פיצוי על החלטות הבורסה בתהליך הנפקת מניות חברה לציבור


פסק דין

חברת כים-ניר שירותי תעופה בע"מ ו-13 ממייסדי כים-ניר, המחזיקים במרבית הון המניות המונפק שלה (להלן, בהתאמה: "כים-ניר" או "החברה"; "בעלי השליטה"; או, כולם כאחד, "התובעים"), תובעים מן הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ (להלן: "הבורסה" או "הנתבעת") כ-17 מיליון ש"ח, פיצוי בגין נזק שנגרם לתובעים כתוצאה מהחלטות רשלניות שקיבלה הבורסה בתהליך הנפקת מניות החברה לציבור.


הבורסה אינה מכחישה את עצם קבלת ההחלטות, אולם היא טוענת לסבירותן (וממילא להיעדר רשלנות); להיעדר עילת תביעה כלפיה; לקיום "חובה מנהלית" שמכוחה התקבלו ההחלטות, אשר מסירה אחריות מן הבורסה וכן לשיקולי "מדיניות משפטית" המצדיקים את צמצום גבולות ה אחריות בנזיקין, של הבורסה.


לפתח בירור המשפט החלטתי לפצל את ההליך; בראשונה תתברר, באורח עקרוני, שאלת קיומה, או היעדרה של אחריות נזיקית של הבורסה בשל ההחלטות נושא התביעה. בשניה, אם תִקָבַע אחריות נזיקית כאמור, יתברר היקפו הקונקרטי של הנזק.


פסק דין זה מסכם את החלק הראשון (העשוי להיות גם האחרון) של ההליך וככזה הוא דן בשאלת האחריות בלבד.


הנסיבות

רקע כללי

כים-ניר נוסדה בשנת 1991 כחברה ציבורית למתן שירותי תעופה שונים. עד שנת 1994 פעלה החברה במתכונת זו ועסקיה צלחו כדי כך שבראשית אותה שנה כבר עמדה באמות המידה (דרישות סף) של הבורסה לשם ביצוע הנפקת מניות לציבור.


לכים-ניר היה, מטעמים שונים, עניין רב ביציאה מהירה להנפקה. בין היתר, כנטען בכתב התביעה, הייתה חשיבות קרדינלית לעיתוי ההנפקה לאור חוקי המס שהיו בתוקף בשנת 1994 ושעמדו להתבטל. כים-ניר שאפה לבצע את ההנפקה לפני תום שנת 1995 על מנת לזכות ביתרון מס מסוים .


החברה הגישה, בראשית יוני 1994, טיוטת תשקיף לרשות ניירות ערך ולבורסה. הטיוטה זכתה לאישור עקרוני והחברה נערכה לפרסום התשקיף ביום 30.11.94.


מאחר שבאותה תקופה שרר משבר חריף בשוק ההון, שפגע במיוחד בתחום ההנפקות, החליטה החברה, בעצת יועציה ומנהלי מַאֲגַד (consortium) החתמים "לחזק" את ההנפקה ולהגביר את סיכויי הצלחתה באמצעות "גימיק שיווקי", כהגדרתה, שהוא הצהרה, בתשקיף, כי בתוך לא פחות מחודש ולא יותר משלושה חודשים, מיום רישום המניות למסחר, יגישו הצעת רכש מן הציבור של 60% מן המניות שהונפקו, במחיר המינימלי המוצע בהנפקה לציבור (להלן: "פיסקת הרכש החוזר" או "הצעת הרכש החוזר" ).


מכאן מתחיל "סיפור המעשה" הרלוונטי שעיקר נסיבותיו אינו שנוי במחלוקת.


עובדות היסוד

הבורסה התנגדה לפסקת הרכש החוזר. מימוש הצעת הרכש החוזר במלואה עלול היה להפחית את שיעור ההחזקות של הציבור במניות החברה, לכדי 10% ואת שוויו לכדי 1.2 מיליון דולר. ערכים אלה נמוכים מן השיעורים המינימליים שנקבעו בתקנון הבורסה כדרישות סף להחזקות הציבור בחברה חדשה המבקשת לרשום מניות למסחר בבורסה (להלן: "כללי הרישום") . לפיכך החליטה שלא לאשר את התשקיף כל עוד כלולה בו פסקת הרכש החוזר (להלן: "החלטת הסירוב").


כים-ניר ערערה על החלטת הסירוב לבית המשפט המחוזי בתל-אביב (ע"ש 10/95). בית המשפט (כב' השופט טלגם) קיבל את הערעור והורה לאשר את פסקת הרכש החוזר, בשנוי מסוים – הצעת הרכש לא תהיה לפני שעברו חודשיים מיום רישום המניות למסחר (להלן: "פסק הדין המחוזי").


הבורסה ערערה לבית המשפט העליון (ע"א 1094/95) ולבקשתה עיכב בית המשפט העליון את ביצוע הפסק המחוזי עד למתן פסק הדין בערעור (כלומר, הלכה למעשה, נותרה החלטת הסירוב על כנה, עד למתן פסק הדין של בית המשפט העליון).


לנוכח מגבלות הזמן שכים-ניר, לשיטתה, ניצבה בפניהן וכיון שלא ניתן היה לדעת אם פסק הדין של הערעור יינתן בתוך "חלון הזמן" הזה , החליטה החברה לוותר על פסקת הרכש החוזר ולקיים את ההנפקה. אכן לנוכח הוצאת הפסקה שבמחלוקת מן התשקיף המקורי , אושר התשקיף וההנפקה יצאה לדרכה ביום 8.6.95.


בתשקיף המתוקן הציעה כים-ניר ⅓ מן ההון המונפק שלה (במקום ¼ לפי התכנון המקורי). הצעת הרכש נקלטה במלואה (חתימת יתר כפולה ויותר) והחברה השיגה תמורה של 9.25 מליון ש"ח (שהיא גבוהה במקצת מן התוכנית המקורית) .


משבוצעה ההנפקה כך, סברה כים-ניר שאין עוד טעם בהליכי הערעור. אולם הבורסה לא נאותה לבקש לבטל את ההליך. בסופו של דבר, ביום 11.8.97 ניתן פסק דין של בית המשפט העליון (מפי כב' השופט אור) הדוחה את ערעורה של הבורסה (להלן: "פסק בית המשפט העליון").


כללי הרישום והפרובלמטיקה של הצעת הרכש החוזר

כללי הרישום קבועים בתקנון הבורסה ובהנחיות הדירקטוריון שהוצאו מכוחו. הכללים מעוגנים בהוראת סעיף 46(א) לחוק ניירות ערך המורה כי בתקנון הבורסה ייקבעו כללים לניהול תקין והוגן של הבורסה. סעיף 46(א)(2) מגדיר את כללי רישום ניירות ערך למסחר בבורסה שיקבעו בתקנון ובהם:



אפיוני ניירות הערך שניתן לרשמם למסחר, מבחינת סוגם, שווים המזערי הכולל בעת הרישום, החלק המזערי שיוחזק סמוך לאחר הרישום בידי הציבור ומידת פיזורו... (ההדגשות אינן במקור).


סעיף 46(ד) לחוק ניירות ערך מורה כי:


דירקטוריון הבורסה רשאי לקבוע, באישור הרשות, הנחיות הכוללות פירוט, תנאים וסייגים לגבי כללים שנקבעו בתקנון, והכל מקום שהוסמך לכך במפורש בתקנון



מכוח הוראות אלה של הדין התקבל סעיף 73ג של תקנון הבורסה שהסמיך את דירקטוריון הבורסה לקבוע הנחיות ותנאים לרישום חברות למסחר, בין היתר בעניין "אפיוני ניירות ערך שניתן לרשמם למסחר, מבחינת סוגם, שווים המזערי הכולל בעת הרישום, החלק המזערי שיוחזק סמוך לאחר מועד הרישום בידי הציבור.." (ההדגשות שלי). הנחיות הרישום שהיו תקפות בזמן ההנפקה קבעו כי חברה המבקשת לרשום מניות למסחר בבורסה חייבת להציע לציבור ניירות ערך שבעת הרישום ובסמוך לאחריו לא יפחתו מ-25% מההון המונפק וכי שוויון בעת האמורה לא יפחת מ- 2½ מיליון דולר.


בהתאם לתשקיף המקורי הציעה כים-ניר לציבור לרכוש 25% מהונה המונפק בשווי כולל של 3 מיליון דולר. מימוש מלא של הצעת הרכש החוזר היה עשוי להקטין, תוך שלושה חודשים למן ההנפקה, את שיעור החזקות הציבור לכדי 10% מן ההון המונפק ואת השווי הנומינלי של החזקות הציבור לכדי 1.2 מיליון דולר. הערכים הללו נופלים במידה רבה מערכי המינימום שנקבעו בכללי הרישום.


המחלוקת שנתגלעה בין כים-ניר לבין הבורסה סבה על שאלת מרחב זמן השרירות של כללי הרישום. שהרי חוק ניירות ערך הסמיך את הבורסה לקבוע כללי רישום שבהם מרכיב של "[ה]שווי המזערי של החזקות הציבור בעת הרישום" ומרכיב של "החלק המזערי שיוחזק סמוך לאחר הרישום בידי הציבור". הבורסה סברה ש"בעת הרישום" ו"סמוך לאחר הרישום" מכסים את פרק הזמן שנקבע בהצעת הרכש החוזר, לרבות פרק הזמן הנדון כפי שתוקן בידי בית המשפט המחוזי. על פי השקפה זו, עלולה הייתה כים-ניר להימצא חורגת מכללי הרישום אילו מומשה הצעת הרכש החוזר, במלואה.


כים-ניר גרסה כי כללי הרישום חלים מעת ההנפקה ועד זמן קצר ("סמוך לאחר הרישום") אחריה. סברתה הייתה שפרק זמן של חודש לאחר ההנפקה הוא פרק זמן סביר המבטא את גבול הזמן של סמיכות להנפקה. אך היא ניאותה לקבל את הצעת בית המשפט המחוזי ולהרחיק את "גבול הסמיכות" לכדי חודשיים מיום ההנפקה.


לאחר שהשקפת הבורסה נדחתה בפסקי הדין של בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון, נערכה הבורסה לתקן את ה"פרצה" שבתקנון. התיקון (שהמהלכים עד לאישורו הסופי הסתיימו שנתיים לאחר שניתן פסק בית המשפט העליון) נעשה באופן שמניות שלגביהן ניתנה בתשקיף הודעה על אופציה או זכות כלשהי בהן, לבעל עניין, לא יובאו במניין המניות (שווי ושיעור החזקות) המוצע לציבור.


כשלוש שנים לאחר שתוקנו כללי הרישום, הוסיפה הבורסה לתקנון גם "כללי שימור". כללים אלה מעוגנים בהוראת סעיף 46 (א)(4) לחוק ניירות המתיר לבורסה לקבוע בתקנון "חובות חברה שניירות ערך שלה רשומים למסחר ... ובכלל זה -



(א) המשך קיום הכללים שנקבעו לרישום למסחר, גם לאחר הרישום... (ההדגשה לא במקור).


עד "פרשת כים-ניר" לא היו בתקנון "כללי שימור" כל עיקר. הכללים שהוספו מאוחר קובעים את הנסיבות שבהן תמחק מניה מן המסחר. בין היתר נקבע בכללים כי ירידת שיעור החזקות הציבור אל מתחת ל- 7½% מן ההון המונפק תגרום למחיקת המניה מן המסחר .


פסק הדין המחוזי ופסק בית המשפט העליון - תמצית

השאלה שהועמדה לדיון בפני שתי הערכאות שדנו בהליכי הערעור היא האם צירוף הצעת הרכש החוזר לתשקיף יוצרת אפשרות ממשית שתוך פרק זמן קצר לאחר ההנפקה לא תעמוד ההנפקה בתנאי הרישום הנדרשים "בעת הרישום" ו"סמוך לאחר הרישום" (כללי הרישום שלעיל) ; האם יש בכך כדי לפגום, מעיקרה, בתקינות הצעת התשקיף והאם הבורסה מוסמכת להורות על הסרת פיסקת הרכש החוזר מן התשקיף.


בית המשפט המחוזי פסק כי הצעת הרכש החוזר כוונה לרכישת אמון הציבור במניה המונפקת ולא נועדה להתגברות על תנאי המינימום הדרושים לקיום הנפקה. משום כך קיבל את הערעור של כים-ניר (כפוף להגדלת מרחב הזמן שבין ההנפקה לבין פרסום הצעת הרכש החוזר, לכדי חודשיים).


