פסק דין תביעה בעילה של התרשלות מקצועית של עורך דין, אשר עיקר הדיון בה נסוב סביב שאלת היקף החבות כלפי מי שאינו לקוחו של הפרקליט. כן הועלו העילות החוזיות ועילת עשיית עושר ולא במשפט. העובדות הנדרשות לעניין: 1. הנתבעת 4 (להלן: "חברת טריו" או "החברה"), הפעילה בשנת 2001 בית קפה ברחוב אבן גבירול 114 תל אביב (להלן: "בית הקפה") וברחוב לונץ 5 ירושלים. מבין ארבעת בעלי מניותיה של חברת טריו היה נתבע 4, עורך דין דוד אוחנה (להלן: "עורך דין אוחנה"), אשר היה גם מורשה חתימה ובעל זכות חתימה בחשבון הבנק של החברה. 2. ביום 15.3.01 נכרת חוזה בין נתבע 2 (להלן: "רועי") לבין חברת טריו ובעלי מניותיה (מוצג ת/3 למוצגי התובע, להלן: "חוזה מכר המניות"). בהתאם לחוזה זה נמכרו לרועי המניות של ארבעת בעלי המניות ובתמורה הוא נטל על עצמו את חובות החברה בבנקים ואצל הנושים השונים . בהתאם לסעיף 5 ב' לחוזה מכר המניות התחייב רועי להפטיר את בעלי המניות מערבותם האישית בחשבונות הבנקים של החברה תוך שבוע מיום החתימה על החוזה. הפטר זה לא נעשה במועד המוסכם ואף לא מאוחר יותר כפי שעוד יובהר להלן. 3. בתחילת חודש אפריל 2001, פנה רועי לתובע והציע לו 25% מרווחי חברת טריו כנגד הלוואה בסכום של 120,000 ש"ח, שיעמיד התובע לחברה, ואשר תוחזר לו ב- 24 תשלומים חודשיים שווים ורצופים. ההצעה קובלה על ידי התובע והוא פנה לפרקליטו, עורך דין אלי מויאל (להלן: "עורך דין מויאל") על מנת שינסח חוזה בהתאם להסכמת הצדדים. טיוטת חוזה הוכנה על ידי עורך דין מויאל (מוצג ת/ 9) אך היא לא נחתמה על ידי הצדדים, אשר המתינו עד למילוי חלקו של רועי בחוזה מכר המניות כך שהמניות וזכויות החתימה בחשבון הבנק של חברת טריו יועברו על שמו כתנאי לקבלת ההלוואה. 4. בפגישה שהתקיימה בבית הקפה במחצית הראשונה של חודש אפריל 2001, בה השתתפו התובע, עורך דין מויאל, רועי ועו"ד אוחנה הודיע האחרון לתובע ופרקליטו כי טרם הועברו המניות וטרם הוסדרו זכויות החתימה של רועי בבנק. על כן הציע עו"ד אוחנה כי השיק בסך 120,000 ש"ח (להלן: "השיק") יופקד בידיו הנאמנות עד אשר המניות בחברת טריו תועברנה על שם רועי ביחד עם זכות החתימה בחשבון. השיק אכן הופקד בידיו הנאמנות של עורך דין אוחנה והוא אף כתב בכתב ידו וחתם על מסמך (מוצג ת/5 למוצגי התובע, להלן: "כתב הנאמנות") בזו הלשון: " 5.4.01 אני הח"מ, דוד אוחנה, עו"ד מאשר בזה שקיבלתי ממר אלון שטאייר שיק ע"ס 120,000 ש"ח והפקדתי אותו בחשבון פקדון. שיק זה הינו באחריותי ואני מחזיק אותו בנאמנות עבור אלון שטייר עד אשר זכויות החתימה בח"ן של חברת טריו א.ד.י בע"מ יעברו ע"ש מר רועי לוין. בכבוד רב, דוד אוחנה " (הדגשה שלי ש.א.) 5. עורך דין מויאל לא הסתפק בכתב הנאמנות, אשר נוסח על גבי פתק בבית הקפה, ולפיכך, באותו יום, שלח אליו עורך דין אוחנה מכתב מודפס החוזר על התחייבותו שבכתב הנאמנות ואף הוסיף חבות אישית כדלקמן (מוצג ת/ 6 למוצגי התובע, להלן: "כתב ההתחיבות"): "2. הנני מתחייב כי אני אחראי באופן אישי לכך שהכספים בגין השיק הנ"ל יישארו בפקדון עד אשר מר רועי לוין יהיה מורשה חתימה יחיד בחשבון הבנק של החברה. 3. היה ומר לוין לא יהפוך למורשה חתימה כאמור הנני אחראי באופן אישי להחזיר את הסך של 120,000 ש"ח למרשך. " 6. ביום 17.5.01 התקיימה פגישה בבית הקפה בהשתתפות התובע, רועי, אשתו של רועי - הנתבעת 3 (להלן: "הדס"), אחיו של רועי, עילי כרמי ועורך דין אוחנה. בנקודה זו מתפצלות הגרסאות של הצדדים: התובע טוען כי עורך דין אוחנה שב מהבנק והודיע לנוכחים כי מבחינתו הוסדרה העברת זכויות החתימה בבנק מבעלי המניות של חברת טריו לרועי, תוך מספר ימים תועברנה אף המניות על שם רועי וכי נותרו סידורים פרוצדורליים בלבד לצורך השלמת האמור לעיל. לאור הצהרתו זו הסכים התובע לחתום על פתק (מוצג ת/ 7 למוצגיו) לפיו הוא משחרר את עורך דין אוחנה מתפקידו כנאמן על השיק וכי האחרון רשאי להעביר את סכומו לחשבון החברה ושימושה. הפתק נוסח ונכתב בכתב ידו של עורך דין אוחנה והתובע חתם עליו (להלן: "ההפטר מכתב הנאמנות"). עורך דין אוחנה טוען כי באותה פגישה היה זה התובע אשר דרש ממנו להפקיד את השיק בחשבון הבנק של חברת טריו על מנת להקטין את האובליגו בחשבון ולאור בקשתו זו הוא היה מוכן לעשות כן כנגד שחרורו מכתב הנאמנות. 