה (וכמוהו גם עזר) לא סבר שיש להזהיר את התובע מפני עצם השהות בתעלה, הגם ששניהם ראו אותו בתוכה. משמע, עצם הימצאות עובדים בתעלה לצורך המדידה היתה בגדר הצפיות הסבירה של מנשה, כמו של כל יתר המעורבים בביצוע העבודה. לפיכך, היה צורך חיוני להבטיח את שלומם של העובדים השוהים בתעלה לצורך עבודתם, בהתאם להוראות התקנות. הראיות מוכיחות, כי חובת הזהירות הקונקרטית, הקבועה בתקנות, הופרה. יצויין כי בא כוחו של מנשה צרף לסיכומיו חישובים פיזיקליים שערך בעצמו (!) המוכיחים, לשיטתו, כי גם אילו היתה הערימה במרחק של 1 מ' משולי התעלה, לא היתה התדרדרות הגוש לתוכה נמנעת. אינני יכולה להתייחס לטענות מסוג זה, ששומה היה להוכיחן באמצעות עדות מומחה. בנוסף לכך, דווקא הטענה כי לא היה די במרחק של 1 מ' כדי למנוע ההתמוטטות, מדגישה את הפרת החובה לשמור על המרחק הבטוח, נשוא התקנה, גם כאשר יישומה מחייב - במקרים המתאימים - מרחק רב יותר מאשר המינימום הקבוע. האחריות להפרת התקנות וחובת הזהירות הקונקרטית מוטלת לא רק על מנשה, אלא גם על דורמן בע"מ, שהיתה הקבלן המבצע ונתנה למנשה את הוראות הביצוע, ועל עזר המפקח שהיה אמור לפקח מטעם ארגון עובדי המים שנשכר לצורך הפיקוח ע"י המועצה. עזר הסתפק, לדבריו, בהערות לדורמן ולמנשה בדבר אופן הנחת העפר, אך לא עשה מעשה כשראה שהערותיו אינן מיושמות, לא הפסיק את ביצוע החפירה - כפי שהיה מוסמך לעשות ע"פ החוזה בין המועצה לארגון עובדי המים, ולא התריע בפני המועצה. ה.2. אחריות המועצה אחריות ישירה על פי הוראות ההסכם בין המועצה לבין ארגון עובדי המים, הותירה המועצה בידיה את הסמכות הפיקוחית העליונה על ביצוע הפרוייקט, והמפקח מטעם הארגון היה אמור לדווח ישירות לנציגי המועצה על כל ליקוי או בעיה בשטח. בין המועצה לבין המפקח היה אמור להתקיים שיתוף פעולה פיקוחי הדוק. המועצה הותירה בידיה את הסמכות המלאה להפסיק את הפרוייקט או לדחות את המשך ביצועו, והמפקח - לרבות הגורמים הביצועיים הכפופים לו - היו כפופים לה. בפועל, לא הוכח כי התמנו נציגי המועצה שהיו אמורים להתמנות לצורך מילוי הסמכות הפיקוחית העליונה שהותירה לעצמה במסכת החוזים עם גורמי הביצוע והפיקוח, והרושם הוא כי ניערה חוצנה מהפיקוח ולא עמדה בקשר שוטף עם המפקח לגבי הבעיות שהתגלו בשטח. בכך התרשלה המועצה בביצוע תפקידה הניהולי-פיקוחי על הפרוייקט, ולרשלנות זו קשר סיבתי לנזק שנגרם כתוצאה מהעדר הפיקוח האפקטיבי. אחריות עקיפה סעיף 15 (4) לפקודת הנזיקין, שכותרתו "חבותו של בעל חוזה", קובע כי - "לענין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה; הוראה זו לא תחול באחת מאלה: (1) הוא התרשל בבחירת בעל חוזהו; (...) (4) הוא היה אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי". אבחן את רשלנות המועצה בהיבטים אלה. (א) רשלנות בבחירת הקבלן המבצע - "בעל החוזה" עד בעניין זה מטעם המועצה היה דוד גמליאל, המשמש כגזבר המועצה משנת 1988. לדבריו, כל הפרוייקט בוצע בשיתוף עם מנהלת המים הארצית ובתיאום עם המושב. המועצה העבירה את התכנון, הניהול, הארגון והפיקוח