לפני בית המשפט העליון הועמדה לדיון אותה שאלה ממש ובית המשפט הגיע למסקנות הבאות:


• הבורסה בחרה לנצל את הכוחות שהדין הקנה לה כדי להתקין כללים והנחיות רישום אך לא נצלה הכוחות הללו לקביעת הנחיות שימור. מכאן שלאחר שמניותיה של חברה פלונית נרשמו למסחר רשאים בעלי עניין בה לרכוש בחזרה מן הציבור מניות שנמכרו ולהוריד את החזקות הציבור אל מתחת לתנאי הסף בעת הרישום. בהעדר הנחיה אוסרת, אין לראות במצב דברים זה נזק לניהול התקין וההוגן של הבורסה.
• בפרשה את הוראות החוק, הכללים ואפילו ההנחיות, הבורסה אינה יכולה לקרוא בהן את מה שאינו מצוי ואת מה שאינו מתבקש מתכליתן.
• כללי הרישום שנקבעו מתייחסים לזמן הרישום ואינם חלים על פרק זמן כלשהו שלאחר הרישום. הביטוי "סמוך לאחר הרישום" מתייחס למועד שבו מגיעות המניות שנרכשו להחזקה לידי הרוכשים.
• כים-ניר עמדה בתנאי הרישום. הצעת הרכש החוזר מתייחסת לפרק זמן (חודשיים לאחר ההנפקה) שבו מצויות המניות שנרכשו, בידי הרוכשים. לפיכך, לעת זו, הבורסה אינה רשאית להתערב בהחזקות הללו.
• הבורסה לא הניחה תשתית לסברה שכים-ניר יזמה את הצעת הרכש החוזר על מנת לעקוף את כללי הרישום או מתוך כוונה תחילה לאפשר לבעלי עניין לרכוש את המניות שהוצעו לציבור. "פי" החברה ו"לבה" היו שווים בהצהרת הדברים שניתנה בפסקת הרכש החוזר וההסבר שנתנה לכך הגיוני ומתקבל על הדעת.
• ההצהרה על אפשרות לרכש מניות חוזר אינה אומרת שבהכרח יתקיימו תנאים שיורידו את החזקות הציבור אל רמה שמתחת לתנאי הסף.הבורסה לא הציגה כל נתונים שמהם ניתן להסיק מה הסיכוי למימושה של הצעת רכש הצפויה, ומהי ההסתברות לכך שמניות החברה אשר הונפקו לציבור הרחב יירכשו בחזרה, במסגרת אותה הצעת הרכש.
"סיכומו של דבר ... בנסיבות המקרה הנוכחי הרחיקה הבורסה לכת בפרשנות שנתנה לכללים לרישום ניירות הערך למסחר, שנקבעו מכוח סעיף 46(א)(2) לחוק, ולא ביססה את החלטתה לדחות את הצעת התשקיף של החברה על תשתית עובדתית אשר תצדיק אותה" .


הגדרת סוגיות המחלוקת

התובעים טוענים כי כתוצאה מעיכוב ההנפקה והכורח לבצע אותה ללא פסקת הרכש החוזר, נגרמו להם נזקים וכי התוצאה המזיקה הזאת היא פועל יוצא של שורת החלטות בלתי סבירות שננקטו בידי הבורסה.


הבורסה טוענת כי החלטותיה התקבלו במסגרת סמכותה הפורמלית, לאחר שיקול דעת ראוי המבוסס על חוות דעת של יועצים משפטיים מנוסים ועל גיבוי מלא של הרשות לניירות ערך; הכל לשם הגשמת הייעוד הסטטוטורי של הבורסה; היינו, להבטיח מסחר תקין והוגן.


בסיכומי הצדדים כלולים טענות מטענות שונות. כדי לשלב את הטיעון משני הצדדים אל "משטר" מאוחד אחלק את הטיעונים לשני ראשים: הראש האחד הן "טענות מעטפת" שמרכיביו דיוניים ונוגעים למסגרת החיצונית של הסכסוך; הראש השני הוא של "טענות מהות" שמרכיביו אוחזים בלב הסכסוך.


בגדר טענות מעטפת באות נקודות המחלוקת הבאות:


• האם קיימת מניעות החוסמת את התביעה נוכח מיצויה בהליכי ערעור לפני בית המשפט המחוזי והאם קיימת מניעות החוסמת את טיעוני ההגנה נוכח פסק בית המשפט העליון;



• האם קיימת "יריבות" בין הצדדים בכלל (נוכח מעמדה של הרשות לניירות ערך כגוף שהנחה את הבורסה בקבלת החלטת הסירוב) ובין בעלי השליטה לבין הנתבעת בפרט (נוכח העובדה שבעלי השליטה לא היו צד להנפקה ולא ביקשו את אישורה);



• האם הנזק הוא תוצאה של צו שיפוטי (צו עיכוב ביצוע) שאינו מוליד עילת תביעה;



• האם סילוק פסקת הרכש החוזר מן התשקיף לא היה מוקדם מדי ואלמלא נעשה אפשר שהדין היה נחתך, בידי בית המשפט העליון, בעוד מועד.


נקודת המחלוקת המהותית המהותית היא אחת; האם התנהגות (החלטות) הבורסה עולה כדי עוולת רשלנות. נקודת מחלוקת זאת מתפרשת על פני כל מרכיבי העוולה: חובת הזהירות (המושגית והקונקרטית); הפרת חובת הזהירות (התרשלות או שמא שיקול דעת סביר ומקצועי) ; גרם נזק (שלא אדון בו).


בחינת הטענות והמענות תהיה מן "המעטפת" החיצונית אל ה"ליבה" פנימה.


סוגיות ה"מעטפת" – טענות ומענות

טענת מניעות

טענת המניעות שני פנים לה: א) מיצוי התביעה בפסק הדין המחוזי; ב) השתק מחמת מעשה בית דין בפסק בית המשפט העליון. שני פני הטענה ניצבים, במפלסים שונים, משני עברי התובענה וצופים בה פנימה. במפלס הראשון, רמת בית המשפט המחוזי, מצויה טענת הנתבעת ולמעלה ממנה, במפלס בית המשפט העליון, מצויה טענת התובעים.


מיצוי התביעה בפסק המחוזי

הבורסה טוענת כי כים-ניר מיצתה את אפשרויות השגת הסעד שעמדו לפניה, בנוקטה בהליך ערעור לבית המשפט המחוזי. כים-ניר הייתה צריכה לתבוע סעד כספי במסגרת הליך ערעור זה או לבקש היתר ל"פיצול סעדים" לפי תקנה 45 לתקנות סדר הדין האזרחי. כיון שלא אחזה באחת משתי האפשרויות הללו, ניצבת התובענה דנן בפני מחסום דיוני, המונע תביעת סעד שלא נתבע בהליכי הערעור. על כן, לסברת הנתבעת, יש לדחות את התובענה או למחוק אותה מבלי לדון בגוף הטענות הנטענות בה.


והא דאמרו התובעים כי לא היה לאיל ידם, עד הנה, לתבוע את הסעד הכספי הנתבע כעת, משום שהליך הערעור הוא הליך מיוחד; אין הוא תביעה כי אם ערעור; לא מתבררת בו תביעה כספית אלא שאלת חוקיות החלטת הבורסה – אף הבורסה משיבה כי זו טענה הנטענת בעלמא ("מבלי שהתובעים טרחו לתמוך אותה בדבר") ואין לקבל אותה. הרי שני ההליכים הוגשו לאותה ערכאה ממש (בית המשפט המחוזי) והכוח המוקנה לבית המשפט להעניק סעד בתובענה דנן, מתקיים, על פני הדברים, בידיו גם בשבתו לדון בערעור.


השתק מחמת מעשה בית דין

התובעים מבקשים לסמוך על פסק בית המשפט העליון ולראות בו "מעשה בית דין" המשתיק כל טיעון ביחס לפלוגתה שהוכרעה בו.


הבורסה אינה חולקת, באורח עקרוני על קיום השתק הנובע מפסק בית המשפט העליון. אולם במה דברים אמורים? היא שואלת ומשיבה אמריה לה – "מעשה בית דין"; לשון אחר – "השתק פלוגתה", מתקיים ביחס לפלוגתה שהועמדה לדיון בפני בית המשפט העליון. אם אין זהות ממש בין הפלוגתה שהועמדה להכרעה לפני בית המשפט העליון לבין הפלוגתה העומדת להכרעה לְפָנַי, אין הראשונה מקימה השתק לעניין השניה.


הבורסה סבורה שאין זהות בין הפלוגתה הכא לפלוגתה התם; שכאן מתבררת שאלת האחריות הנזיקית של הבורסה ואילו שם התבררה שאלת הפרשנות הנכונה לכללי החזקות הציבור הקבועים בתקנון הבורסה. שם נטען – וגם נפסק – שהבורסה שגתה בפרשה את כללי החזקות הציבור ואילו כאן מוצגת לראשונה טענה שפרשנות זו היא, גופא, התרשלות או שהיא תוצאה של התנהגות במעשה או מחדל רשלני. לא הרי פרשנות מוטעית כפרשנות רשלנית ולפיכך גם אין זהות עילות ואין "מעשה בית דין".


בתגובת התובעים לתשובת הבורסה מצאתי מעין הנהון של הסכמה ש"הדחה" בצדה. פשיטא, אומרים התובעים, שבית המשפט העליון לא התבקש לפסוק ולא פסק בטענה שהבורסה התרשלה. זו הפלוגתה העומדת לדיון כעת ובה טרם נוצר "מעשה בית דין". אלא שבנתיב המוליך להכרעה בשאלת "הסבירות הנזיקית" של התנהלות הבורסה, מצויות קביעות של בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון שהן עובדות מוכרעות ושהבורסה מנועה מן הניסיון להופכן על פניהן.


הבורסה סבורה שאין יסוד לטענת השתק זו גם מן הטעם שאין זהות בין בעלי הדין שהיו צדדים לדיון בהליכי הערעור לבין הצדדים לדיון שלפני; שם הייתה התדיינות בין כים-ניר לבין הבורסה ואילו כאן נוספו לבורסה עוד שלושה עשר בעלי מניות שלהם "אישיות משפטית" משלהם. היחס: חברה-בעלי מניות בחברה, כשלעצמו אינו מקים בסיס להחלת כללי המניעות [נ. זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי (1991) 435 (להלן: "פרופ' זלצמן")].
התובעים לא התעלמו מן הטיעון האפשרי האחרון הזה ומצאו לעצמם סמוכה בגישת המשפט האמריקאי הרואה בסיס להחלת כללי השתק פלוגתה במקום שמתקיימת חפיפה בין האינטרס של החברה לבין האינטרס של בעל השליטה בה, בהקשר של התדיינות בין החברה לצד שלישי (פרופ' זלצמן, 443). אלא שהבורסה גורסת שהגישה האמריקאית מתאימה רק לנסיבות של חברה שבעלי השליטה בה מעטים והיא מנוהלת כעין שותפות (“closed corporation” או “closely held corporation”(.


לבסוף, נטען, מפי בא כוח הבורסה, כי מסקנות בית המשפט העליון וממצאיו מונחים על בסיס ראייתי שלילי (נגטיבי) הנובע מהעדר ראיות חיוביות (פוזיטיביות) ואילו השתק פלוגתה נובע רק מהכרעה שיפוטית המבוססת על ממצא פוזיטיבי. לא זו אף זו, ההתדיינות הקודמת הייתה לפני ערכאות ערעור ואילו הערכאה דנן היא דיונית. הראשונות אינן דומות לאחרונה מבחינת היקף המצגת הראייתית וטיבה. על כן לא ניתן להשליך מקביעות הערכאות הקודמות אל ערכאה זו.


יריבות – טענות ומענות

בא כוח התובעים שם בפי הבורסה טענת העדר יריבות ("הנתבעת ... אינה בעלת דין נכונה...") המושתתת על תמיכת הרשות לניירות ערך בעמדת הבורסה; תמיכה המעמידה את הבורסה ב"צלה" של הרשות ומגמדת, אם לא שוללת, את אחריותה.


הבורסה, מצדה, לא טענה להעדר יריבות נוכח היחס הנזכר. היא ראתה בו גורם השולל כל יסוד רשלני מפועלה של הבורסה.


לפיכך אחזור לסוגיה זו לעת הצגת טענות הצדדים בסוגיית הרשלנות.


שאלת היריבות מצטמצמת ליריבות בין בעלי השליטה לבין הנתבעת נוכח העובדה שבעלי השליטה לא היו צד להנפקה ולא ביקשו את אישורה. יתר על כן, לטענת הבורסה כיון שלחברה "אישיות משפטית" נפרדת מבעלי השליטה, אזי גם אם נגרם נזק, כתוצאה מפועלה של הבורסה זהו נזקה של החברה בלבד.


עמדת כים ניר היא כי היריבות נגזרת מכך שנגרם נזק. נוצרו יחסי מזיק ניזוק. היריבות אינה יריבות חוזית אלא נגזרת מדיני הנזיקין.


צו שיפוטי אינו מזיק

הטיעון הבא, מפי הבורסה, הוא שיש לדחות את התובענה מן הטעם שהנזק הנטען הוא תוצאה של צו שיפוטי (צו עיכוב ביצוע שנתן בית המשפט העליון). הלכה שהשתרשה היא שפסק דין אין כוחו להזיק (Actus legis nemini facit injuriam) או, ביתר דיוק, הפועל במסגרת פסק דין או צו שיפוטי חסין מפני תביעה בעילה של נזק שנגרם. לכן, אפילו יסתבר שלתובעים נגרם נזק, יש לראות את הבורסה כפטורה מן האחריות לו (ע"א 732/80 ארנס נ' בית אל-זכרון יעקב פ"ד לח(2) 645; ע"א 280/73 פלאימפורט נ' ציבה-גייגי פ"ד כ(1), 579).