7. תקוות הצדדים להעברת זכויות החתימה בחשבון הבנק מבעלי המניות של חברת טריו לרועי נכזבו ומאוחר יותר הועברו המניות על שם הדס ולא על שם רועי. משלא התקיים התנאי למימוש השיק דרש התובע מרועי ומעורך דין אוחנה להחזיר לו את כספי ההלוואה אך נדחה על ידי שניהם. נגד רועי, הדס וחברת טריו ניתן פסק דין בהעדר הגנה והדיון מתמקד בשאלת אחריותו המקצועית של עורך דין אוחנה כפרקליט וכנאמן. עילות התביעה עליהן מבסס התובע את תביעתו הן מכוח דיני הנזיקין לפי סעיפים 35 ו- 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). נטען כי על עורך דין אוחנה, אשר פעל בשמו, לטובתו וכנאמן על השיק, חלה אחריות בנזיקין בקשר לשיק שהופקד בידיו הנאמנות. עילה תביעה נוספת הינה מכוח התחייבותו החוזית של עורך דין אוחנה בהתאם לכתב ההתחייבות. כן נטען לעילת תביעה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979. עורך דין אוחנה טוען כי הוא שימש כשליחו של התובע ופעל על פי ומכוח הוראות השליחות שקיבל ממנו. על כן - כך הוא טוען - אין הוא חב בנזיקין כלפי התובע. בסיכומי עורך דין אוחנה נטען כי הוא לא פעל כלל כנאמן מכוח מקצועו כעורך דין ולא היתה כל כוונה ליצור יחסי נאמנות בין הצדדים. לטענתו, הוא לא פעל כפרקליטו של התובע ולכן אינו חב חובת זהירות כלפיו. חובת הנאמנות חלה עליו - לטענתו - כשלוחו של התובע אך לא כעורך דין ועל כן, כך נטען, הוא לא הפר את כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית) תשמ"ו - 1986 (להלן: "כללי האתיקה"). עוד טוען עורך דין אוחנה כי כתב ההתחייבות אינו אלא הצהרה בדבר יחסי השליחות שנוצרו בין הצדדים. דיון: מעמדו של עורך דין אוחנה כנאמן לשיק והמשמעות המשפטית של מעמד זה. 1. סעיף 1 לחוק הנאמנות, תשל"ט 1979 (להלן: "חוק הנאמנות") קובע מהותה של נאמנות כדלקמן: "נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת. " החוק גם קובע אימתי נוצרת נאמנות: "נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש. " מחומר הראיות שהונח בפני מתבקשת המסקנה כי עורך דין אוחנה שימש כפרקליט, אשר בידיו הנאמנות הופקד השיק. כך נאמר במפורש בכתב הנאמנות ולא ברור כיצד נטען בסיכומים כי לא נוצרו יחסי נאמנות בין התובע לבין עורך דין אוחנה כמתבקש מחוק הנאמנות ומכוח מקצועו כעורך דין. כתב הנאמנות נוסח על ידי עורך דין אוחנה והוא נוקט לשון מפורשת: ".. שיק זה הינו באחריותי ואני מחזיק אותו בנאמנות עבור אלון שטאייר... " וכן: " ... מאשר בזה שקיבלתי ממר אלון שטאייר שיק על סך 120,000 ש"ח והפקדתי אותו בחשבון פיקדון..." הנה, כי כן, כתב הנאמנות יוצר זיקה בין עו"ד אוחנה לבין השיק שהופקד בידיו הנאמנות עד אשר זכויות החתימה בחשבונות החברה בבנקים תועברנה על שם רועי. אין כל ספק כי כוונת מנסח המסמך היתה ליצור יחסי נאמנות בין הפרקליט לבין הנהנה הוא התובע, ואין המדובר כלל בשליחות כמשמעותה בחוק השליחות תשכ"ה - 1965. בכתב ההתחייבות נעשה, אומנם, ניסיון "לרכך" את יחסי הנאמנות שנוצרו בהתאם לכתב הנאמנות, בכך שנאמר בו כי השיק הופקד בחשבון חברת טריו בפיקדון שבועי אולם אין בכך כדי לגרוע ממהות היחסים וממהות חובתו של עורך דין אוחנה כנאמן על השיק על פי ומכוח כתב הנאמנות. לשון כתב הנאמנות ברורה, אינה משתמעת לשתי פנים וכשהיא מנוסחת על ידי פרקליט, אשר משתמש במינוח בו נוקטים חוק הנאמנות וכלל 39 לכללי האתיקה ברור מכך כי הפרקליט התכוון ליצור יחסי נאמנות כמשמעות המונח בחוק הנאמנות. אם נותר בלב מאן דהוא ספק בקשר ליחסי הנאמנות מכוח היותו של עורך דין אוחנה פרקליט שקיבל לידיו הנאמנות את השיק, הרי שתעיד שאלה ששאל פרקליטו בחקירה ראשית את עורך דין מויאל, אשר יש בה משום הודאת בעל דין בדבר יחסי הנאמנות כאמור: "ש. אם היתה פניה של אלון אליך בקשר לכספי הנאמנות היית זוכר. ת. הוא היה אצלי פעם במשרד והוא דיבר עם דודו (עורך דין אוחנה ש.