לגופים מקצועיים: חב' צמח ישי בע"מ, עמה נחתם חוזה כ"פרוייקטור", חב' "ארגון עובדי המים", כמפקח ומלווה מקצועי, חב' "טיקטין מהנדסים ויועצים בע"מ" כמתכננת הפרוייקט, ומזרחי בע"מ כקבלן מבצע. תפקידו של התובע באתר לא היה ידוע לו. בחקירתו הנגדית הוסיף גמליאל כי ועדת המכרזים של המועצה אישרה את הקבלן שזכה, והמנהלה הארצית למים וביוב שלחה לו צו התחלת עבודה. הכספים הועברו ישירות ממנהלת המים והביוב לקבלן הזוכה, מזרחי בע"מ, לאחר קבלת אישור המועצה על ביצוע העבודה. לדבריו, הקבלן מזרחי לא היה מנוע מלהעביר את העבודה לקבלן משנה מטעמו, ללא קבלת אישור מהמועצה, ואכן כך עשה (עמ' 115-116 לפרוט'). גמליאל הדגיש, כי כל חברה או גוף עמם התקשרה המועצה בחוזה, נבדק ע"י מנהלת המים והביוב והומלץ על ידה, וכן ע"י הפרוייקטור. מובן כי הכללה זו אינה חלה על מי שהקבלן הזוכה התקשר עמו כקבלן משנה מטעמו: הלה לא נבדק ע"י המועצה או ע"י כל גורם מקצועי מטעמה. מהאמור לעיל, שלא נסתר, עולה כי התרשלות שהמועצה לוקה בה היא בבחירת (או ליתר דיוק: אי בחירת) הקבלן העצמאי שביצע את עבודות החפירה מטעמה: כפי שהסביר הגזבר, המועצה התקשרה עם פרוייקטור שערך מכרז ובחר חברה קבלנית לביצוע העבודות, אך לא הותנה על ידי המועצה כי הזוכה במכרז, שעבר בדיקות ותנאי סף מסויימים, הוא ולא אחר יבצע את העבודה, אלא התירה לזוכה להעביר את העבודה בשלמותה לקבלני משנה, ול"שרשר" אותה כך לגורמים אלמוניים לחלוטין מבחינת המועצה. בכך נמנע כל פיקוח על זהות הקבלן המבצע. התנהגות כזו היא בלתי סבירה, שכן כל הליכי המכרז מטרתם לגרום לכך שמי שיבצע את העבודה יהיה קבלן בעל הכשרה, נסיון, יכולת ביצוע, יציבות פיננסית והמלצות חיוביות. יש קשר סיבתי ישיר בין האדישות בה נקטה המועצה כלפי זהות הקבלן שיבצע את העבודה בפועל, לבין הנזק שנגרם, שכן הוכח כי החברה הקבלנית שזכתה במכרז כלל לא היתה מבצעת עבודות בעצמה ולא היו לה כלים ופועלים לצורך כך, והיא "שרשרה" את העבודה בשלמותה לקבלן משנה שאין עליו כל המלצות או ראיות לנסיונו ולאיכות עבודתו. ואכן, האיכות הפגומה של קבלן המשנה והמועסק על ידו התבטאה באופן ביצוע החפירה, שגרם לנזקי התובע, וקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק. (ב) אחריות מכח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו נמסר לקבלן עצמאי סעיף 15(4) לפק' הנזיקין [נוסח חדש] קובע, כי מי שמוטלת עליו מכח חיקוק אחריות לביצוע מעשה כלשהו, אינו יכול להשתחרר מחבותו זו בכך שיטיל את האחריות על קבלן עצמאי מטעמו. הגיונו של חריג זה הינו, שאין לאפשר למי שנושא בחובה חוקית לביצוע מעשה כלשהו, להשתחרר מחבותו כלפי מי שאמור להנות או להפיק תועלת מאותו מעשה, או שהחיקוק נועד להגנתו, בכך שיטיל את הביצוע על קבלן עצמאי. אלמלא החריג, יכולים היו רשויות ממלכתיות ותאגידים סטטוטוריים להחצין את אחריותם לביצוע חובות המוטלות עליהם ע"פ חיקוק, לקבלנים עצמאיים, ולהטיל את החשיפה לתביעות בגין רשלנות על שכמם של אלה. אילו כך היה, היה הציבור שהחיקוק בא להגנתו או לרווחתו, נושא בסיכון