התובעים השיבו לטענה זו בשניים: תשובה אחת היא שניתן להבחין בין סוגי צווים שיפוטיים החוסמים תביעה נזיקית לבין סוגי צווים שאינם יוצרים חסם כזה. צו עיכוב ביצוע פסק דין נמנה עם האחרונים. התשובה השניה היא שחלו בהלכה התפתחויות המוציאות נסיבות כענייננו מגדר ההלכה.


צו עיכוב ביצוע פסק דין – כך תשובתם הראשונה של התובעים – איננו כצווים זמניים אחרים (צו עיקול או צו מניעה). הצו לעיכוב ביצוע שניתן בעניין דנן התלה את תוקפו של פסק הדין המחוזי והותיר בעינה (זמנית) את ההחלטה הפוגעת של הבורסה. מכאן מקור האחריות של הבורסה לנזק שנגרם. זה בהבדל מצו זמני מטיפוס אחר (כגון צו עיקול) שהגבלת זכויות הנעשית בו נקבעת בידי בית המשפט. בנסיבות כאלה לא ניתן להטיל אחריות על הגורם שהשיג את צו הביניים.


באי כוח הבורסה סבורים כי אין ממש בהבחנה שערך בא כוח התובעים. הגע בעצמך, לנוכח פסק בית המשפט המחוזי הייתה כים-ניר מותרת בפרסום פסקת הרכש החוזר בתשקיף. הדבר נמנע ממנה על ידי צו עיכוב ביצוע שניתן בידי בית המשפט העליון. מכאן שהחלטת בית המשפט מנעה את פרסום התשקיף במתכונת שהתובעים חפצו בה ולא ההחלטה המקורית של הבורסה.


הנימוק השני שבפי התובעים הוא שההלכה שהעמידה את הצו השיפוטי כחיץ בין מזיק לניזוק, כבר מותנה קמעא ונסיבות כענייננו חורגות ממנה. מצינו בפסיקה שנתנה בעשרים השנים האחרונות מגמה המחילה את עוולת הרשלנות ופוסקת פיצויים נגד תובע אשר ביקש וקיבל צו זמני בלתי מוצדק, אם מוכח כי הייתה רשלנות מצדו בעצם בקשת הצו. כך אמר השופט (כתוארו אז) שמגר:


אם יוכח כי בהשיגו סעד זמני התנהג המבקש בחוסר סבירות או בזדון, תקום האחריות הנזכרת בנזיקין, אם היא קיימת ותיתוסף לנפגע עילת תביעה.
...
כאשר מדובר בעוולת רשלנות אין לשלול את האפשרות לפנות ולתבוע על יסודה גם אם מדובר ברשלנות של מי שביקש והשיג את צו המניעה, כאשר יש קשר סיבתי בין הרשלנות האמורה לבין מתן הצו [ע"א 732/80 ארנס נ' בית אל זכרון יעקב פ"ד ל"ח (2) 645, 655, 656 וראו גם ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון פ"ד לט(1) 113, 136 (להלן: "פרשת גורדון")].


התובעים טוענים כי הבורסה התרשלה גם בעצם הגשת הבקשה לצו עיכוב הביצוע. פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון של הבורסה שבה נדון עניין הערעור שהוגש על פסק הדין המחוזי , כללה דווח (כנראה מאת היועצת המשפטית) על פסק הדין המחוזי, על הערעור שיוגש בהקדם ועל הכוונה לבקש צו עיכוב ביצוע עד למתן פסק דין מאת בית המשפט העליון. הדירקטוריון רשם לפניו את הדוח. הפרוטוקול אינו מגלה אפילו שמץ של דיון או הרהור בשאלה אם הגשת הערעור בכלל וקבלת צו לעיכוב ביצוע בפרט עלולות לגרום נזק לכים-ניר או לתובעים כולם ומהו היחס שבין נזקיה של כים-ניר (שהסתברותם גבוהה) לעומת הנזק הערטילאי וחסר המשמעות העלול להיגרם לבורסה אם, לאחר ההנפקה, יתבצע רכש חוזר במלואו. זו עובדה שגם לאחר שניתן פסק בית המשפט העליון לא הזדרזה הבורסה לתקן את תקנונה באופן שיבטיח את האינטרס שבגינו הוגש הערעור. התיקונים באו לעולם רק כעבור שנתיים מיום מתן פסק הדין. ברור כשמש שבתקופת הביניים יכלו חברות שונות לפרסם בתשקיפיהן הצעות רכש חוזר, מן הסוג שעמד במבחן בית המשפט העליון . הדבר לא טרד את מנוחתה של הבורסה והיא התמהמהה בתיקוני התקנון שערכה. לעומת זה, אצה דרכה לערער על פסק הדין המחוזי שהתיר פרסום כאמור בתשקיף של חברה זעירת ממדים שהשפעתה על הבורסה חסרת משמעות (ראו דברי מנכ"ל הבורסה בעמ' 56 לפרוטוקול ישיבת 21.10.02).


גישה זו של הבורסה, שהתעלמה כליל מן האינטרס של התובעים עולה, לדעת עו"ד צימרמן, בא כוח התובעים, כדי שרירות לב כלפי התובעים.


באי כוח הבורסה דוחים גם את הנימוק הזה. הם מסכימים כי ההלכה האומרת שפסק דין , (או צו שיפוטי , שלעניין זה כמוהו כפסק דין) אין כוחו להזיק, צומצמה, במידת מה, בפסיקה של בית המשפט העליון. אולם הצמצום נוגע להשגת סעד זמני "בזדון או ללא סבירות" ואילו מקום שהסעד הושג בתום לב ובכנות, ההלכה בעינה ובכל איתנותה עומדת (ראו שוב את השקפת הנשיא שמגר בע"א 732/80 עמ' 655 והשקפת הנשיא ברק בפרשת גורדון עמ' 144).


פרקליטיה המלומדים של הבורסה, משוכנעים שאין מי שיחלוק על תום לבה וכנות מהלכיה של הבורסה משך כל פרקי ההתדיינות בינה לבין כים-ניר. הא ראיה, שבמסגרת הליכי הערעור בקשה הבורסה מיוזמתה להחיש את שמיעת הערעור וכדי לאפשר את הדבר היא אף הסכימה להגביל את זכות הטיעון שלה . פנייה זו שלא נועדה אלא להגן על האינטרס של היריב (כים-ניר) ולמנוע ממנו נזק מיותר, היא חריגה "בנוף" הליטיגציה המקומי ומשקפת תום לב והגינות לעילא.


הבורסה טוענת שאין שום יסוד לטענת התובעים כי היא התרשלה בכך שעד שהלכה לבית המשפט העליון וביקשה את עיכוב הביצוע, לא שקלה בכלל או לא שקלה כדבעי את הנזק האפשרי לכים-ניר ולא ערכה כל איזון בינו לבין נזק (אם יש כזה) לאינטרס של הבורסה. הטיעון של כים-ניר איננו נתמך בכל ראיה שהיא ואילו הבורסה, מפי המנכ"ל מר שאול ברונפלד, השמיעה שהדברים נשקלו שקול היטב (ראו: עדות ברונפלד בבית המשפט, פרוטוקול 21.10.02 עמ' 58).


פזיזות תורמת מצד כים-ניר

משנוכחה כים-ניר לדעת שביצועו של פסק המחוזי עוכב, מחד גיסא ומאידך גיסא אין מועד ברור לקבלת ההכרעה של בית המשפט העליון, החליטה כים-ניר לוותר על פיסקת הרכש החוזר ולבצע את ההנפקה במהירות, בלעדיו.


האם סילוק פסקת הרכש החוזר מן התשקיף לא היה מוקדם מדי ואלמלא נעשה, האם אפשר שהדין היה נחתך, בידי בית המשפט העליון, בעוד מועד?

הבורסה טוענת שכים-ניר נחפזה מדי לבצע את ההנפקה (יוני 1995) שעה שנקבע מועד לדיון בערעור (20.9.95) וחזקה על בית המשפט העליון שמתוך הבנה למצוקתה של כים-ניר ולסד הזמן שבו היא נתונה, היה פוסק את הדין על אתר או במועד קרוב שהיה מאפשר לכים-ניר להגשים את שאיפתה ולהנפיק עד סוף שנת 1995. יתר מזה, כים-ניר, מה ממנה יַהֲלֹך, אילו המתינה עד לדיון לפני בית המשפט העליון כדי לבחון את הצורך לבטל את הפיסקה שבמחלוקת ולהנפיק בלעדיה . מובן מאליו שכים-ניר הייתה רשאית לזנוח את פיסקת הרכש החוזר ולבצע את ההנפקה בכל זמן הנראה בעיניה; אולם משנהגה כך, בלי אילוץ חיצוני שמקורו הישיר בבורסה, אין היא נשמעת בטענותיה על נזק כביכול שיציאה כך להנפקה גרמה לה.


תשובה לטענה הזאת מצויה בעדותו של עו"ד בן נפתלי. קיצור הדברים הוא זה. האינטרס העיקרי של כים-ניר בהנפקה נבע מרצונם של בעלי השליטה לזכות בהטבות המס שניתנו אז לחברה תעשייתית. ההטבות הוגבלו בזמן וקצה גבול הזמן הרלוונטי היה סוף 1995. הלכה למעשה לא יכלה כים-ניר להנפיק מאוחר יותר מנובמבר 1995 מפני שבחודש דצמבר צריכה הנפקה להישען על דוחות כספיים חדשים. מכאן שמיום הדיון בבית המשפט העליון ועד לקו גבול זמן עמד לרשות החברה פרק זמן של פחות מחודשיים. עורכי הדין של החברה לא האמינו בסיכויי קבלת פסק דין בפרק הזמן הזה ובמיוחד הביעו חשש לתקלה או עיכוב כלשהו, אפילו בשל גורם חיצוני, שהיו עלולים לשים לאל את תוכנית ההנפקה בעוד מועד.


צוות עורכי ההנפקה לא יכול היה להרשות להתמהמה בהנפקה (אפילו לא עד יום הדיון בבית המשפט העליון) גם מטעם אחר; התחרות על הכסף. עניין ביטול הוראות הדין המקנות את הטבות המס היה ידוע לכל. כמה וכמה חברות תעשייתיות חפצו לקפוץ על עגלת ההטבות לפני מועד תפוגת תוקפן. על כן נוצר "תור" להנפקות. מאחר שכמות הכסף המצויה בידי ציבור המשקיעים הפוטנציאלי אינה בלתי נדלית, התעורר חשש כבד שמא התייצבות להנפקה ב"סוף התור" תשלול או תגרע מאד מסיכויי קליטת ההיצע בידי הציבור (שעד אז כבר השקיע את מרבית מאגר ההון שבידו בגופים אחרים).


הסוגיות המהותיות – טענות ומענות

החלטות הבורסה - אי סבירות שהיא רשלנות – השקפת התובעים

שלושה צמתי החלטה

בפרשת הנפקת מניות כים-ניר ניצבה הבורסה בשלושה צומתי קבלת החלטה: א) גיבוש החלטת הסירוב; ב) החלטה לערער על פסק הדין המחוזי; ג) החלטה לבקש את עיכוב ביצוע הפסק המחוזי. התובעים גורסים שהבורסה נהגה רשלנות בכל אחד מצמתי ההחלטה הללו; בין בתהליך קבלת ההחלטה ובין בהחלטה גופה. אלה עיקרי טענתם.


החלטת הסירוב

לתובעים אין השגה על תהליך קבלת החלטת הסירוב (שנעשה תוך התייעצות פנימית בין בכירי סגל הבורסה ויועציה המשפטיים ותוך קבלת גיבוי של הרשות לניירות ערך). עיקר טרונייתם הוא כלפי תוכן החלטת הסירוב שאין לה ידיים ואין לה רגליים. הם נשענים על הממצאים והמסקנות של השופט אור בפסק בית המשפט העליון שאלה, לדידם, בבחינת "מעשה בית דין".


אין טעם לחזור שוב על עיקרי המסקנות שבפסק בית המשפט העליון. די בציון השקפת התובעים כי רשלנותה של הבורסה נשקפת מן הקביעות הבאות של בית המשפט העליון:


הבורסה פירשה וקראה במסגרת הנורמטיבית הרלוונטית דברים שאין בה ושאינם מתיישבים עם תכליתה. "לבורסה" – כך כתב השופט אור – "שמור תפקיד מפתח בעיצוב הכללים ובקביעתם אך משעה שאלה נקבעו ואושרו, אין היא רשאית לפרשם ככל העולה על רוחה" (ההדגשה שלי); הבורסה פעלה אמנם בתחום סמכותה הפורמלית אך חרגה ממסגרת הכוחות המוקנים לה מפני שקיבלה את החלטת הסירוב שלא על בסיס נתוני עובדה או על בסיס נתוני הערכה מושכלים העשויים להצדיק את ההחלטה.