א) שיפקסס למשרדי מסמך כלשהו שהוא חתם עליו בקשר לכספי נאמנות." (עמ' 6 שורות 25-27) (הדגשה שלי ש.א . ) חיזוק למסקנה זו נמצא בחקירתו הנגדית של עורך דין אוחנה בה הוא מודה כי בהתאם לכתב הנאמנות נוצרו יחסי נאמנות בינו לבין התובע. הגדיל לעשות עורך דין אוחנה ואף נקט, במהלך חקירתו הנגדית, לשון ברורה לגבי מסמך זה והוא מכנה אותו "כתב הנאמנות" (עמ' 10 שורה 12). לטענתו הוא לא יכול היה להפקיד את השיק בחשבון פיקדון נפרד שהיה פותח, כפי שדורש כלל 39 לכללי האתיקה, הואיל והשיק נכתב לפקודת חברת טריו ולא לפקודתו (עמ' 10 שורות 27-28). אולם לא נותרה בפיו תשובה הולמת מדוע, כמי שהיה בעל זכויות חתימה בחברת טריו, לא הסב את השיק על החלק כך שניתן היה להפקידו בחשבון נאמנות נפרד כמחויב על פי כללי האתיקה (עמ' 11 שורות 2-3). יש בתשובתו של עו"ד אוחנה כדי להעיד כי אף הוא סבר, בעת שקיבל את השיק לידיו, כי מכוח כתב הנאמנות עליו להפקיד אותו בחשבון נאמנות או בפיקדון נפרד ולא להפקידו בחשבון החברה. ולבסוף, בסעיף 22 לתצהיר עדותו הראשית מודה עו"ד אוחנה כי: "אני דוחה בשאט נפש את נסיונו של התובע לייחס לי התנהלות שלא כהלכה בכל הקשור בתפקיד הנאמנות שקיבלתי על עצמי .." (הדגשה שלי ש.א) טענה זו חוזרת גם בכתב ההגנה שהגיש עורך דין אוחנה (סעיפים 5, 10 ב' ו- 11). "הנתבע ... ויחזור ויטען כי הוא מילא את תפקיד הנאמנות שקיבל על עצמו ביושר, בהגינות ובכל המסירות הראויה וללא כל רבב". (סעיף 11 לכתב ההגנה) המסקנה מן האמור לעיל הינה, שהשיק הופקד בידיו הנאמנות של עורך דין אוחנה, אשר שימש לצורך העניין כפרקליט הנאמן לשיק ולא כשלוח של התובע, טענה שלא נטענה כלל בכתב ההגנה. המינוח בו נוקט תצהירו של עו"ד אוחנה כמו גם כתב הגנתו, הזהים כמעט לחלוטין לכלל 2 לכללי האתיקה שכותרתו: "חובת עורך דין", ואף בו מצויות המילים "נאמנות, מסירות, הגינות", מלמדים על כוונה לשמש בתפקיד של עורך דין אשר קיבל לידיו הנאמנות את השיק ולכן מכוח ניסוחיו הוא ברור כי הכפיף את עצמו לכללי האתיקה וכי ראה את עצמו, בעת שקיבל את השיק לידיו הנאמנות, כעורך דין אשר חלות עליו חובות הנאמנות הקבועות בחוק. על הפרת החובה הקבועה בכלל 39 לכללי האתיקה אעמוד מאוחר יותר. אני סבורה כי ראוי כעת לדון בחובתו של עורך דין כלפי מי שהפקיד בידו שיק בנאמנות. 2. כללי האתיקה יוצרים יחסי פרקליט - לקוח בין עורך הדין שבידיו הופקדו כספים לבין הנהנה. כלל 40 לכללי האתיקה שכותרתו "העברת כספים ללקוח" קובע חובת הודעה ללקוח, כלל 41 קובע חובת השקעת כספי הנאמנות תוך דיווח ללקוח וכלל 42 קובע כי: " עורך דין ימציא ללקוח דין וחשבון על מצב חשבונו של הלקוח. " לפיכך, גם אם מלכתחילה לא היה התובע לקוחו של עו"ד אוחנה, הרי שמהרגע שהאחרון הגה את הרעיון להפקיד את השיק בידיו הנאמנות הוא יצר, מכוח החוק, יחסי עורך דין - לקוח בינו לבין התובע. מכאן מתבקשת המסקנה כי חלה על עו"ד אוחנה חובת זהירות מושגית כלפי התובע בניהול כספי הנאמנות, קרי: הפקדת השיק בפקדון בין אם הדבר נעשה בחשבון הפקדון של החברה ובין אם נעשה, כפי שצריך היה להעשות - ולא נעשה - בחשבון נפרד. אם כך, כעורך דין סביר נבון ומיומן חלה על עו"ד אוחנה החובה להתריע בפני התובע כי הפקדת כספי הנאמנות בחשבון החברה, בטרם הועברו זכויות החתימה בחשבונה משמם של בעלי המניות לשמו של רועי הינו סיכון, אשר, אגב, התממש וכי בהעדר השלמת ההעברה כאמור, עלול התובע למצוא עצמו בפני מצב שהכספים לא יוחזרו לו. שכן, לרועי לא הועברו מניות ארבעת בעלי המניות - ובכללם עו"ד אוחנה - הוא איננו בעל זכות חתימה בחשבונה, אשר השיק הופקד בידי עו"ד אוחנה עד להתקיימותם. משנמנע עו"ד אוחנה להתריע בפני התובע על מצב משפטי זה, הפר את חובת הזהירות הקונקרטית שהוא חב כלפיו ובכך התרשל. 