אי הסולבנטיות של אותו קבלן מבצע. לפיכך, יצרה הפקודה את החריג, ובכך הטילה על בעל החובה את האחריות בגין רשלנותו של הקבלן. יכולתו של בעל החובה להתגונן מפני החבות המוטלת עליו מכל הסעיף הינה בשתי דרכים לפחות - האחת, סעיפי שיפוי כפי שנוהגים גופים ממלכתיים לכלול בהסכמים עם קבלנים מבצעים, והשניה - ביטוח. גם במקרה דנן נקטה המועצה בשתי דרכי הגנה אלה. בע"א 748/82 עיריית ת"א נ' מורד, פ"ד מ(3) 74 הוטלה אחריות על עירייה בגין התרשלותו של קבלן עצמאי שנשכר על ידה לביצוע עבודות הקמת בית כנסת ומקווה. וכך נקבע: "מקובל על כולנו כי כאשר מדובר באחריות ישירה הרי מקור האחריות הינו העוולות השונות של פקודת הנזיקין. אולם במקרה שלפנינו הוכח שהעיריה לא בנתה את המבנה בעצמה כי אם מסרה את הביצוע לקבלן (המשיב 2). והשאלה הניצבת לפנינו, היא: כלום משתנה היקף אחריותה של העיריה בשל עובדה זו? בבואי להשיב על שאלה זו, אצא מההנחה שהמשיב 2 היה בבחינת קבלן עצמאי כלפי העיריה; וכי מעשה העוולה נשוא הערעור, נעשה תוך כדי ביצוע העבודה שהוטלה על הקבלן על ידי המעסיק. במקרה אשר כזה, העקרון הוא שאין המעסיק אחראי לעוולה של קבלן עצמאי (הרישא של סעיף 15 לפקודה). אולם אותו סעיף 15 מונה מספר סייגים לאותו העקרון, שלעניין הערעור שלפנינו חשוב היוצא מן הכלל שבפריט 4 לסעיף 15, שמובנו - האחריות תחול על המעסיק אם הוא אחראי מכח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו נמסר לקבלן-העצמאי. סייג זה יוכל להתבטא בצורות שונות (ראה "דיני הנזיקין" בעריכתו של המלומד טדסקי עמוד 470 מול סימן 77. וכן מאמרו של חברנו המכובד השופט ברק ב"הפרקליט", כרך כ עמוד 355 ואילך). אחת הצורות שבהן מדובר: מקרה שהחובה נחשבת למוגברת STRICT DUTY . (...) נאמר בעמוד 471 (שם): "תוכן חובה זו הוא, בין השאר, למנוע יצירת סיכון מוגבר לעובר אורח ברשות הרבים. הסיכון עלול להיווצר על-ידי מעשיו של המעסיק עצמו או על ידי מעשיו של אדם אחר, כגון קבלן עצמאי. המעסיק אינו יוצא ידי חובתו אם הוא נקט עצמו בכל אמצעי הזהירות הסבירים. המעסיק יהיה אחראי אפילו לא הוא יהיה המתרשל אלא הקבלן עצמו". "ואכן מצינו שהפיילה שבה מדובר וכן עוד חומרים נוספים הונחו ברשות הרבים (על המדרכה או על הכביש עצמו) על ידי הקבלן או על ידי מישהו מטעמו. במקרה אשר כזה לא תועיל לעיריה (המעסיק), הטענה שהעבודה נמסרה לקבלן עצמאי. שהרי מדובר בחובה מוגברתSTRICT DUTY, שכן האחריות הינה בהיקף כזה שאין העיריה (המעסיק) יכולה להסתתר מאחורי ההגנה שברישא של סעיף 15 הנזכר, והיה עליה במקרה זה להבטיח שהקבלן עצמו לא יתרשל." בע"א 513/88 שאה נ' שני (דינים עליון מד 217) חוייב המערער, בעל מקרקעין גובלים למקרקעי המשיבים, בפיצוי המשיבים בגין נזקים שנגרמו להם ממפולת שנבעה מעבודות חפירה שביצע קבלן עצמאי ששכר המערער. זאת, לאחר שנקבע כי החיקוק מטיל-האחריות האמור בסעיף 15(4) יכול להיות גם סעיף מתוך פקודת הנזיקין עצמה, ובמקרה דנא סעיף 48(א) הדן במניעת תמיכה ממקרקעין גובלים. תוך כדי דחיית הערעור, נדרש בית המשפט העליון (מפי המשנה לנשיא, השופט ש. לוין) למהות האחריות המוטלת לפי סעיף 15(4) לפקודה: "המדובר ביסוד התנהגותי, שאינו מוגבל לפעולתו של הנתבע עצמו, שהרי מדובר במי שעשה "חוזה עם אדם אחר, שאינו עובדו או שלוחו על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני", כמשמעות דיבור זה בסעיף 15 לפקודה, שכפי שהראינו לעיל "הוא היה אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי" במובן פסקה (4) לאותו סעיף. טענת המערער כי אין לראותו כמחזיק במקרקעין, ולפיכך אין להטיל עליו אחריות, אינה רלוונטית לענייננו, שהרי האחריות המוטלת עליו היא מכוח סעיף 15 הנ"ל, המייחס לו את הרכיב ההתנהגותי של מעשה הקבלן. נמצא שיש להשיב בחיוב על השאלה אם אפשר להטיל על המערער כבעלי המקרקעין התומכים אחריות בגדר סעיף 48א." "מבחינה מתודית אפשר להתייחס לאחריות זו כאל אחריות מעורבת: היא שילוחית משום שאחד מרכיבי ההתנהגות המהווה יסוד לעוולה היא התנהגותו של אחר, והיא אישית משום שהמעוול חב בגדרה אפילו האחר אינו חב; אכן האבחנה המתודית אינה מעלה או מורידה לענייננו משום שאין ספק בדבר, שאם הוכח דבר קיומם של כל יסודותיו של סעיף 48א מוטלת אחריות אישית על המעסיק-המזמין." "החובות המוטלות מכוח אחריות מוגברת הוגדרו על ידי א. ברק, "ה אחריות בנזיקין של המעסיק למעשיו של קבלן עצמאי", הפרקליט כ' בעמ' 363-364 כדלקמן: "... חובות אלה מטילות על החייב את החובה לדאוג לכך שיינקטו כל אמצעי הזהירות הסבירים בין מצדו ובין מצד הזולת למנוע נזק, החייב אחראי אם הוא עצמו לא נקט באמצעי זהירות כלפי הניזוק, או אם הזולת לא נקט באמצעי זהירות כלפי הניזוק. החייב יהיה אחראי אם הוא עצמו נקט בכל אמצעי הזהירות הסבירים, אך הזולת לא נקט באמצעי זהירות סבירים". ובמקום אחר (ברק: אחריות שילוחית בדיני נזיקין, בעמ' 121) קובע המחבר כי אמנם אין צורך שהמעסיק יצפה שייגרם מטרד אלא די בכך שצפה או שצריך היה לצפות כי מעשי הקבלן יגרמו לסיכון אפשרי." "התוצאה מבחינת הנתבע עשויה להיות חמורה שהרי מכוחה עשויה להיות מוטלת עליו אחריות ללא אשם והיא נובעת מהעדפה מודעת של אינטרס הנפגע על האינטרס שלו. היא תחייב את הנתבע לבטח את הסיכון או להטיל בחוזה עם הקבלן חובת ביטוח על האחרון. היא פועל יוצא ממדיניות משפטית המעדיפה את הניזק על פני גורם הסיכון, אף כי השניים פעלו בתום לב וללא רשלנות." (ההדגשות שלי - נ.מ.ש.) בענייננו, החובות המוטלת על המועצה מכח חיקוק הן חובות הזהירות הכלליות והספציפיות המוטלות עליה כיזמית פרוייקט הביוב, לרבות החפירה, מכח תקנות הבטיחות בעבודה שצוטטו לעיל, וכן חובות העשיה והזהירות המוטלות על המועצה מכח חוק הרשויות המקומיות (ביוב) תשכ"ב-1962. חוק זה מטיל את חובת התקנת מערכת הביוב הציבורית על רשויות ממלכתיות - עיריות ומועצות מקומיות - בלבד, וקובע שורת חובות עשה וחובות זהירות החלות על הרשויות המקומיות בקשר להתקנת והחזקת מערכת הביוב הציבורית. (יובהר כי המועצה האזורית גזר היא מועצה מקומית ששמה ננקב בתוספת הראשונה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי"ח-1958), ועל