בנסיבות אלה, כך סברת התובעים, עולה החלטת הסירוב כדי "שרירות לב" ואין היא בגדר הפעלת שיקול דעת מקצועי וסביר. אמנם כמעט באותה "משיכת קולמוס" כים-ניר מסכימה שעמדת הבורסה, בשלב הזה "ניתנת להבנה" ומכל מקום חשש רב לנזק לא היה טמון בה, כשלעצמה. שכן החלטת הסירוב ניתנת לערעור ו"חלון הזמן" שעמד לרשות כים-ניר היה, אז, רחב דיו כדי לנקוט בהליך ערעור. אלא שכמין תנועת הלוך-חזור ("יו-יו") שב, עו"ד צימרמן, מייד מדעתו זו ואומר כי כיון שפסק בית המשפט העליון הציג את החלטת הסירוב כהחלטה חסרת בסיס ומופרכת מיסודה, יש לראותה, בכל שלב, כ"שרירותית ורשלנית". יתר על כן, משמעות החלטת הסירוב היא שהבורסה פירשה את כללי הרישום כאילו תחולתם בזמן איננה מוגבלת. והרי כללי הרישום תוחמים לעצמם גבולות של זמן; ראשית תחולתם "בעת הרישום" וסופה "סמוך לאחר מועד הרישום" (סעיף 73ג לתקנון הבורסה). נמצא שפרשנות שאיננה תוחמת גבולות של זמן לכללי הרישום איננה סבירה. ואכן בית המשפט העליון לא רמז אפילו שהבורסה טעתה טעות פרשנית בתחום הסביר. להיפך, בית המשפט הוכיח את הבורסה על כך שאינה יכולה לפרש את הכללים ככל העולה על רוחה.


ההחלטה לערער

כים-ניר גורסת כי לאחר שהחלטת הסירוב נבחנה בבית המשפט המחוזי והלכה למעשה נכשלה שם, הייתה הבורסה צריכה לראות בכך משום סוף פסוק (תרתי משמע), לכל הפחות ביחס להנפקת כים-ניר. מה מן הבורסה הִילֵך שלא להגיש את הערעור ומדוע בקשה לחרוש בפרשנות הכללים דווקא על גבה של כים-ניר הפגיעה, העלולה להינזק?



לאחר שניתן פסק הדין המחוזי עמדו לפני הבורסה ארבע דרכי פעולה אפשריות: 1) להשלים עם פסיקת בית המשפט המחוזי; 2) לערער על פסק הדין המחוזי ואגב כך לבקש את עיכוב ביצוע הפסק; 3) לערער על פסק הדין המחוזי בלי לבקש לעכב את ביצוע הפסק; 4) לקבוע כללי "שימור" על פי סעיף 46(א)(4)(א) לחוק ניירות ערך (ראו לעיל) שישקפו את מדיניות הבורסה כלפי החזקות הציבור בחברה נסחרת. על פי אותה אפשרות "רעיונית" היה לאיל ידה של הבורסה לקבוע "הנחיות זמניות" בהתאם להוראת סעיף 46א(א) לחוק ניירות ערך.


שתי האפשרויות הראשונות משקפות גישות קוטביות; הראשונה משקפת ויתור מוחלט על עמדתה של הבורסה והשניה משקפת מאבק עבור ההשקפה לאורך מלוא החזית. שתי האפשרויות האחרונות אינן ויתור על השקפת הבורסה. להיפך הראשונה ביניהן היא של המשך המאבק המשפטי בזכות גישת הבורסה והשניה היא "דרך המלך" להשלטת השקפת הבורסה על ידי קביעת כללים מחייבים.


המשותף לשתי האפשרויות האחרונות שהן מותירות את כים-ניר מחוץ לתחום הטיפול העקרוני ומניחות לה להנפיק בהתאם לתשקיף המקורי. התובעים סבורים שכך הייתה צריכה הבורסה לנהוג. כים-ניר כחברה קטנה היוצאת בהנפקה מינימלית לא הייתה בת כוח השפעה על השוק; לא היה נגרע מן השוק ולא היה נוסף לו דבר, אילו נערכה הנפקת כים-ניר בהתאם לרצונה באופן הכולל את הצעת הרכש החוזר. העובדה שהבורסה נגררה עוד שנים אחדות לאחר פסק בית המשפט העליון עם הכללים הקיימים כפי שנתפרשו בידי בית המשפט העליון, מעידה כאלף עדים שהשתתת הרישום למסחר על הקונספציה הפרשנית של הבורסה לא הייתה על ראש מעייני הבורסה.


התובעים סבורים שהיה על הבורסה לתת משקל גדול יותר לפסק הדין המחוזי. זו הדרגה המוסמכת להכריע בערעור נגד החלטת הבורסה ואין היא "תחנה הכרחית ובלתי נחשבת בדרך לבית המשפט העליון". ההתעלמות מפסיקת בית המשפט המחוזי היא, לעצמה, אינה סבירה.


בנסיבות אלה ההחלטה לערער, במקום לנקוט באופציה אחרת, נדמית בעיני התובעים כשרירות לבם של נושאי דברה של הבורסה ושל מעשיה.


דרישת עיכוב ביצוע

קרוב לוודאי שהגשת הערעור, היא גופה, לא הייתה נטענת להיות מעוולת אלמלא נלוותה לה דרישה לעכב את ביצוע הפסק המחוזי.


טיעוני התובעים ביחס לדרישת עיכוב הביצוע כבר פורטו לעיל כרכיב במכלול טיעוני המעטפת. עיקרם נעוץ בכך שהבורסה לא שקלה כלל את האינטרס של כים-ניר בטרם נקטה בצעד הזה. היא התעלמה לחלוטין מן הנזק הצפוי לכים-ניר כתוצאה מעיכוב הביצוע ולא שקלה את האפשרות להימנע מן הצעד המזיק הזה שויתור עליו לא היה כרוך בנזק של ממש לבורסה.


סיכום העמדה בשלושת הצמתים

התובעים רואים את מרכז הכובד של תביעתם בכך שלאחר שהתברר לבורסה, בפסק בית המשפט המחוזי, שהחלטת הסירוב אינה מוצדקת, התעקשה זו למנוע את הליכי ההנפקה, בלי לדון ובלי להתחשב בנזקם האפשרי של התובעים. בהתבוננות כוללת על שלושת צמתי ההחלטה העיר בא כוח כים-ניר שמהלכי הבורסה הודרכו על ידי אגו שלא השלים עם הפסד בבית משפט. שיקולי הבורסה נותרו בגדרי הבעיה הצרה והקונקרטית של כים-ניר במקום להתבונן בה במבט רחב ועקרוני. אילו התייחסה הבורסה לסוגיה באורח רציני לא הייתה טורדת את דעתה ב"יתוש קטן" בסדר גודל של כים-ניר, מניחה להנפקה להתממש ומרכזת מאמץ בהסדרה כוללת של הסוגיה באמצעות כוחות ההתקנה (רגולציה) שהמחוקק הניח בידה. הבורסה התעלמה לחלוטין מצרכיהם של התובעים ולא שקלה את הנזקים שייגרמו להם כתוצאה ממהלכיה ולא ערכה "מאזן נזקים" נאות, שהיה מראה לה כי נזקה הצפוי של כים-ניר ממשי ומוחשי ונזקה של הבורסה,במקרה של מתן רשות להנפקה, בטל בששים.


חובת זהירות מושגית וקונקרטית

עוולת רשלנות יוצאת מהפרתה של חובת זהירות ומסתכמת בגרימת נזק לניזוק. חובת הזהירות נגזרת מן הצורך לצפות נזק אפשרי ולקדם את פניו בהתנהגות זהירה וסבירה. ממילא חובת הזהירות מורכבת מן היכולת הטכנית לצפות את התרחשות הנזק (חובת זהירות קונקרטית) ומן הצורך האובייקטיבי –נורמטיבי לצפות את התרחשות הנזק (חובת זהירות מושגית).


סברת התובעים היא שסוגיית הצפיות הטכנית, או הפיזית, בענייננו אינה קשה כל עיקר, שכן הבורסה צפתה או חייבת הייתה, באופן סביר, לצפות שיגרם נזק לתובעים; לפי שהתובעים ביקשו להנפיק את כים-ניר על מנת לזכות ביתרונות כספיים מסוימים והבורסה, במיומנותה מקצועית ובהבנת תחום פעולתה בודאי יכולה הייתה להבין שמניעת ההנפקה לפי דרכה של כים-ניר בהכרח עלולה הייתה לגרום לה נזק.


בא כוח התובעים אינו מפרט, בסיכומיו, את טיבם ומהותם של הנזקים הקונקרטיים שהבורסה הייתה יכולה וצריכה לצפותם מראש. עיון בכתב התביעה מראה שהמדובר בנזקים הנובעים מדחיית ההנפקה (דחיית הסחירות, מניעת ההנאה מתמורת ההנפקה למשך התקופה הנדחית) ונזקים שנגרמו לבעלי השליטה כתוצאה משינוי מבנה ההנפקה (החברה נאלצה, כתוצאה מדחיית ההנפקה, להנפיק ⅓ מהונה במקום ¼ ולדבר היו השלכות כספיות שונות), שינוי שהוא תוצאה של חולשת שוק ההנפקות במועד הנדחה.


חובת הזהירות הנורמטיבית ("חובת זהירות מושגית") היא פועל יוצא של הצפיות הטכנית אם אין מקום לשלול אותה מטעמים של מדיניות משפטית. עמד על כך השופט (כתוארו אז) ברק:


קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על פי מבחן הצפיות. המבחן הוא אם אדם סביר "צריך היה" לצפות להתרחשות הנזק. לא כל נזק שניתן לצפותו צריך לצפותו... הצפיות הנורמאטיבית - במקום שהצפיות הטכנית קיימת הלכה למעשה - באה להגביל את היקף האחריות. אמת הדבר, נקודת המוצא העקרונית היא, כי מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית, השוללים את החובה (ע"א 243/83 עיריית י-ם נ' גורדון פ"ד לט(1) 113, 135).


כבר נפסק פעמים הרבה שגם גופי השלטון אינם מופטרים באורח עקרוני מחובת אחריות מושגית למעשים או מחדלים רשלניים הגורמים נזק לפרט. אכן לעתים חובה זו נשללת מכוחם של שיקולי מדיניות משפטית, אך אין לראות שיקולים כאלה שהם ישימים לעניין כענייננו.


גוף שלטוני עשוי להיות מופטר מחובת זהירות מושגית שעה שהוא פועל במסגרת שיקול הדעת הכללי הנורמטיבי (כגון, בדידן, בקביעת כללי הבורסה, תוכנם מועדיהם, התפרשות תחולתם). הגוף השלטוני אינו פטור שעה שהוא מיישם כללים שקבע בניגוד לתוכן הכללים או בשעה שביחסיו עם הפרט (או גורם פרטי) הוא נותן פרשנות לקויה לכללים מחייבים ונוטל לעצמו חרות לעשות כחפצו (ראו את דברי השופט אור בפסק בית המשפט העליון: "אכן לבורסה שמור תפקיד מפתח בעיצוב הכללים ובקביעתם, אך משעה שאלה נקבעו ואושרו אין היא רשאית לפרשם ככל העולה על רוחה").


התובעים נאחזים בדברים נוספים מפי השופט אור, בפסק בית המשפט העליון, כדי לבסס את טענתם שבין הבורסה לבין כים-ניר התקיימה מערכת יחסים שהטילה על הבורסה חובת זהירות קונקרטית הנגזרת מחובתה המושגית:


יש לזכור כי כיום הבורסה לניירות ערך בתל אביב הינה בעלת מעמד מונופוליסטי בתחומי מדינת ישראל. חברה אשר הצעת תשקיף מטעמה נדחית על ידי הבורסה בתל אביב אינה יכולה להנפיק את מניותיה בבורסה אחרת בתחומי המדינה. עובדה זו מחייבת את הבורסה לנקוט משנה זהירות בבואה להכריע בעניינן של חברות המעוניינות להנפיק את מניותיהם במסגרתה. עליה להקפיד הקפדה יתרה על כך שהחלטותיה תתקבלנה על בסיס תשתית עובדתית הולמת ומספיקה.


החלטות הבורסה – סבירוּת, לא רשלנות – השקפת הנתבעת

השקפת הבורסה על לִבַּת הסכסוך מתמצֵית בטיעון כפול; ראשית, החלטות הבורסה מצויות "עמוק" בתוך מתחם הסבירות; שנית, שיקולי כפיפות לרשות לניירות ערך ושיקולי מדיניות משפטית הנובעים מתפקידה ומעמדה המיוחד של הבורסה, שוללים או מצמצמים עד מאד את אחריותה הנזיקית של הבורסה. אציג את טענות עו"ד פנחס רובין ועו"ד ירון אלכאוי, באי כוח הבורסה, בפירוט נוסף.