3. חובתו של עורך דין לנהוג בזהירות ובאחריות מקצועית ראויה משתרעת לא רק כלפי לקוחו אלא גם כלפי צדדים שלישיים ועל כך כבר עמדה בפסיקה במספר רב של מקרים. לפיכך, גם אם יטען הטוען כי בין עו"ד אוחנה לבין התובע לא נוצרו יחסי פרקליט לקוח הרי שבנסיבות העניין חלה עליו חובת זהירות כלפי התובע כצד שלישי. סעיף 35 לפקודת הנזיקין קובע לאמור: "עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות או לא נקט מידת זהירות שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות..." סעיף 36 לפקודת הנזיקין מחיל את חובת הזהירות כלפי כל אדם: "החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי כל בעל נכס כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של הדברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף". מכאן נובע כי חובת הזהירות שחב עורך דין לנהוג כפי שעורך דין סביר חייב וצריך לנהוג משתרעת לא רק כלפי לקוחו, אלא גם כלפי צדדים שלישיים שצריך וחייב היה לצפות מראש כי הם עלולים, במהלכם הרגיל של הדברים, להיפגע כתוצאה ממעשיו. על כך כבר עמד בית משפט בע.א 37,58/86 מ. לוי ואחרים נגד י. שטרמן ואחרים מד (4), 446, בעמוד 472: "יצוין כי חובתו של עורך הדין כלפי הצד הבלתי מיוצג עומדת על רגליה היא, ואין היא נגזרת או קשורה לחובתו של הלקוח, אותו מיצג עורך הדין, כלפי הצד הבלתי מיוצג... על כן עשוי עורך הדין לחוב בחובות של גילוי, אזהרה וחובות אחרות הנובעות ממעמדו המיוחד כעורך דין שלקוחו אינו חב בהם". בית המשפט מוסיף ומציין בע.א 37/86 הנ"ל כי יכול שהחובה כלפי הצד השלישי תתמצה באזהרת אותו צד כי ייטיב לעשות אם ישכור לעצמו פרקליט וכי: "... עורך דין בשל מעמדו המיוחד חב חבות מסוימת לא רק כלפי לקוחו, אלא גם כלפי צדדים שלישיים, בגבולות מסוימים, בהתחשב בנסיבות העובדתיות של מקרה זה או אחר. החשוב הוא שציבור עורכי הדין יהיה מודע, כי חבות כזו אפשרית וגם קיימת". (עמוד 472 מול האות ד'). באותה רוח נפסק בע.א 751/89 מוסהפור ואחרים נגד שוחט ואחרים מ"ו (4), 529 בעמוד 535: "... אין חולק על קיומה של חובה שלא לנהוג ברשלנות ביחסים בין עורך דין ללקוחו. יכול גם שתיווצר אחריות מושגית כלפי מי שאינו לקוחו של עורך הדין, הפונה בבקשה עצה או מידע אל עורך הדין". השופטת טובה שטרסברג כהן מסכמת את ההלכה הפסוקה בקשר לחובת הזהירות שעשוי לחוב עורך דין כלפי צד שלישי ומוסיפה כי מקום שהפרקליט מיצג לקוח ואילו הצד שכנגד איננו מיוצג כלל: "... בנסיבות כאלה נדרשות מעורך הדין מיומנות וזהירות רבות יותר בהצגת העניין, לבל יכשיל במודע או בהיסח דעת נמהר את הצד האחר, כשהוא יכול להניח שזה סומך על אמינותו, יושרו ומיומנותו". (עמוד 215 מול האות א'). יחד עם זאת בית המשפט אינו קובע מסמרות, אשר להיקף חובת הזהירות שחב עורך דין כלפי צד ג' והוא בוחן כל מקרה לגופו. בע.א 2725/91 מרים היינוביץ ואחרים נגד ישי גלעדי מ"ח (3), 92 נקבע כי קיימת, אמנם, מגמת הרחבה בדבר הכרה באחריותם של עורכי דין כלפי צדדים שלישיים, בין היתר במסגרת הכללת המקרים לקטגוריה של חוזה לטובת צד ג', אולם בית המשפט נוקט לשון זהירה כדלקמן: "שותף אני לדעה, כי עקרונית אכן קיימת חובת זהירות מסוימת מצד עורך דין כלפי צדדים אחרים, שאינם מרשיו, אם כי זוהי חובה אשר קשה להגדירה בצורה מדויקת וגורפת". על כן יש למקד את עובדותיו של כל מקרה לגופו על מנת לבדוק אם היפר עורך הדין את חובת הזהירות שהוא חב כלפי הצד השלישי. בע.