כן היא גם מועצה אזורית). על כן, אין הרשות המקומית משתחררת מאחריותה המוגברת לביצוע החובות המוטלות עליה בחוק, בעצם ההתקשרות עם קבלן/ים לביצוע העבודה עבורה, כפי שהוסבר בפסקי הדין שצוטטו לעיל. ו. הסתכנות עצמית ורשלנות תורמת אקדים ואומר כי לא מצאתי ממש בטענת ה"הסתכנות העצמית" של התובע, לפיה נטל על עצמו ביודעין סיכון בלתי נחוץ בירידה לתעלה, מתוך וכחנות ונצחנות גרידא, שעה שניתן היה לבצע את המדידה של עומק התעלה מבחוץ. ראשית, לא הוכח כי התובע ידע והעריך את הסיכון שבירידה לתעלה, כדרישת סעיף 5(א) לפק' הנזיקין, שכן רשאי היה להניח כי נשמרות הוראות הבטיחות המאפשרות שהיה בטוחה ללא חשש להתמוטטות ערימות העפר. לא שוכנעתי, כי התובע היה עד למעמד בו התרה עזר בפני דורמן או מנשה, כדבריו, שכן עזר עצמו העיד כי התובע לא היה ה"כתובת" להוראות בענייני בטיחות. שנית, לפי סעיף 5(ב) לפקודה, אין ההגנה חלה על תובענה שהוגשה על עוולה הנובעת מאי-מילוי חובה שהיתה מוטלת על הנתבע מכוח חיקוק. במקרה דנן, אמנם מדובר בהפרות חובות חקוקות של הנתבעים, כפי שבואר לעיל. עוד אוסיף, כי התרשמתי מהעדויות כי דרך מדידה זו היתה מקובלת, ועובר לתאונה סבר התובע בתום לב ובשיקול דעת מקצועי סביר, כי בדיקת טענתו של המפקח בדבר עומק החפירה מצריכה את ביצוע המדידה מבפנים, כדי לראות את כל אורך התעלה במבט אופקי, שאם לא כן היה צורך להביא למקום מכשיר מדידה שהיה מרוחק מאזור התעלה והדבר היה לוקח זמן רב. הא ראיה, שלא עזר ולא מנשה "הופתעו" מדרך פעולתו של התובע. לעומת זאת, יש ממש בטענת הרשלנות התורמת, לנוכח התמצאותו של התובע בהוראות החוק ובשיטות העבודה הנכונות. התובע יכול היה על נקלה להבחין באופן הנחת העפר מסביב לתעלה, שאינו בטיחותי, ולדרוש את הרחקתו ממנה בטרם כניסתו פנימה. לחילופין, יכול היה להחליט שנוכח הסיכון, יבצע את המדידה מבחוץ. לא היתה כל דחיפות בביצוע המדידה, ועל כן היה עליו להפעיל שיקול דעת בטרם הירידה לתעלה. התובע טען, שבהיותו שקוע בשאלה עליה דן עם עזר, לא שם לב לאופן החפירה והנחת העפר בשולי התעלה עובר לתאונה. הוא הודה, כי למרות שהינו איש שטח מנוסה, לא הסתכל על סביבותיו לפני שירד לתעלה ולא בחן את מידת הסיכון שבפעולה זו. זאת, הגם שלאור נסיונו היה בהכרח מודע לסיכונים שבהתדרדרות ערימות עפר. בנוסף, התובע הגדיל את הסיכון בכך שלא דאג לאמצעי יציאה מהתעלה מהנקודה בה נכנס אליה, כגון סולם, אלא בחר לצאת מנקודה המרוחקת בכ-50 מ' מנקודת הכניסה, ובכך האריך שלא לצורך את משך שהותו בתעלה. הלכה היא, כי בקביעת שיעור הרשלנות התורמת, יש להתחשב בכך שלעתים העובד אינו נזהר על עצמו מתוך מסירותו לעבודה ורצונו לבצעה על הצד הטוב ביותר וללא שהיות. לפיכך, אין להחמיר עמו יתר על המידה. בשאלה מתי תחשב התנהגותו של עובד לרשלנות ותזקף לחובתו רשלנות תורמת, קבע כב' השופט אריאל בע"א 477/98 בוארון נ' עירית נתניה (פ"ד מב(1) 415, 425): "עד שאנו באים לקבוע אשם תורם מצד העובד הנפגע ולכרסם כתוצאה מכך בפיצוי המגיע לו עקב הפגיעה שנפגע בגין אחריותו