על סבירות החלטות הבורסה

החלטת הסירוב

הטיעון הראשון שבאי כוח הבורסה מבקשים להדוף הוא שהחלטת הסירוב היא, גופה, רשלנות. טיעון זה יוצא ממסקנות פסק בית המשפט העליון ששללו את פרשנות הבורסה לכללי הרישום הנקוטים בידה. השופט אור אמר, בהקשר זה, ש"לבורסה שמור תפקיד מפתח בעיצוב הכללים ובקביעתם, אך משעה שאלה נקבעו ואושרו, אין היא רשאית לפרשם ככל העולה על רוחה". אמירה זו משמיעה, לדעת בא כוח התובעים, שבית המשפט העליון סבר שבהחלטת הסירוב נטלה הבורסה חירות לפרשנות "ככל העולה על רוחה" ומכאן אי סבירות החלטתה.


הבורסה מוכנה להניח, לפתח טיעונה, כי היא שגתה בפרשנותה את כללי הרישום. אולם באי כוחה גורסים כי הטעות הפרשנית של הבורסה, טעות בשיקול הדעת הייתה. טעות כזאת, פרט לנסיבות של שיקול דעת מופרך מעיקרו, איננה מגבשת את יסודות עוולת הרשלנות. טבע אנוש הוא שמערכת נסיבות נתונות ומוחשיות ועוד יותר מכך הוראות דין שהן ביטוי מופשט למערכות נסיבתיות שונות, אינן מתפרשות באופן אחיד על ידי כלל הציבור. ישנן, תדיר, כמה אופציות פרשניות שכל אחת מהן עשויה להיות סבירה כשלעצמה ורק אחת מהן תשקף את הדין אל נכון (כפי שהוא מתפרש בידי בית המשפט). לפיכך מצינו בדין המנהלי את "מתחם הסבירות" ה"סובל" השקפות פרשניות שונות ואף נוגדות זו לזו ואילו בדין האזרחי, בהקשר של עוולת רשלנות נפסק כי "... אין דיני הנזיקין – מבחינת היקפם הפנימי – משתרעים על כל טעות בהפעלת שיקול דעת מקצועי..." (ע"א 1694/92 חברת אול שירותים נ' מושיץ פ"ד מט(3) 397) וכן כתב המלומד פרופ' ישראל גלעד:


... טעות סבירה בפרשנות חיקוק מסמיך מוציאה את המעשה המנהלי מתחום הסמכות, אך אינה הופכת אותו לרשלני (י. גלעד "ה אחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור" משפט וממשל ב' (תשנ"ה ) 367).


רשלנות עלולה לנבוע משיקול דעת מוטעה אם יסודו בקבלת החלטה שלא התבססה על מיטב הידיעה ומיטב תשומות שיקול הדעת הרלוונטיות. כאשר ההחלטה מושגת באורח רשלני הטעות הנכרכת בה עשויה לגבש תביעה על פי עוולת רשלנות.


הבורסה הצביעה על כך שהחלטת הסירוב התקבלה לאחר שיקול דעת בכובד ראש במוסדות הבורסה הרלוונטיים, תוך קבלת ייעוץ משפטי מוכשר ומנוסה מאין כמוהו ותוך התייעצות עם נציגי רשות ניירות ערך שהיא "הממונה" על הבורסה.


ההנחה כאילו לטקסט של כללי הרישום יש משמעות אחת ברורה ומובנת מאליה (שלא הזדקרה לנגד עיני הגורמים שהבורסה נועצה בהם) אינה עולה בקנה אחד עם תפיסות היסוד של תורת הפרשנות. תורה זו אומרת שכל טקסט טעון פרשנות וכי בכל פעולה פרשנית טמון מרכיב של שיקול דעת שמשמעותו ברירה בין אפשרויות פרשניות שונות (ברק, פרשנות במשפט כרך ראשון עמ' 90, 223, 314). מכאן נובעת השקפת הבורסה שההכרעה שהכריע בית המשפט העליון במחלוקת הפרשנית שנתגלעה אודות כללי הרישום, איננה מוליכה למסקנה החלטית שגישתה הפרשנית של הבורסה היא בלתי סבירה ורשלנית.


החלטת הסירוב התקבלה בידי הבורסה לנוכח סברתה כי האופן שבו כים-ניר מפרשת את כללי הרישום מאיין אותם ומאפשר לעקוף את דרישות המינימום להחזקות הציבור בנייר הערך המונפק. פרקליטי הבורסה מראים כי סברה זו של הבורסה אינה מופרכת. בית המשפט העליון, בהורותו לעכב את ביצוע פסק בית המשפט המחוזי כתב כי: "הלכה למעשה, משמעותו של פסק הדין נושא הערעור היא הכרזה על 'בטלותו' של אחד הכללים שנקבע בחוק על ידי הבורסה להבטחת מסחר הוגן...". לימים, בעדותו בבית המשפט, אישר מנהל ההנפקה בועז עדיני כי תכלית הצעת הרכש החוזר הייתה להנפיק, הלכה למעשה, כמות יותר קטנה של מניות מן המינימום שהבורסה דרשה, על מנת שמחירי המכרז יהיו אטרקטיביים יותר ועל מנת שיקטנו סיכוני כישלון ההנפקה שהחתמים נטלו על עצמם (פרוטוקול 8.7.02 עמ' 15, 22).


נמצא, אם כן, שפרשנות הבורסה את הוראות כללי הרישום שבתקנון התיישבה עם לשון התקנון ותכליתו. החלטת הסירוב נועדה להבטיח שהתקנון לא ייעקף ויישמרו כללי הרישום כדי שיובטח מסחר הוגן. פרשנות זו וההחלטה בעקבותיה התקבלו תוך השקעת תשומות מיטביות של שיקול דעת של הנהלת הבורסה (תחילה בידי בכירי סגל הבורסה, אחר כך בידי הועדה לרישום ניירות ערך של הבורסה ולבסוף בידי דירקטוריון הבורסה), יועציה המשפטיים וגורמי הרשות לניירות ערך. על החלטה כגון דא לא ניתן לומר שהיא רשלנית.


ההחלטה לערער ובקשת עיכוב ביצוע

עד שבאי כוח הבורסה באים להראות דעתם כי גם החלטת הבורסה לערער על פסק בית המשפט המחוזי אינה "נגועה" ברשלנות, הם מקדימים הערה שבכתב התביעה אין זכר לטענות ביחס להליכי קבלת ההחלטה לערער, לרבות טענות ביחס לבקשת צו עיכוב ביצוע הפסק המחוזי. עו"ד צימרמן גילה דעתו-טענתו להתרשלות הבורסה בהיבט של הליכי הערעור, לראשונה בסיכומיו. מכאן, על פי כללי סדר הדין האזרחי, אין מקום לדון בטענות גופן, שהרי הבורסה לא התגוננה מפניהן.


אך גם את גופן של הטענות בדבר החלטת ערעור רשלנית מבקשת הבורסה לדחות, זו אחר זו.


להחלטה לערער קדם שיקול דעת שהקיף גם את סוגיית הנזק האפשרי לכים-ניר. הבורסה סברה שנזק כזה, אם בכלל יתהווה, יהיה מזערי. בכל זאת עתרה, מיוזמתה, לבית המשפט העליון, להקדים את הדיון בערעור אפילו במחיר צמצום זמן הטיעון של הצדדים (לפירוט מלא יותר, ראו שוב את הפיסקה: "צו שיפוטי אינו מזיק" בתוך פרק "טענות המעטפת").


לעניין שקילה מוקדמת של נזקי כים-ניר עקב הבקשה לעיכוב ביצוע, מוסיפה הבורסה שכים-ניר לא הצביעה על שום דרישה נורמטיבית לעריכת מאזן שיקולים כזה, בהקשר לבקשת סעד זמני. כל שהיה על הבורסה לעשות, במהלך דיוני זה, הוא, לפרוש, בתום לב, בפני בית המשפט, את מכלול העובדות הצריכות לשם מתן החלטה.


באי כוח הבורסה הצביעו גם על "הודעה" ששלחה כים-ניר לבית המשפט עליון לאחר ביצוע ההנפקה. ההודעה כוללת, בין היתר, אמרה, שלאחר שההנפקה בוצעה נושא הערעור הוא "אקדמי גרידא" מבחינת כים-ניר. מכאן מבקשים הפרקליטים להסיק ש"בזמן אמת" לא ייחסה כים-ניר, לבורסה, שום רשלנות.


הזכות להגיש ערעור היא זכות שקבועה בחוק ומימוש זכות חוקית אינה יכולה להיות עילה לתביעה בגין רשלנות. יתר על כן פסק בית המשפט המחוזי לא סתר את השקפת הבורסה על פניה. בית המשפט המחוזי סבר שהצעת הרכש החוזר, במתכונת שהוצעה בתשקיף כים-ניר, עלולה לפגוע בהגינות המסחר ובתקינותו. בית המשפט גם גרס שכללי הרישום חלים מעבר לפרק הזמן המיידי שלאחר ההנפקה. לפיכך התנה את קבלת ערעורה של כים-ניר בהרחבת פרק הזמן של תחולת כללי הרישום. הבורסה, סברה, בתום לב ותוך נטילת חוות דעתם של מומחי משפט ומומחים לשוק ההון, שפרק זמן התחולה של כללי הרישום שבית המשפט המחוזי קבעו הוא מצומצם מדי. בהבאת השקפה זו לבחינתה של ערכאת הערעור הגבוהה אינה רשלנות (ראו לעניין זה: ש. גינוסר "מטרד ליריב" משפטים ב' (תש"ל) 221). אף בית המשפט העליון ראה כי לבורסה סיכויים טובים לזכות בערעור. שאם לא כן לא היה ניתן מיידו צו עיכוב ביצוע.


הבורסה שוללת גם את הטענה שהיה עליה להניח לכים-ניר לבצע את ההנפקה בהתאם לפסק בית המשפט המחוזי נוכח היותה חברה קטנת מידות וחסרת השפעה של ממש על פעילות הבורסה. אילו הניחה הבורסה לכים-ניר להנפיק כרצונה עלול היה להיגרם עוול משקיעים תמימים, שכן הרכש החוזר היה מקטין מאד את סחירותן של החזקות הציבור במניית כים-ניר ומעמידן כ"טרף" לפעילות של ספקולנטים ו"מריצי מניות". הבורסה גם אינה יכולה להפלות בין חברה לחברה ואסור היה לה להניח לכים-ניר לעשות את אשר אין היא מניחה לשום חברה אחרת, גדולה או קטנה.


אין להסיק מכך שהליכי אישור תיקון כללי הרישום נמשכו כשנתיים לאחר פסק בית המשפט העליון, כל מסקנה הממעיטה מחשיבותם של כללי השימור ומן הצורך להעמידם על התפיסה שהנחתה את מהלכי הבורסה. הבורסה השלימה את ניסוח הכללים המתוקנים במהירות רבה. דרישות אישור מן הרמה המיניסטריאלית ושל הכנסת עיכבו את התקנת הכללים המחודשים. העיכוב הפורמלי אינו משמיע שניתן היה, בדיעבד, "לוותר" לכים-ניר.


גורמים משפיעים ושיקולי מדיניות משפטית – השלכה לעניין רשלנות

הבורסה טוענת כי לא ניתן לראות רשלנות בפועלה גם משני טעמים נוספים. הטעם האחד הוא שהבורסה פעלה בהתאם לעמדתה של הרשות לניירות ערך הממונה והמפקחת על פעולת הבורסה. הטעם השני נעוץ בשיקולי מדיניות משפטית המצדיקים את הגבלת האחריות הנזיקית של הבורסה.


אציג את טענות הבורסה בהקשרים אלה ואת המענה של כים-ניר להן.


כפיפות לרשות ניירות ערך

רשות ניירות ערך (להלן: "הרשות") היא תאגיד סטטוטורי שהחוק הפקידו על שמירת ענייני ציבור המשקיעים בשוק ההון. הדין מורה לרשות לפקח על תקינות הפעולה של הבורסה. הדין מסמיך את הרשות להורות לבורסה על דרך פעולה ראויה במקום שהסתבר לרשות כי "הבורסה פעלה בניגוד להוראות תקנונה או הנחיותיה או בדרך שיש בה משום פגיעה בניהולה התקין וההוגן" (סעיף 51 לחוק ניירות ערך).


בעניין דידן, החלטת הסירוב התקבלה רק לאחר שהבורסה נועצה ברשות וזו הודיעה שלא ניתן להתיר את ההנפקה [ברונפלד מסר בתצהיר כי הבורסה יכולה הייתה למצוא "הכוונה מנהלית" ב"עמדתה ודעתה המקצועית הברורה של רשות ניירות ערך... שאף היא סבורה הייתה שאין להתיר את הוראת הרכישה החוזרת" (סעיף 16 לתצהיר). בעדותו בבית המשפט הוא הגדיר את עמדת הרשות כ"תמיכה" בעמדת הבורסה (עמ' 80-81 לפרוטוקול 21.10.02)]. לקראת הדיון בבית המשפט המחוזי שלחה הרשות לבית המשפט הודעה על עמדתה. ההודעה אומרת שלעניין הנדון חשיבות בעיני הרשות וכי היא תומכת תמיכה מלאה בעמדת הבורסה, אך אינה מצטרפת כצד להליך.