א 2625/02 סילביו נחום נגד רחל דורנבאום ואחרים תק' - על 2004 (1), 1788 נקבע בדעת הרוב, מפי הנשיא השופט א. ברק, כי חובת הנאמנות והזהירות של עורך דין חלה כלפי שני הצדדים לעסקה גם כאשר הם מחזיקים באינטרסים מנוגדים. מקום שלא התקיימו יחסי עורך דין - לקוח יש לבחון האם בנסיבות העניין: "... נוצרה מערכת יחסים המקימה חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית של המערער כלפיהם. כידוע, תיתכן חבות ברשלנות של עורך דין גם כלפי מי שאינו לקוחו... השאלה מה מידת החבות או מתי היא מתגבשת תלויה בנסיבות העובדתיות של כל מקרה...". בית המשפט קובע בעניין סילביו נחום כי בנסיבות הספציפיות שהועמדו להכרעתו, כאשר המשיבים לא היו מיוצגים ע"י עורך דין, עורך הדין הגה את המבנה המשפטי של עסקה, טיפל ברישומה, המשיבים נתנו בו אמון מלא, שמעו מפיו הסברים לגבי תוכן העסקה ומשמעותם המשפטית, ייפו את כוחו לבצע בשמם פעולות אצל רשם המקרקעין יש לומר כי חלה על הפרקליט חובת זהירות מושגית וקונקרטית גם בהנחה שהמשיבים לא היו לקוחותיו. יתר על כן, השופט א. רבלין, אשר מחזיק בדעת מיעוט בענין האמור אף הוא מסכים כי "יתכן גם שיחסי נאמנות, ואולי אף הסתמכות סבירה יכוננו את החובה". ומהכלל אל הפרט: עורך דין אוחנה הגה את הרעיון של הפקדת השיק בידיו הנאמנות עד שיועברו המניות וזכויות החתימה בחשבונות הבנק של החברה על שם רועי. מכוח אותו רעיון הוא שימש, כנאמן על השיק שנמסר לו ע"י התובע. התובע סמך עליו ונתן בו אמון. לפיכך גם אם לא נוצרו בינו לבין התובע יחסי פרקליט-לקוח הרי שנוצרו ביניהם יחסי נאמן - נהנה ועל כן, בנסיבות אלו, חלה על עורך דין אוחנה. חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי התובע בכל עניין הקשור לביטול הנאמנות או מימושה. גם אם הייתי מקבלת את גרסתו העובדתית של עורך דין אוחנה, ואינני מקבלת אותה כפי שיובהר להלן, כי התובע הוא זה שהיה להוט להפקיד את השיק בחשבון הבנק לצורך פרעונו והקטנת האובליגו בעקבות כך, הרי שהיה עליו, הן כפרקליטו והן כנאמן, לצנן להיטות זו ולפחות להסביר לתובע את המשמעות המשפטית של החתימה על ההפטר מכתב הנאמנות. עורך דין אוחנה לא נתן לתובע הסבר כלשהו על משמעות פרעון השיק לחשבון החברה וכל שנטען על ידו, גם אם תתקבל גרסתו באופן מלא, הוא כי התובע פנה אליו ודרש ממנו לפרוע את השיק לחשבון לצורך תשלום חובות לספקים. עורך דין אוחנה טען, אמנם, בסעיף 11 בתצהיר עדותו הראשית כי לא היה מעורב ובקי בפרטי העסקה שבין התובע לבין רועי אך יחד עם זאת הוא מודה בחקירתו הנגדית שידע כי עורך דין מויאל התנה, בטיוטת החוזה, את פרעון השיק בכך שזכויות החתימה בחשבון החברה בבנק תעבורנה במלואן על שם רועי (עמוד 10, שורות 1, 2) וכן כי: "גם אני וגם הם (התובע ורועי ש.א) ידענו שרועי חייב לכסות את החוב בבנק ורק אז יעברו המניות ורק אז תעבור אליו זכות החתימה". (עמוד 10, שורות 5, 6). הנה, כי כן, עורך דין אוחנה מודה כי בהיותו נאמן על השיק ידע כי בהתאם לחוזה שנכרת בין התובע לבין רועי תנאי להפקדת השיק בחשבון היה שרועי נוטל על עצמו את החוב בבנק ורק אז המניות של חברת טרייו עוברות על שמו. יחד עם זאת ולמרות שעורך דין אוחנה ידע כי לא התקיים התנאי המוסכם לפרעון השיק הוא מצא לנכון להפקידו בחשבון החברה רק מהטעם, לטענתו, שהתובע הורה לו לעשות כן. גם בהנחה כי אלה היו העובדות הרי שחובת הזהירות שחב עורך דין אוחנה כלפי התובע היתה, לכל הפחות, להזהיר אותו כי קיימת אפשרות יותר מסבירה כי רועי לא יעמוד בהתחייבויותיו כלפי חברת טרייו ובעלי מניותיה על פי חוזה מכר המניות. ראוי להדגיש בהקשר זה כי חוזה מכר המניות נכרת ביום 15/3/01 ורועי התחייב בסעיף 5 (ב) שבו ליטול על עצמו את כל התחיבויותיהם של בעלי המניות בבנקים, וזאת תוך שבוע מיום החתימה על חוזה זה. חלף עבר שבוע ורועי לא עמד בהתחייבויותיו, עורך דין אוחנה, כצד לחוזה מכר המניות, ידע על כך ולא התריע בפני התובע ביום 17/5/01, מועד בו נחתם כתב ההפטר, כי חלף למעלה מחודש ורועי לא קיים את התחייבותו האמורה. כפרקליטו של התובע, מכוח כתב הנאמנות היה עליו להזהיר את התובע בפני הסיכון שבהסכמתו להפקיד את השיק בחשבון החברה, וזו אף החובה המוטלת עליו