ורשלנותו של המעביד שלמענו עבד ובשירותו של זה נפגע - עלינו להביא בחשבון, שהעובד עלול בלהט עבודתו גם לטעות, אולם אין לראות בכך בהכרח רשלנות תורמת. ראו דברי השופט לנדוי (כתוארו אז) בע"א 5/65 (פ"ד יט(3) 205, 212-211:'... עובד העושה עבודה מסוכנת למען מעבידו אינו נותן את דעתו תמיד רק על בטחונו האישי שלו. אין זו ממידת הסבירות לדרוש ממנו שינהג כן, ולבוא אליו בטענה שאילו עשה הכל כדי להשמר לנפשו, היתה הסכנה חדלה להיות סכנה. בוודאי עליו להזהר בעבודתו. אבל יש להכיר בכך שדווקא אצל העובד הטוב קיים הרצון לעשות את מלאכתו היטב, ולשם כך הוא מוכן אפילו לקבל על עצמו סיכוני גוף. ועוד הכירו בתי המשפט בכך שכרגיל העובד אינו עושה את עבודתו בתנאים המאפשרים לו לשקול בישוב הדעת את הסיכונים לעומת הצורך לעשות את המלאכה, כדרך שאנו עושים לאחר מעשה באוירה השקטה של אולם המשפטים". כמו כן יש לזכור כי התובע, על אף מקצועיותו ומעמדו, לא עסק בתחום הביצועי של החפירה, לרבות שמירת הבטיחות, אלא בתחום המדידה ויישום התוואי המתוכנן של התעלות בשטח. בהתחשב במכלול הנתונים שבפני, אני מעמידה את שיעור הרשלנות התורמת של התובע על 30%. ז. טענת תחולת חוק הפלת"ד המועצה טוענת, כי חל על האירוע חוק הפלת"ד, הקובע את ייחוד העילה ודוחה כל עילות תביעה אחרות, ועל כן היה על התובע לתבוע את אבנר (שהתביעה נגדה נמחקה בהסכמה). לטענתה, מדובר בתאונת דרכים, שכן, בוצעו חפירות באזור האירוע ע"י באגר, ולפיכך גוש האדמה התמוטט עקב זעזוע שנגרם לאדמה תוך כדי עבודות החפירה שבוצעו ע"י הבאגר. מכאן שהשימוש בבאגר הינו אחד הגורמים שגרמו לתאונה. (רע"א 5971/95 עובד לוי נ' ימין שמחון, פ"ד נב(5) 70). על כך משיב התובע, כי לא מתקיימים תנאי חוק הפלת"ד, שכן אין עסקינן בכלי רכב מנועי כהגדתו בחוק ואף לא מתקיים הקשר הסיבתי העובדתי בין הפעלת הכלי לבין התאונה. אשר לקשר הסיבתי העובדתי, העיד התובע, כי לא סביר בעיניו שהיה קשר בין תנועת הבאגר ברגעים שלפני התאונה לבין נפילת גוש העפר, שכן הבאגר כבר היה מרוחק בכ-30-40 מ' מהערימה שנפלה (שהיתה באזור שהבאגר כבר סיים לחפור) ולכן לא ייתכן שהתזוזה של הבאגר גרמה להתמוטטות ערימת העפר (שרטוט מיקום הבאגר לעומת מיקום התובע - ת/1). גם מנשה נחקר לעניין הקשר הסיבתי שבין הפעלת הבאגר בעת התאונה לבין התדרדרות גוש העפר, ובתשובה ציין כי הבאגר נמצא על האדמה מחוץ לתעלה ולא בתוך החפירה ויכול אולי להרעיד, מעט מאד, את האדמה בסביבה הקרובה ביותר אליו אך לא במרחק הרלוונטי למיקומו של התובע. עזר העיד אף הוא, כי עובר לנפילה, לא היתה תזוזה כלשהי של מי מהעובדים או הכלים בשטח, שגרמה לרגב ליפול. משמע, שלושת העדים הרלוונטיים מעידים פה אחד כי לא היה כל קשר בין תנועת הבאגר במרחק עשרות מטרים מערימת העפר המונחת על גדות התעלה, לבין נפילת גוש העפר. לפיכך לא מתקיים הרציונל של פס"ד עובד לוי, שכן הפעלת הכח המכני של הבאגר לא היתה ולו גם אחד הגורמים לתאונה. גם באשר לכלי הרכב, הוכח כי מדובר בכלי הנע על שרשראות ולא על גלגלים (תצלומים ת/2), משמע, אינו כשיר