מן הנסיבות ומן הדין מקיש עו"ד רובין את ההיקש הלוגי הבא. כיון שהרשות ראתה עין בעין עם הבורסה את מהלכיה וכיון שלרשות סמכות (שהיא חייבת בהפעלתה) להתערב ולהורות את הנתיב הנכון אם הבורסה סוטה הימנו, אין זאת אלא שהבורסה הייתה חייבת לנקוט את החלטת הסירוב. אלמלא עשתה כן ואילו "נכנעה" לרצון כים-ניר, הייתה הרשות כופה, על הבורסה, את החלטת הסירוב הר כגיגית.


נמצא שהלכה למעשה, לבורסה לא היה חופש ברירה ויש לראותה כאילו מהלכיה הוכתבו על ידי הרשות הממונה עליה. כיון שהבורסה חייבת "להישמע" להנחיות הרשות, אין לומר שמכוח ה"ציות" אפשר לחייב אותה בנזיקין בעילה של "רשלנות". החלטת הסירוב שהיא כעין החלטה מוכתבת משוללת קשר סיבתי משפטי אל נזקי כים-ניר.


תשובת בא כוח התובעים לטיעון הזה היא שאין כל ראיה לכך שהרשות הכתיבה לבורסה את החלטת הסירוב. הראיות המצויות מלמדות כי הרשות נמנעה מלהורות לבורסה הוראה כלשהי. עובדה שהרשות הסתפקה בהודעת תמיכה בבורסה שנשלחה לבית המשפט המחוזי ולא הייתה מטעמה הצטרפות להליכים (הדין מאפשר לה הצטרפות כזאת). פירושו של דבר שהרשות אמנם תומכת במהלכי הבורסה אך אינה רואה שום צורך להתייצב בפני בית המשפט ולעשות כל שניתן כדי למנוע התערבות בהחלטת הסירוב. ביטוי בולט עוד יותר להיעדר גישה כופה מצד הרשות מצוי בכך שהרשות לא הצטרפה להליכי הערעור של הבורסה אל בית המשפט העליון ואפילו לא שלחה "הודעת תמיכה" כגון זו שנשלחה אל הערכאה המחוזית.


נקיטת "שב ואל תעשה" מצד הרשות, בהקשר להליך בפני בית המשפט העליון היא בת משמעות כפולה. ראשית, הרשות נמנעה מהטלת מלוא כובד משקלה לשם הטיית ההכרעה בסוגיה אל הכיוון של הבורסה. מכאן מתבקש שאף על פי שעמדתה העקרונית של הרשות תמכה בפרשנות הבורסה, אין זה ברור שלאחר הפסק המחוזי הרשות התעקשה להחיל את שיטתה הפרשנית בעניינה של כים-ניר. שנית ועיקר, לא נערכה כל התייעצות עם הרשות ביחס לשאלה אם להגיש ערעור ולבקש עיכוב ביצוע, או שניתן "לוותר" לכים-ניר. בהיעדר התייעצות כזאת ודאי שלא ניתן לומר שמהלכי הערעור והבקשה לעיכוב ביצוע הם פרי "תכתיב" או "הנחייה מנהלית" של הרשות.


מדיניות משפטית- חובת זהירות מושגית

הצגתי לעיל את טענת התובעים כי לבורסה אחריות מושגית (נורמטיבית) בנזיקין כלפי החברות הנסחרות בה. לא כן סברת הנתבעת. היא מבקשת להראות כי אפילו ניתן היה ביד הבורסה, עובר לקבלת החלטותיה הרלוונטיות, לצפות, כאפשרות טכנית, את נזקה הפוטנציאלי של כים-ניר, לא חלה עליה חובה משפטית לצפות את הנזק; והוא, הן בשל העדר "שכנות" והן בשל שיקולי מדיניות כלליים.


העדר שכנות

אחד מבסיסי חובת הצפיות הנורמטיבית נעוץ בדרישת "שכנות" בין המזיק לניזוק [ראו Stevenson [1932] A.C 562 V. Donoghue וכן ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי פ"ד מח (3), 45, 66 (להלן: "עניין המפקח על הביטוח")]. באי כוח הבורסה סבורים כי לא מתקיימת "שכנות" בינה לבין חברות הנסחרות בבורסה ובעלי השליטה בהן וכים-ניר אינה יוצאת מכלל אלה. הטעם הראשון לכך מצוי בחוק ניירות ערך המסדיר את פעילות הבורסה. תכלית החוק היא הגנה על האינטרסים של ציבור המשקיעים ולא על האינטרסים של החברות הנסחרות או של בעלי השליטה בהן (ראו, למשל, את סעיף 2 לחוק שמכוחו הוקמה רשות ניירות ערך שתפקידה לשמור על עניינו של ציבור המשקיעים בניירות ערך). תכליתו של החוק היא הגנה על ציבור המשקיעים מפני אינטרסים נוגדים של החברות הנסחרות (משום כך הותקנו, בין היתר, כללי הרישום ובהמשך גם כללי השימור). על כן אין לומר שהחוק מטיל על הבורסה חובה יוצרת "שכנות" ביחס לחברות הנסחרות.


טעם שני לשלילת בסיס יחסי "שכנות" נובע מכך שענייננו בפעילות הבורסה כגורם שלטוני רגולטורי. על כגון דא נאמר שבתי המשפט באנגליה ובארה"ב מהססים לקבוע את דבר קיומה של קירבה בין הרשות לפרט (עניין המפקח על הביטוח עמ' 84).


טעם שלישי מצוי בדברו של הנשיא שמגר, בפסק המפקח על הביטוח, לגבי שורת נסיבות המשמשות לאיתור או לדחיית יחסי ה"שכנות" לצורך אחריות מושגית. אחת מאמות המבחן הנסיבתיות מבקשת לברר אם מקור הנזק הנטען כלפי רשות שלטונית נעוץ במעשה של הרשות או במחדל; הראשון מקים, דרך כלל, יחסי "שכנות" והאחרון, דרך כלל, אינו מקים יחס כזה. בענייננו טרוניית התובעים היא כלפי הימנעותה של הבורסה מלאשר את ההנפקה. הימנעות ממעשה היא מחדל ומחדלה של רשות שלטונית אינו מקים "קרבה משפטית" אל מושא המחדל.


וכל שנאמר עד הנה לעניין יחס ה"שכנות" חל, ביתר שאת, ביחס שבין הבורסה לבין בעלי השליטה בכים-ניר (התובעים 2-14). לבורסה לא היה כל שיג ושיח עם בעלי השליטה בעניין ההנפקה. היא סבורה שאין הם בעלי דברים דידה ובודאי שיחס הריחוק בינם לבינה הוא כזה שאינו מקים את חובת הצפיות הנורמטיבית.


תשובת עו"ד צימרמן לכל אלה היא שיחס הקרבה בין הבורסה לבין התובעים בולט למדי. הבורסה וכים-ניר הם בעלי קרבה מיידית בכל הקשור להנפקה. לא מדובר בפעולה רגולטורית של הבורסה, אלא בפעולה של יישום מעשי של הוראות נורמטיביות (משל לשוטר האוכף נורמות בהבדל מפעולת ההתקנה של הנורמות). לשם התגבשות עוולת רשלנות לא צריך שיתקיים קשר חוזי בין המזיק לניזוק. גם חובת הצפיות הנורמטיבית הנזיקית אינה צריכה את עיגונה ביחס חוזי (הפרשה הידועה של Donoghue V. Stevenson דנה ב אחריות בנזיקין שאין לה שום זיקה ליחסים חוזיים).


בעלי השליטה אמנם לא נטלו חלק בשיח ושיג שבין כים-ניר לבין הבורסה, אך הם באים בכלל הנפגעים המיידיים מפעולת הבורסה ואין היא יכולה לרחוץ בניקיון כפיים כלפיהם. בעלי העניין מצויים בתחום הצפיות הטכנית של הבורסה ולנוכח המגמה המתפתחת של הפסיקה הגורסת את הרחבת מעגל ה"שכנות" אין סיבה של "מדיניות משפטית" להוציאם ממעגל הצפייה הזה.


שיקולי מדיניות – פעולה שלטונית

אופיה המוסדי של הבורסה הוא דואלי. מצד אחד היא מאוגדת כחברה פרטית ומצד שני עיקר מטרתה "שלטוני"; היינו, להבטיח מסחר הוגן באמצעות רגולציה (התקנת כללים והנחיות) ובאמצעות קבלת החלטות במישור הפעולה היומיומי (כגון: אישור רישום למסחר, השעיית מסחר, מחיקה מן המסחר ועוד). משום כך הושוותה הבורסה ל"רשות" הפועלת במישור הציבורי ומפעילה סמכויות שלטוניות (למשל: ע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך נ' ניהול מאגר הספרות התורנית פ"ד נ(5) 485, 507).


הבורסה טוענת כי החלטת הסירוב היא חלק בלתי נפרד מתפקידיה הרגולטוריים, שכן היה עליה להפעיל שיקול דעת פרשני לשם יישום ההנחיות שהיא עצמה התקינה. היא עשתה כן תוך הפעלת מיטב שיקול הדעת של גורמי הבורסה השונים ושל רשות ניירות ערך הממונה עליה.


בנסיבות כאלה התגבשה בפסיקה האמריקאית חסינות מוחלטת לבורסה מפני תביעות רשלנות שמקורן בפעילות הרגולטיבית של הבורסות (למשל: V. NASDAC Inc.; Sparta Surgical Corp. NASDAC Stock Market Inc. 159 F.3d 1209 (1998) ).


הבורסה אינה טוענת לאימוץ הגישה האמריקאית במלואה. היא סבורה שיש להגביל את האחריות של הבורסה לנזקים שנגרמו כתוצאה מהחלטותיה או פעולותיה הרגולטיביות, מקום שהיא פעלה בתום לב ובהתאם להוראת רשות ניירות ערך. מדיניות משפטית נכונה צריכה להגן על הבורסה מפני לחצים (איומי תביעות נזיקין) הנובעים מאינטרסים כלכליים של חברות מנפיקות, כדי שהבורסה תוכל למלא את יעודה בהגנת שוק הון הוגן ותקין. אם לא תינקט מדיניות משפטית כזאת, עלולה להשתלט על הבורסה "הססנות וחששנות" רגולטיבית שתהיה בעוכריו של שוק ההון (השווה דברי הנשיא שמגר בעניין המפקח על הביטוח עמ' 79).


טיעונה של הבורסה לצמצום אחריותה הנזיקית מכוחם של שיקולי מדיניות משפטית, נתמך בהלכה שנפסקה בעניין המפקח על הביטוח. פסק הדין שם צמצם עד מאד את אחריותם של גורמים שלטוניים למעשי רשלנות הנובעים משיקול דעת רחב הנתון לרשות. שהרי החלטות הבורסה בעניין דנן היה כרוכות בשיקול דעת(רגולטורי) רחב.
תשובת כים-ניר לטיעון זה שהיא מסכימה לכך שהבורסה ממלאת תפקיד שלטוני אולם אפשר להבין צמצום – ואפילו צמצום רב – באחריותה הנזיקית רק כאשר הפעילות המזיקה היא במסגרת סמכותה הרגולטורית (כמעין מחוקק משנה). בקביעת הכללים בתקנון ובהוצאת הנחיות כלליות מופטרת הבורסה, בדרך כלל, מן האחריות לנזק, אם נגרם כזה, לגורם המושפע מן ההנחיה הכללית.


החלטות הבורסה בעניין כים-ניר אינן ביטוי לפועלה כרגולטור. הן החלטות יישום של כללי הרישום וכאלה הן נתונות למסגרת שיקול דעת צרה ביותר. אין להשוות את שיקול הדעת הרחב המוקנה לבורסה לשם התקנת כללי הרישום (המחייב איזון בין אינטרסים רחבים, כלכליים, משפטיים, חברתיים) לבין שיקול הדעת המצומצם המוקנה לרשות כשהיא פועלת בתחום המוגדר של הכללים הללו, לאחר שההכרעה והאיזון בין האינטרסים השונים כבר נעשו. בא כוח כים ניר מוצא סמוכה לטיעונו בפסק הדין בעניין המפקח על הביטוח ובמיוחד בפסק הדין של השופט (כתוארו אז) ברק בפרשת סוהן. בפרשה זו נתבעה המדינה בשל התרשלות שוטר של משטרת הגבולות שלא שת לבו לצו עיכוב יציאה מן הארץ והניח את יציאת המעוכב. בית המשפט העליון קבע כי חלה אחריות מושגית על המדינה אף על פי שהנזק נגרם על ידי זרוע שלטונית, בפעולתה (ע"א 429/82 מ"י נ' סוהן פ"ד מב(3) 733). עו"ד צימרמן מצא הקבלה רבה, בין התם להכא, באופיה הכללי של הפעולה מושא תביעת הנזיקין.