כנאמן, גם בהנחה - כאמור - שהתובע לא היה לקוחו. לא זאת כי אף זאת, עורך דין אוחנה ידע כי מי שהכין את טיוטת החוזה בין התובע לבין רועי (מוצג ת/9), מי שייצג אותו לצורך כך ומי שדרש ממנו לחתום על מסמך פורמאלי בקשר לנאמנותו בשיק היה עורך דין מויאל מטעם התובע. לפיכך היתה על עורך דין אוחנה החובה להזהיר או להפנות את תשומת ליבו של התובע כי חרף להיטותו לקבל את כספי השיק לצורך ניהול בית הקפה עליו להתייעץ עם עורך דין מויאל בקשר למשמעות המשפטית של כתב ההפטר, אשר נוסח על ידו ואשר עליו החתים את התובע. לחלופין היה על עורך דין אוחנה לפנות ישירות לעורך דין מויאל, להעמיד בפניו את הוראתו של התובע, המפטירה אותו מנאמנותו בשיק, ולקבל הסכמתו או לכל היותר תגובתו לכך. כל שעשה עורך דין אוחנה הוא לנסח מסמך, על גבי פתק, המפטיר אותו והמסיים את תפקידו כנאמן על השיק, זאת למרות האמור בכתב הנאמנות אשר עליו חזר במכתב פורמאלי לעורך דין מויאל (מוצג ת/6). בנסיבות אלה לא נותר אלא לקבוע כי עורך דין אוחנה הפר את חובת הזהירות המושגית והקונקרטית כלפי התובע הן כעורך דינו והן כנאמן. ראוי להדגיש בהקשר זה כי שיקול נוסף, אשר יש לשקול לצורך החלת חובת הזהירות, בנסיבות העניין, היא העובדה שהתובע סמך על עורך דין אוחנה והיה ברור לו כי גם אם הוא אינו מתייעץ עם עורך דין מויאל הוא לא יופקר ע"י עורך דין אוחנה בו הוא שם מבטחו. גם אם התובע נהג בפזיזות, נמהרות או להיטות, כטענת עורך דין אוחנה, לצורך קידום עסקי בית הקפה חלה על עורך דין אוחנה החובה להזהיר את התובע, כמי שסמך על אמינותו, יושרו ומיומנותו, כי קיים חשש סביר שרועי לא ייטול על עצמו את חובות בעלי המניות וכי לא ירשם כבעל זכות חתימה בחשבון החברה, שכן חלף למעלה מחודש מאז שלא קיים התחייבותו זו על פי חוזה מכר המניות. בחקירתו הנגדית הודה עורך דין אוחנה כי: "... במשך חודש וחצי לא הצלחתי להעביר את זכויות החתימה בגלל החובות. למה שפתאום אני אצהיר". מכאן נובע כי למרות העובדה שעורך דין אוחנה ידע שיש בעיה קשה בקשר להעברת זכויות החתימה מבעלי המניות לשמו של רועי, וזאת בשל היקף חובות החברה, אשר רועי לא יכול היה ליטול על עצמו, הוא לא ראה לנכון להזהיר ולהתריע בפני התובע כי כתב ההפטר עלול להעמיד אותו בפני שוקת שבורה וכי יש אפשרות יותר מסבירה כי התנאי שבמסירת השיק לא יתקיים לעולם. יתר על כן, גרסתו של עורך דין אוחנה את שארע בבית הקפה ביום 17/5/01 עוררה בלבי ספקות ותהיות באופן שאני מעדיפה את גרסת התובע על כי מששב עורך דין אוחנה מהבנק הוא סיפר לו כי מבחינתו הוסדרה העברת זכויות החתימה בחשבון הבנק על שם רועי וכי תוך ימים ספורים תועברנה מניות חברת טרייו על שמו. בחקירתו הנגדית של התובע הוא לא נשאל ולו שאלה אחת בקשר לגרסה המופיעה בסעיף 17 בתצהיר עדותו הראשית. הפכתי והפכתי ולא מצאתי ולו שאלה אחת המעמתת את התובע עם גרסתו של עורך דין אוחנה בקשר לאירועים שאירעו בבית הקפה ביום 17/5/01. הלכה פסוקה היא כי יש בהימנעות מחקירה נגדית על גרסה מפורשת המופיעה בתצהיר עדות ראשית כדי להוות הסכמה לתוכן האמור בתצהיר בקשר לאותו עניין. גרסתו של התובע מקבלת חיזוק בעדות אביו, אשר בתצהיר עדות ראשית מספר על כך שימים ספורים לאחר הפגישה מיום 17/5/01, משהסתבר לתובע כי זכויות החתימה בחשבון החברה לא הועברו על שם רועי, כפי שהבטיח עורך דין אוחנה, הוא נפגש עם עורך דין אוחנה, אשר טען כי רועי והדס הם בעלי זכות החתימה בחשבון הבנק של חברת טרייו וכי לו אין כל שליטה בחשבון זה. לא נעלמה מעיני העובדה שמדובר בעדות של אבי התובע, יחד עם זאת העד חזר ואישר את שהצהיר עליו בתצהיר עדות ראשית על כי ימים ספורים לאחר הפגישה והחתימה על כתב ההפטר נפגש עם עורך דין אוחנה והלה הבהיר לו כי: "... היחידים שיכולים לשחרר את הכסף הם מורשי החתימה. לטענתו, הוא העביר את זה לרועי והדס". בדיעבד הסתבר כי עורך דין אוחנה לא אמר אמת לאביו של התובע וכי הוא