לנוע בכבישים ומובל אל אתר העבודה. לבאגר אין רשיון מטעם משרד התחבורה לנוע בכבישים לצורך תחבורתי אלא הוא בעל רשיון ציוד הנדסי בלבד. על כן לא מתקיימים תנאי החוק באשר לכשירות הנורמטיבית הנדרשת מרכב מכני כדי להכנס להגדרה המרבה של "רכב מנועי". (ראו: רע"א 3534/97 אטליס נ' ישראלי, תק-על 99(3) 698.) העובדה, כי הבאגר בוטח בביטוח חובה ע"י חברת ביטוח, יכולה להוות טענת מניעות כלפיה, אילו היתה צד לתביעה וטענה כי אין מדובר בכלי רכב, אך אין היא משליכה על בחינת העובדות לאשורן כאשר עסקינן בתביעה שהצדדים לה הם אחרים. ח. חלוקת האחריות בין המעוולים לנוכח מעמדם, תפקידם והיקף אחריותם של המועצה ומנשה, אני מחלקת את האחריות לנזק ביניהם (לאחר הפחתת הרשלנות התורמת) ביחס של 80% למועצה ו-20% למנשה. אינני רואה מקום להתחשב בכך שהיו גופים מעורבים נוספים, שלא נתבעו ו/או נמחקו ו/או לא הותרה הגשת הודעת צד ג' נגדם. לא שמעתי טענה כלשהי מצד מי מהנתבעים, ובעיקר המועצה, שיש בה כדי להסביר אי הגשת הודעות צד ג' מצידה במשך עת רבה, עד שמצאה לנכון לבקש זאת - כשלוש שנים לאחר הגשת התביעה, וסורבה. על החלטת בית המשפט בעניין זה ביום 26.11.01 (מפי כב' השופט אמיר) לא הוגשה בר"ע, וטעמיה של המועצה עמה. על כן, אין לה עילה להלין על כך שהיא מוצאת עצמה, בסופו של יום, "בודדה במערכה". ט. גובה הנזק התובע יליד שנת 1952, ובעת התאונה היה בן 41 שנים. לאחר התאונה, הועבר התובע באמבולנס לבי"ח אסף הרופא, שם אושפז במחלקה האורתופדית למשך שבוע. כתוצאה מהתאונה התובע איבד את הכרתו, בנוסף לכך נגרם לו שבר בחוליה, שבר ברגל השמאלית, שטפי דם פנימיים באזור הצלעות ובית החזה ושטפי דם מסביב לעיניים. רגלו של התובע גובסה, והוא נזקק לפיזיוטרפיה ולמתקן לייצוב הגב. כתוצאה מהתאונה היה התובע במצב אי כושר מוחלט לעבודה עד ליום 4.5.94, ומאז בתקופת אי כושר חלקי עד ליום 28.6.95. לטענת התובע, מאז ועד היום הוא סובל מכאבים בגב התחתון והעליון וכן בקרסול, אינו מסוגל להרים חפצים כבדים, מוגבל בעמידה ממושכת או הליכה ממושכת, וכן בכיפוף. המומחה האורטופדי מטעם בית המשפט, ד"ר נפתלי רובינשטיין, קבע לתובע נכות צמיתה בשיעור 10% בגין השבר בחוליה, משום שהשבר התאחה עם דחיסה בשיעור של כ-40%. לא נקבעה נכות בגין השבר בקרסול, שהתאחה. לא נמצאה בבדיקה הקלינית כל מוגבלות תנועתית, ואולם המומחה ציין כי הומלצה לתובע הימנעות מעבודה פיזית. לטענת התובע, עקב התאונה אינו מסוגל לחזור לעבודה הפיזית שביצע כמנהל עבודות בינוי תשתיות, פיתוח כבישים והפעלת ציוד מכני הנדסי - עבודה, שכללה שהיה ממושכת בתנאי שטח, ניידות רבה ומאמץ פיזי. הכנסתו של התובע לפני התאונה היתה ממשכורת אצל מעסיקים שונים, לרבות הטבות כגון בונוסים. כן היה צפוי לקידום במעמדו ובשכרו לאורך השנים. כחודש לפני הפגיעה עבד התובע אצל מזרחי בע"מ והשתכר סך של 6,626 ₪ - קרן, ובשערוך להיום סך של 15,473 ₪ (תלוש המשכורת לחודש אוק' 93'). בנוסף, קיבל מהמעביד רכב, טלפון נייד וכלכלה. ברם, עבודה זו נמשכה חודש אחד בלבד, עד לתאונה, ואילו