כים-ניר דוחה את טיעוני הבורסה כאילו פעולה תחת "איום" מתמיד של תביעות נזיקין תקהה את שִנֵיה ותמנע התמקדות משוחררת מאילוצים חיצוניים במטרה שלה נועדה קיום שוק הון הוגן וראוי. הוא הצביע על כך שבתחומי עשייה רבים למדו העוסקים לחיות עם "איומי " תביעות נזיקין ולהותיר את השירות הניתן ללקוח או לציבור ברמה ראויה (למשל: רופאים, שוטרים ואחרים). דווקא מצב של "מקסימום סמכות ואפס אחריות" הוא בסיס לגרימת תוהו ובוהו.


סוגיית תכנון המס

התובעים טוענים שהייתה דחיפות רבה בהשלמת מהלכי ההנפקה עד תום שנת 1995, כדי שבעלי השליטה יוכלו ליהנות מהטבות מס שהוענקו, אז, לבעלי מניות בחברה תעשייתית. הדבר השפיע על החלטת החברה לוותר על הכללת פסקת הרכש החוזר בתשקיף.


נמצא לבורסה, מענה כפול לטענה זו. ראשית, היא גורסת ששאלת תכנון המס של בעלי המניות בחברות המנפיקות אינה מעניינה של הבורסה ואין היא צריכה לשוותם לנגד עיניה בשוקלה את שאלת העמידה בכללי הרישום. מעייניה של הבורסה מוכוונים כל העת להבטחת תקינות המסחר הבורסאי וכל אינטרס אחר, המדריך את פעולת החברה המנפיקה, אינו צריך לבוא בגדר שיקוליה.


שנית, עו"ד פנחס רובין - דַבָּרָה הראשי של הבורסה במשפט זה – שידו רב לו ובקיאותו רבה בדיני מסים - חיווה דעתו שאי אפשר היה להם, לבעלי השליטה בכים ניר, ליהנות מהטבות המס שבהן חפצו. ההטבות הוקנו לבעלי מניות ב"חברה תעשייתית" ובכלל זה חברה שלפחות 90% מהכנסותיה הם מ"הפעלת אווירונים להובלה ציבורית". כים-ניר העבירה את מרבית פעילותה לחברת בת שבבעלותה המלאה, והותירה בידיה רק את נתח הפעילות המוגדר כ"הובלה (אווירית) ציבורית". הניהול המעשי של עסקי החברה, לרבות חברת הבת, נותר בידי גורם ניהולי אחד. לפיכך סברת עו"ד רובין היא שרשויות המס יראו במבנה שנוצר כתכנון מלאכותי ויתעלמו ממנו (סעיף 86 לפקודת מס ההכנסה).


אני הייתי ממקם את המענה הראשון כרכיב בתוך הטענה השוללת קיומה של חובת זהירות מושגית של הבורסה. שהרי אם הבורסה אינה צריכה לשקול ולהתחשב בשיקולי המס של חברה מנפיקה, יוצא הדבר מתחום חובת הזהירות הנורמטיבית המוטלת עליה. את המענה השני הייתי ממקם כטיעון השולל את חובת הזהירות הקונקרטית. שהרי באין "תעשייתיות", אין הקלות מס ובאין הקלות מס אין נזק הנובע מהפסדן. באין נזק, אין צפייה ואין חובת צפיית נזק.


לטיעון הזה הגיב עו"ד צימרמן באומרו כי החברה קיבלה חוות דעת מעו"ד בר סמכא בענייני מסים (ד"ר אבי אלתר) אשר ביססה את טענת החברה למעמד של "חברה תעשייתית". הלכה למעשה כבר הכירו רשויות המס בבקשת כי-ניר להגדרה כ"חברה תעשייתית" ובהתאם לכך גם ניתנו הצהרות המס של בעלי השליטה. אין, אם כן, בסיס לחשש שמסגרת תכנון המס של כים-ניר תוכרז כ"מלאכותית". מכל מקום, אפילו שגתה כים-ניר בהשקפתה לעניין הגדרת פעילותה לצורכי מס, אין ספק שהיא חיה באמונתה וזו הדריכה את מעשיה. על כן, ביחס שבין כים-ניר לבורסה אין נפקות לשאלת ההצדקה האובייקטיבית של תכנון המס של כים-ניר; די בכך שהראשונה האמינה שהיא תזכה בהטבות המס ולפיכך פנתה אל הבורסה בבקשה לקיים הליכי הנפקה מהירים.


סוגיות המעטפת – הכרעה

טענות מניעות

מיצוי התביעה בפסק המחוזי

אינני רואה בסיס הולם לעיגון טענת המניעות הנובעת מהליך הערעור שכים-ניר נקטה בו. הטענה מבוססת על היעדר בקשה וממילא היעדר היתר לפיצול סעדים. אולם הליך הערעור והליך התובענה הכספית הם שני הליכים נפרדים לגמרי; ערעור אינו תביעה ותביעה איננה ערעור; אין האחד מכיל את השני.


אמנם בית המשפט המחוזי הוא בית המשפט המוסמך (עניינית) לדון הן בערעור והן בתובענה, אולם עובדה זו אינה משמיעה את ההכרח לבקש היתר ל"פיצול סעדים" במקום שהסעדים השונים מתבקשים בהליכים מסוגים שונים. אני משוכנע שאילו כללה הודעת הערעור גם תובענה לסעד כספי היה בית המשפט מסרב לדון בהליך הכפול ומורה לפצל אותו לשני הליכים נפרדים.


לית מאן דפליג שתובע אינו זקוק להיתר ל"פיצול סעדים" מקום שדיני הסמכות מחייבים אותו להגיש תובענות נפרדות, בערכאות נפרדות, שכן במצב דברים זה אין הוא יכול לרכז את כל מבוקשו בכתב תביעה אחד (זוסמן, סדרי הדין האזרחי (ד"ר ש. לויו עורך) מהד' שביעית, 170). לפיכך תובע שתבע סעד של אכיפה, שעניינו מסירת חזקה במקרקעין (הנתונה לסמכותו של בית משפט השלום) ותביעתו נדחתה, רשאי, בלי נטילת רשות ל"פיצול סעדים" להגיש תביעה לסעד כספי, כגון לקבלת דמי שימוש ראויים, לבית המשפט המחוזי,בהתאם לשווי הכספי של התובענה (ע"א 588/87 כהן נ' שמש פ"ד מה(5) 297) . אלא שאותו תובע רשאי גם להגיש ערעור כנגד פסק הדין של בית משפט השלום. האם הדעת מסתברת שאם התובע הקדים את הערעור לתביעה תיחסם האחרונה מפני שלא צירף אותה לערעור או לא ביקש מבית המשפט שלערעור היתר ל"פיצול סעדים" ? דעתי היא שהערעור והתובענה הן שתי מלכויות שונות ואין מלכות נוגעת במלכות.


מכל מקום, כפי שיתברר להלן, הסעד שאותו בקשה כים-ניר בהליך הערעור והסעד המבוקש כעת אינם נובעים מאותה עילה. גם מטעם זה לא היה צורך ברשות לפיצול סעדים [רע"א 877/99 עזבון ימיליאנוב נ' דולב (טרם פורסם)].


מעשה בית דין

מקובל בידינו הכלל הפסוק:


אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת , שהייתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות [ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני פ"ד כב (2) 561 , 583 (ההדגשה שלי)].


ההלכה הפסוקה גיבשה ארבעה תנאים להיווצרות השתק פלוגתה: 1) פלוגתה זהה בשתי ההתדיינויות; 2) בעלי דין זהים (או חליפיהם) בשתי ההתדיינויות; 3) קביעת ממצא פוזיטיבי על ידי בית המשפט בהתדיינות הראשונה; 4) ההכרעה בפלוגתה הייתה חיונית לצורך פסק הדין בהתדיינות הראשונה (למשל: רע"א 2024/03 חפציבה בנייה פיתוח והשקעות בע"מ נ' זכאל חברה קבלנית לבנייה בע"מ).


טענת הבורסה היא שלא התגבשו שלשת התנאים הראשונים שעליהם עשוי לקום השתק פלוגתה. אבחן את הדבר בקצרה.


זהות פלוגתות - אין מחלוקת כי הפלוגתה שהועמדה להכרעה לפני אינה זהה לזו שהועמדה לדיון בהליכי הערעור. אולם התובעים מוצדקים בטענתם שהכרעה שהכריע בית המשפט העליון בפלוגתה שהועמדה לפניו עשויה להוות "מעשה בית דין" אם ממנה יתד ופינה להכרעה בפלוגתה העומדת לדיון כעת.


מהן ההכרעות שהכריע בית המשפט העליון? דומה לי שהן מסוכמות, מפי השופט אור בפסקה הבאה:


סיכומו של דבר, הנני סבור כי בנסיבות המקרה הנוכחי הרחיקה הבורסה לכת בפרשנות שנתנה לכללים לרישום ניירות הערך למסחר, שנקבעו מכוח סעיף 46(א)(2) לחוק, ולא ביססה את החלטתה לדחות את הצעת התשקיף של החברה על תשתית עובדתית אשר תצדיק אותה.


ההכרעה היא כפולה: ראשית, הבורסה פירשה פרשנות "מרחיקת לכת"; היינו, פרשנות לא נכונה, את כללי רישום ניירות ערך שבתקנון הבורסה; שנית, דחיית הצעת התשקיף נעדרת תשתית עובדתית מצדקת. משמעותה של ההכרעה הראשונה היא שבית המשפט העליון דחה את סברתה הפרשנית של הבורסה כאילו התקנון אינו מתיר הכללת פסקה, כעין הצעת הרכש החוזר בתשקיף, או כי הכללת פסקה כזאת אינה מתיישבת עם הוראות התקנון. משמעותה של ההכרעה השניה היא שהחלטת הבורסה שלא לאשר את פסקת הרכש החוזר לא נסמכה על שום טעם קונקרטי מצדיק ומוכח (כגון: שהצעת הרכש החוזר נועדה לעקוף את תנאי הסף שנדרשו בתקנון, או שכוונתה לפעולה מלאכותית חסרת הגיון, פעולה למראית עין וכיו"ב).


אמור מעתה אם הכרעות אלה נעדרות כל זיקה אל ההכרעה הנדרשת בעתירה לפני, אכן אין מקום ואין גם צורך לעשות שימוש ב"מעשה בית דין" הנובע מהן. אולם אם, התובעים מבקשים לפלס את דרכם אל הקביעה בדבר "אי סבירות נזיקית" (רשלנות) של החלטת הבורסה, תוך השענות על הכרעת בית המשפט העליון, אזי בגדרי אותה הכרעה מתקיימת "זהות פלוגתות" והבורסה מושתקת מפני טיעון נגד אותה הכרעה.


בעלי דין זהים – אכן הכלל הוא שהשתק פלוגתה מתקיים בין שני צדדים שהם יריבים בשתי ההתדיינויות הסובבות את ההשתק. השתק אינו מתקיים כלפי בעל דין שלא היה צד לאחד הדיונים. אמנם לעתים נחשב בעל דין ל"חליפו" של בעל דין אחר ובכך האחרון נוטל את מקום הראשון לעניין תחולת השתק. אולם, דעתי היא שבעניין זה אין צורך להכריע בשאלה האם בעלי השליטה הם "חליפים" של החברה שלהם שליטה בה. מסקנה זו נסמכת על ההלכה הידועה כהלכת פיכטנבוים האומרת כך:


הדרישה של זהות הצדדים לצורך יצירת "השתק פלוגתא" נועדה לתת הזדמנות לכל בעל דין לאמר את דברו בפני בית משפט, ומצד שני לוודא שמי ש"היה לו יומו" בבית המשפט לא ישמיע דברו בשניה, למען יהיה סוף לריב ולדיונים... במקרה דנן הממצא נושא "השתק הפלוגתא" הוא ממצא נגד המערער.
כיוון שהמערער הוא הצד המשותף לשתי התביעות, הרי "היה לו יומו" בבית משפט. כל הטענות שיכול היה המערער לטעון כנגד רישום המקרקעין נטענו כבר על ידו התדיינות הראשונה, ועתה הוא מעוניין לפתוח התדיינות זו מחדש. הצד שלא היה לו "יומו בבית המשפט", ולא הייתה לו הזדמנות לטעון את טענותיו - מינהל מקרקעי ישראל - הוא דווקא הצד המעוניין להסתמך על "השתק הפלוגתא". אילו היה הממצא במשפט הראשון לטובת המערער, וזה היה מעוניין להסתמך עליו כנגד מינהל מקרקעי ישראל, הרי שעל פי העקרונות המוצגים לעיל (ואם נתעלם לענין זה מהאפשרות לראות במינהל מקרקעי ישראל וברשם המקרקעין צד אחד - היינו המדינה) לא יה מקום לקבל את טענת "השתק הפלוגתא", שכן למינהל מקרקעי ישראל לא ניתנה, כאמור, הזדמנות לטעון טענותיו במשפט הראשון. כיוון שבנסיבות הנתונות כל האינטרסים, עליהם בא עקרון "זהות הצדדים" לשמור, מוגנים, ראוי במקרה זה להחיל את הכלל של "השתק פלוגתא" (ע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין פ"ד מד(2) 576 וראו גם: רע"א 6830/00 ברנוביץ נ' תאומים).