היה ונשאר מורשה חתימה בחשבונות חברת טרייו בבנק. עדותו של האב מהימנה ומקובלת עלי. יש להוסיף לכך את העובדה שבעדותו של עורך דין אוחנה ניבעו סתירות בלתי מוסברות. כך, למשל, הודה עורך דין אוחנה בסעיף 22 לתצהיר עדותו הראשית ובכתב הגנתו כי הוא שימש כנאמן על השיק בעוד שבחקירה הנגדית הוא מבצע תפנית בלתי מוסברת וטוען כי הוא לא היה נאמן לשיק אלא ערב בלבד (עמוד 12 שורה 26). לא ברור מאין "שאב" עורך דין אוחנה את העובדה, עליה הצביע בחקירתו הנגדית כי הוא היה ערב לשיק ולא נאמן עליו, עובדה שלא באה לידי ביטוי לא בכתב הגנתו, לא בתצהיר עדותו הראשית והיא אף אינה עולה מהמסמכים שהונחו בפני. חיזוק נוסף להעדפת גרסתו של התובע על פני זו של עורך דין אוחנה נמצא בעובדה שלעורך דין אוחנה היה אינטרס ברור ומובהק להפקיד את השיק בחשבון הבנק של חברת טרייו הרבה יותר מרצונו של התובע להפקיד סכום זה בבנק. עורך דין אוחנה ערב לחובות החברה בבנק, הוא היה במצב שכבר חלף חודש וחצי מאז שנכרת חוזה מכר המניות והוא לא הופטר מערבותו, כפי שהתחייב רועי לעשות. תוקפו של השיק שקיבל מהתובע עמד לפוג תוך זמן קצר ועל כן אך טבעי שיהיה לו עניין ברור להפקדת השיק בחשבון הבנק ולהפטרו מהנאמנות עליו. לעומתו, התובע לא השקיע כספית בחברה, לא ערב לחשבונותיה בבנק, הפקדת השיק הותנתה בהעברת זכויות החתימה על שם רועי, שטרם הועברו, כך שמבחינתו לא היתה דחיפות כפי שהיתה לעו"ד אוחנה להפקדת השיק. מבלי משים העיד עורך דין אוחנה, בחקירתו הנגדית, כי: "הייתי צריך להוציא שיקים לספקים". (עמוד 12, שורה 7). ברור, על כן, כי לצורך הוצאת שיקים לספקים, שעה שחשבון החברה נמצא ביתרת חובה, נזקקה החברה כמו גם עורך דין אוחנה לתזרים של 120,000 ש"ח, הוא סכום השיק ועל כן עדותו על כי: "למרות זאת בגלל שהעסק היה בלחץ הם באו וביקשו להעביר את הכסף לשימוש החברה. לי לא היה שום אינטרס לעשות את זה". (עמוד 11, שורות 27-29). עדות זו אינה אמת. אשר על כן אני מעדיפה את גרסתו של התובע על כי ביום 17/5/01, בפגישה שהתקיימה בבית הקפה הוא היה, אמנם, לחוץ וחפץ שכספי השיק יוזרמו לחשבון החברה אך מצד שני עורך דין אוחנה הוא זה שהגיע לבית הקפה והבהיר לו כי עניין הסדרת זכויות החתימה יסתיים ויוסדר תוך ימים ספורים, הוא נתן מבטחו בעורך דין אוחנה ועל כן חתם על כתב ההפטר. גרסה זו אך מחדדת את הפרת חובת הזהירות שהפר עורך דין אוחנה כלפי התובע שעה שידע כי חובות החברה בבנק אינם מאפשרים העברת זכויות החתימה על שם רועי וכי לא היה מקום, לכן, להפקיד את השיק בחשבון החברה. למותר לציין את קיומו של הקשר הסיבתי בין מעשה ההתרשלות לבין הנזק שנגרם לתובע. כתוצאה מהפרת חובת הזהירות שחב עו"ד אוחנה כלפי התובע, נפרע השיק לחשבון הבנק של חברת טריו, זאת בטרם הגיע המועד להפקדתו הואיל ורועי לא כיסה את חובותיה, לא פטר את הערבים לחשבון ועל כן זכויות החתימה בחשבון לא הועברו אליו. גובה הנזק הוא בגובה סכום השיק. התובע אף תבע פיצוי בגין נזק לא ממוני, על עוגמת הנפש שנגרמה לו כתוצאה ממעשיו של עו"ד אוחנה. אכן מי ששם מבטחו בעורך דין ומפקיד בידיו הנאמנות שיק, תוך ידיעה והסתמכות כי הפרקליט לא יפר את חובת הנאמנות שהוא חב כלפיו ולא יעשה מעשה העומד בניגוד לחובה זו, סובל נזק בדמות עוגמת נפש בלתי מבוטלת. בנסיבות שתוארו על ידי התובע אני רואה לפצותו בסכום נוסף של 10,000 ש"ח בגין ראש נזק זה. סכום זה ישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד ליום התשלום בפועל. הפרת חובה חקוקה. גם אם נניח שהתובע לא היה לקוחו של עו"ד אוחנה מכוח סעיפים 40 - 42 לכללי האתיקה, הרי שעו"ד אוחנה הפר חובה חקוקה. סעיף 63 לפקודת הנזיקין, שכותרתו "הפרת חובה חקוקה", מונה חמישה תנאים להתקיימות העוולה: 1. אי קיום חובה המוטלת על פי חיקוק. לאור ניתוח העדויות כאמור לעיל עולה המסקנה כי עו"ד אוחנה הפר את סעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין תשכ"א - 1961 המחייב עורך דין לפעול לטובת לקוחו בנאמנות ובמסירות. חובה זו, כפי שצוטט לעיל, הורחבה גם לגבי צדדים שלישיים שאינם בבחינת הלקוח, ועל כן, בנסיבות שתוארו לעיל בין אם שימש עו"ד אוחנה כפרקליטו של התובע, ובין אם כנאמן לשיק הוא הפר את החובה המוטלת עליו מכוח סעיף זה. עו"ד אוחנה אף היפר שני כללים נוספים בכללי האתיקה: א. כלל 25 (א) לכללים קובע כי עורך דין היודע כי צד שכנגד מיוצג בעניין פלוני בידי עורך דין לא יפנה ולא ייפגש עם הצד שכנגד אלא בנוכחות עורך דינו. עו"ד אוחנה ידע כי התובע מיוצג על ידי עו"ד מויאל בכל הקשור להסכם שבין התובע לבין רועי לרבות כתב הנאמנות וכתב ההתחיבות, אשר נשלח על ידו לעו"ד מויאל. על כן, היה עליו לפנות לעו"ד מויאל על מנת לבקש הסכמתו להיפגש עם התובע ככל שהדבר נוגע לביטול כתב הנאמנות. משלא עשה כן הפר את החובה המוטלת עליו לפי כלל 25 (א) לכללי האתיקה. ב. כלל 39 קובע כי כספי נאמנות ינוהלו על ידי עורך דין בחשבון נפרד. עו"ד אוחנה הפקיד את השיק בחשבון פקדונות של החברה, זאת בניגוד לחובה המוטלת עליו בכלל 39. אין נפקא מינה אם כך הורה אותו התובע, או אם היה לו קושי להסב את השיק באופן שיופקד בחשבון נאמנות נפרד. כלל 39 הינו בבחינת הוראה קוגנטית אשר אינה ניתנת להתנאה. 2. החיקוק נועד לטובתו של הניזוק: חוק לשכת עורכי הדין וכללי האתיקה מעניקים, מצד אחד, כוחות וסמכויות רבות לעורכי דין, אך מהעבר השני הם נועדו להגן על הציבור מפני כוחות אלה. 3. המזיק הפר את החובה המוטלת עליו ועל כך כבר הורחב הדיבור לעיל: 4. ההפרה גרמה נזק: הנזק שנגרם לתובע הוא פירעון השיק בעוד שטרם הגיע המועד לפירעונו, מועד שלא הגיע מעולם, שכן לרועי לא הועברו מניות חברת טריו, אלא להדס, והוא אף אינו מורשה חתימה בחשבון החברה. 5. הנזק שנגרם הוא מסוג הנזקים אליו התכוון החיקוק: ההוראה בדבר איסור פגישה עם מי שמיוצג על ידי עו"ד אחר נועדה , בין היתר, למנוע מקרים בהם הצד שכנגד אינו מבין או יורד למשמעות המשפטית של התנהגותו או כי הוא נחפז יתר על המידה מבלי לתת את הדעת לתוצאות המשפטיות הנובעות ממעשיו. על כן חשוב וחיוני שפגישה בין צדדים מיוצגים תהיה בנוכחות שני הפרקליטים ולא אחד מהם. הוא הדין אשר לניהול חשבון נאמנות נפרד, אשר נועד למנוע מקרים של ערבוב כספים, וניגוד עניינים כפי שארע בעניין שבפני . בהתקיים תנאי סעיף 63 לפקודת הנזיקין זכאי התובע לפיצוי בגובה הנזק שנגרם לו כתוצאה מהפרת החובה החקוקה. החובה החוזית: בנוסף לכתב הנאמנות שיגר עו"ד אוחנה לעו"ד מויאל את כתב ההתחייבות. בהתאם לכתב זה הוא התחייב להשאיר את השיק בפיקדון עד שזכויות החתימה בחשבון טריו יעברו על שם רועי. התחיבות זו הופרה על ידי עו"ד אוחנה, ובהתאם לכתב ההתחייבות הוא אחראי באופן אישי להחזרת הסך של 120,000 ש"ח לתובע. אמנם התובע חתם על כתב ההפטר, המפטיר את עו"ד אוחנה מחבותו על פי כתב הנאמנות וממילא גם לפי כתב ההתחייבות, אך מהעובדות שהובאו בפני באתי למסקנה כי כתב ההפטר הושג אגב הטעיית התובע והצגת מצג שווא כלפיו כאילו זכויות החתימה של רועי הוסדרו הלכה למעשה וכי נותרו עניינים טכניים שיוסדרו תוך ימים. בנסיבות אלה זכאי התובע לבטל את כתב ההפטר ויש לראות בהגשת תביעתו משום ביטול כתב זה. מכאן חוזרת ועולה חובתו של עו"ד אוחנה מכוח כתב ההתחייבות המחייב אותו לשלם לתובע סך של 120,000 ש"ח אם השיק יופקד בחשבון החברה וזכויות החתימה בחשבון הבנק לא יועברו על שם רועי. מן הטעמים האמורים לעיל אני מחייבת את עו"ד אוחנה לשלם לתובע סך של 120,000 ש"ח. סכום זה ישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק מיום 17.5.01 ועד למועד התשלום בפועל. סך של 10,000 ש"ח ישולם כשהוא נושא ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד ליום התשלום בפועל. בנוסף ישא הנתבע בהוצאות התובע ושכר טרחת פרקליטו בסך השווה ל - 20% מהסכום הפסוק בצירוף מס ערך מוסף. רשלנותעורך דין