הבסיס הרבע שנתי לחישוב שכרו של התובע במל"ל היה נמוך יותר - 4,947 ש"ח ששיערוכם להיום 8,880 ש"ח. לטענת התובע, מאז התאונה אינו מסוגל לבצע עבודתו בשטח כמקודם. למרות נסיונו לחזור לשוק העבודה באותו תפקיד, מחמת מגבלותיו הפיזיות קשה היה לו להחזיק בעבודה קבועה, והוא נדד בין מעסיק למעסיק, עבד תקופות זמניות ואז פוטר עקב מגבלותיו. הוצגו תלושי משכורת של התובע לשנת 95', המראים משכורות נמוכות של כ-2,000 ש"ח לחודש. לא הוצגו תלושי שכר לשנת 96' ולמחצית הראשונה של שנת 97'. לדבריו, לשם הקטנת נזקיו, הקים בשנת 1997 עסק עצמאי בתחום, והוא מעסיק שני פועלים שמבצעים את העבודה בשטח במקומו. לטענת התובע, עיסוקו כעצמאי רווחי פחות מאשר כשכיר, ההוצאות מרובות והוא מקבל פרוייקטים קטנים יותר. מעיון בדו"חות הכספיים של החברה, אי.אב. בע"מ, לשנים 1997-2001, עולה כי ברוב השנים החברה היתה רווחית, ורווחיותה עולה, וכי בכל שנה נמשכו משכורות מנהלים ועובדים בהיקף של בין 244,010 ש"ח ל- 978,723 ש"ח. משכורתו האישית של התובע היתה בתחילה כ-8,500 ש"ח לחודש ובשנה השניה עלתה ל-10,000 ש"ח. לדברי התובע, לאחרונה הועלתה משכורתו, בעצת הרו"ח, ל-15,000 ש"ח. כן הוכח כי בני משפחה אחרים של התובע עובדים בחברה ומושכים משכורות. בקביעת הנכות התפקודית יש להתחשב מחד גיסא בטיבה הפיזי המאומץ של עבודת התובע, ומאידך גיסא במומחיותו המקצועית המאפשרת לו לבצע את העבודה הפיזית הקשה באמצעות עוזרים שהוא מדריך ומפקח עליהם. אמנם, כיום משתכר התובע היטב במושכו משכורת מהחברה שבניהולו, אולם יש לזכור כי אם יורעו עסקי החברה והתובע יאלץ להפסיק את פעילותה, יהיה לו קשה יותר, במומו, לחזור לעבודה כשכיר. לאחר שקלול הנתונים, סבורתני כי שיעור הנכות התפקודית לגבי הפסד ההשתכרות העתידי זהה לשיעור הנכות הרפואית, ואולם לנוכח נתוניו האישיים של התובע ומשלח ידו, יש מקום לערוך חישוב גלובלי. בנוסף, טוען התובע כי עובר לתאונה נהג לבצע את עבודות משק הבית עם אשתו, באופן שלא נזקקו כלל לעזרה חיצונית. כיום נדרשת בבית עזרת צד ג' לביצוע עבודות משק בית. התובע לא הציג ראיות לגבי הוצאותיו בגין עזרה במשק בית, ולא הוכח הקשר בין העסקת עוזרת בית, אם יש כזו, לבין הנכות נשוא תביעה זו. לפיכך, לנוכח טיב הנכות ושיעורה לא מצאתי מקום לפסיקת פיצוי בגין עזרת צד ג' לעבר ולעתיד. י. חישוב הנזק לאור הנתונים דלעיל, להלן כימות סכומי הפיצוי בראשי הנזק הרלוונטיים. א. כאב וסבל - 40,000 ₪. ב. תקופת אי כושר מלא ששה חודשים - 50,000 ₪. ג. הפסדי השתכרות בעבר, מתום תקופת אי הכושר ועד להקמת החברה ביוני 97' - 50,000 ₪. ד. הפסד השתכרות עתידי, בחישוב גלובלי - 80,000 ₪. סה"כ הנזק - 220,000 ₪. בניכוי רשלנות תורמת 30% - 147,000 ₪. בניכוי תקבולי מל"ל בסך 72,000₪ - 75,000 ₪. מתוך סכום זה תישא הנתבעת 6 ב-60,000 ₪ והנתבע 3 ב-15,000₪. סך של 20,000 ₪ בגין שכ"ט עו"ד של התובע, בצירוף חלקו בשכ"ט מומחה ביהמ"ש והוצאות המשפט (אגרות), ישולמו ע"י הנתבעים בחלקים של 80%-20% כפי שנפסק לגבי החיוב בפיצויים. נפילהתאונת עבודה