בענייננו נטענת טענת השתק, בין היתר על ידי בעלי השליטה שלא היו צד להליכי הערעור. הבורסה הייתה, כמובן, צד בהליכים הקודמים. לה הייתה הזדמנות לטעון את כל טענותיה ולערוך את כל עצומותיה. היא אינה יכולה "לפתוח לדיון מחודש" את הפלוגתה שבית המשפט העליון הכריע בה, לאחר שניתן לה "יומה" לפניו.


מכאן שאין ממש בטענה בדבר "אי זהות צדדים".
טיבם של הממצאים – אינני סבור שכוח ה"השתקה" של הכרעת הערכאות הראשונות ובמיוחד של ממצאי בית המשפט העליון סר מהן בשל טיבו של הבסיס הראיתי לאותן הכרעות.


קביעת בית המשפט העליון כי הבורסה "הרחיקה לכת" בפרשנותה את תקנון הבורסה היא פוזיטיבית באופייה ומבוססת על בחינת התקנון, רקעו הנורמטיבי ותכליתו. קביעתו השניה של בית המשפט העליון שלא הוצגה תשתית להצדקת סירוב הבורסה לאשר את פסקת הרכש החוזר, אמנם משתמשת ברטוריקה נגטיבית ( "[אי הצבעה על] תשתית ראויה המצדיקה את ההחלטה") אך הדבר אינו נובע מ"כשלון ראיות" או מאי עמידה בנטל השכנוע. לא נמצאו, אז, בידי הבורסה כל ראיות להראות כי תכלית פסקת הרכש החוזר היא למעשה הערמה או עקיפת כללי תקנון הבורסה. על כן לא מתקבל על הדעת שמשנקבע – מפי בית המשפט העליון - ממצא שאמנם לא הייתה כוונת עקיפה, הערמה או אחיזת עיניים מצד כים-ניר, תהיה אפשרות כעת שבית משפט זה יקבע ממצא הפוך או סותר.


כיוצא בזה אינני סבור שיש, בענייננו, משמעות להבחנה שבין טיבם של ההליכים הקודמים כהליכי ערעור לבין טיבו של ההליך הנוכחי שהוא דיוני. הממצאים שנקבעו בידי בית המשפט העליון מבוססים על התשתית הראייתית שהונחה בפני בית המשפט המחוזי. ההליכים בפני בית המשפט המחוזי היו של "ערעור" אך לעניין נטל השכנוע הם בני אותו "מין" כ"מינה" של הערכאה הדיונית . כיון ששם (בבית המשפט המחוזי שלערעור) נקבעו ממצאים על פי הכלל ש"המוציא מחברו עליו הראיה" ועל תשתית זו הונח פסק בית המשפט העליון, אין מניעה "לאמץ" את אותה תשתית אל ההליך הדיוני שבכאן המושתת על אותם כללי ראיה ואותם נטלי שכנוע.


סיכומה של נקודה זו הוא שעלי לקבל , בתוך תחום מוגדר, את טענת התובעים למעשה בית דין (במובן של השתק פלוגתה) המגולם בפסק הדין המחוזי ובפסק בית המשפט העליון. המחלוקת הפרשנית הוכרעה על ידי שתי ערכאות אלה. שתיהן בדקו את החלטת הבורסה ומצאו שלא הייתה מוצדקת בנסיבותיה. להכרעה זאת לא אוכל לשוב ולהידרש:


מקום שראובן ושמעון התדיינו ולצורך ההכרעה בסכסוך שביניהם נדרש בית-המשפט לקבוע עובדה פלונית, הכלל הוא שקביעתו לעולם עומדת, ואין מרשים לבעל-דין לסתור אותה, כאשר אותה שאלה צפה ועולה מחדש ביניהם במשפט אחר. זהו השתק הפלוגתא, הבא מפני תיקונו של עולם, כדי לשים קץ לדיוני משפט (ע"א 53/74 בריסטול מייארס קומפני נ' ביצ'ם גרופ לימיטד פ"ד כט(1) 372, 379).


בחנתי את הנסיבות ומצאתי שכל הדרישות שהועמדו בפסיקה להתגבשות מעשה בית דין, מתקיימות כאן. מדובר ב"צדדים זהים" במובן זה שהבורסה הייתה צד בכל ההליכים וניתנה לה ההזדמנות לערוך טיעון (והצגת ראיות) מלא; מדובר בממצאים שדרכי ביסוסם ומידת הביסוס שלהם הולמים את העמדתם כתשתית לפסיקה כאן ולבסוף השתק הפלוגתה יחול רק בגבולות הפלוגתה שהוכרעה בהליכים הקודמים וככל שההכרעה נוגעת לבירור הפלוגתה שבכאן.


יריבות

מקובלת עלי טענת התובעים כי היריבות בין בעלי השליטה לבין הבורסה נגזרת מטענת הנזק שזו, להשקפתם, גרמה להם.


בעלי השליטה הם רוב מניין ובניין מייסדי כים ניר. בעת הגשת התביעה הם החזיקו במרבית הון המניות המונפק של החברה. מתצהירי התובעים מתברר כי בעלי השליטה היו הגורם המניע מאחורי ההנפקה. היה להם אינטרס ישיר בהצלחת ההנפקה משום שבכך הייתה טמונה יכולתם להחזיר לעצמם את כספי ההשקעה שהשקיעו בחברה. אם נפגע אינטרס החברה בהנפקה, ממילא סביר מאד שנפגע גם האינטרס של בעלי השליטה . פגיעה באינטרס ממוני הנגרמת עקב התרשלות הפוגע עלולה לגרום חיוב בפיצוי ואינני יודע מה ראתה לה הבורסה לטעון כנגד זכות היסוד של התובעים לפנות לערכאות ולתבוע פיצוי בגין נזקם הנטען.


טענת העדר יריבות נדחית.


חסינות – צו שיפוטי אין כוחו להזיק

האמירה הלטינית: Actus legis nemini facit injuriam (מעשה שיפוטי אינו יכול לגרום נזק) מבטאת מבנה משפטי של חסינות מפני תביעה, כפי שביאר הנשיא ברק:


...האמירה הלטינית כי פסק דינו של בית המשפט אינו מסוגל להזיק...משמעותה אינה, שנזק הנגרם מכוח פסק דין אינו נזק כמשמעותו בפקודת הנזיקין. משמעותה היא, כי מי שמבצע פסק דין, כל עוד לא בוטל זה למפרע, פועל מכוח סמכות כדין, והוא נהנה, איפוא מחסינות בפני תביעה. אך אין לאמירה זו ולא כלום עם האפשרות לתבוע בגין מעשה נזיקין שבעצם השגתו של פסק הדין... (פרשת גורדון עמ' 144).


על בסיס התֵמָה הזאת אומרת הבורסה שהיא נהנית מחסינות בפני תביעה. שהרי הנזק (שהיא מכחישה אותו) הנטען הוא תוצאה של חסימת האפשרות לכלול בתשקיף של כים-ניר את פסקת הרכש החוזר. החסימה לא "נגרמה" בדי הבורסה אלא היא פועל יוצא של מימוש צו עיכוב הביצוע. כל עוד לא בוטל צו עיכוב הביצוע, מימושו הוא פעולה "בסמכות וברשות" והיא אינה יכולה להקים עילת תביעה.


ההשקפה המתוארת מקובלת, באורח עקרוני, על התובעים ואכן הגיונה בצדה ופסיקת בית המשפט העליון מאחוריה ואין מקום להרהר אחר מידותיה. טענת התובעים היא שהעניין דנן חורג מן המסגרת העקרונית במובן כללי ובמובן פרטני. ההיבט הכללי הוא שצו עיכוב ביצוע של פסק דין איננו ככל "מעשה שיפוטי" אחר מפני שהוא איננו "גורם" לנזק והנזק איננו "מתהווה" מכוח הצו, לעומת צווי ביניים אחרים (ובודאי פסק דין) שהם הגורמים הראשוניים לנזק. ההיבט הפרטני הוא שהחסינות מפני תביעה אינה נוצרת מקום שהצו השיפוטי הושג על ידי התנהגות רשלנית, בלתי סבירה או זדונית של מבקש הצו. אלה – כך הטענה – אפיוני הנסיבות של פעולת הבורסה.


אני מתקשה לקבל את ההבחנה בעלת האופי ה"כללי" שהתובעים מבקשים לערוך, אך אינני רואה צורך להעמיק בה , משום שנראה לי שיש טעם בטיעון שלהם הנוגע לנסיבות הקונקרטיות.


מן הראוי לבחון את הנסיבות הקונקרטיות על רקע ההבחנות שערכה הפסיקה בַּכְּלַל המקנה חסינות לפעולה מכוח צו שיפוטי. ההבחנה הרלוונטית מובעת באורח ברור וקצר בדבריו של השופט ברק:


...לפי שיטתנו שלנו, המכירה גם ברשלנות כעילת תביעה, אין כל מניעה שהתנהגות רשלנית בהגשת התביעה תביא לנזק הנגרם בעקבות ביצוע פסק דין (פרשת גורדון עמ' 144. ההדגשה שלי).


לא למותר להציג את דבריו של השופט מצא, בפרשה מאוחרת יותר, הנסמכים על דברי הנשיא ברק בפרשת גורדון, ומבארים את כוחם כ"מפלסי דרך" בהלכה:


בפרשת גורדון נקבע, כי על רשות רשמית, הממונה על הגשת תביעות, מוטלת חובת זהירות, שהפרתה על - ידה עשויה להקים לאזרח הניזוק עילה לתבוע מידה את נזקו על יסוד עוולת הרשלנות. בפסק-דינו, בפרשה האמורה, פילס השופט ברק את הדרך להכרה, שעל היוזם או המנהל הליך שיפוטי מוטלת חובת זהירות כלפי בעל-דינו; ואם התרשל, וכתוצאה מכך ניתנה החלטה שיפוטית מוטעית שגרמה נזק לבעל-דינו, אין בעובדה שהנזק נגרם על-ידי החלטה שיפוטית כדי לשלול מבעל הדין הנפגע את הזכות לתבוע את נזקיו מידי התובע ולבסס את תביעתו על עוולת הרשלנות [רע"א 1565/95 סחר ושירותי ים בע"מ נ' חברת שלום וינשטיין בע"מ פ"ד נד(5) 638, 652 (להלן: "עניין סחר ושירותי ים" )].


ה"תביעה", בענייננו, איננה אלא עצם ההחלטה להגיש ערעור על פסק הדין המחוזי ובעיקר הפניה לקבלת צו עיכוב ביצוע. אם נאמר שפעולת אלה תמימות, כנות, סבירות וזהירות דיין היו , כי אז תיחסם הדרך בפני תביעת התובעים בעילה של נזק שלא היה נגרם אלמלא צו עיכוב הביצוע. ואם נאמר שהפעולות הנזכרות לא היו כה תמימות, הן לקו בסבירותן, בסבירות השיקולים שהדריכו אותן ובכנותן, אזי אפשר יהיה גם לומר שההתנהגות הרשלנות תרמה להשגת הצו השיפוטי וממילא מחדלים אלה הם - ולא הצו השיפוטי – הם גורמי הנזק לתובע. בנסיבות כאלה יוסט הצו השיפוטי לצדדים וייתש כוחו להוות מחסום לפני התובענה דנן.


מהי "התנהגות רשלנית בהגשת תביעה"? הדרכה מסוימת מצויה בדברי השופט מצא בעניין סחר ושירותי ים:



מתפיסה זו ניתן לשאוב הנחייה גם ביחס לגדר חובת הזהירות המושגית שיש להטילה על מבקש צו העיקול כלפי הנתבע, העלול להינזק מן העיקול. דעתי היא, כי החובה המוטלת על מבקש עיקול זמני היא לפעול בסבירות במסגרת מטרת העיקול. אין התובע נדרש לצאת מגדרו כדי להיטיב עם הנתבע על חשבון האינטרס הלגיטימי שלו, ואין הוא נדרש להשקיע משאבים יקרים בחקירה ודרישה לבירור כל הנתונים האפשריים העשויים להיות רלוונטיים למניעת פגיעה יתרה בנתבע. אולם מוטל עליו לנהוג בתום-לב ולהביא בפני בית המשפט, העומד לדון בבקשתו במעמד צד אחד, את מלוא המידע הדרוש להכרעה בבקשה, ככל שמידע זה מצוי בידו, או שיש ביכולתו להשיגו בנקיטת אמצעים סבירים. אם יעשה כן, יצא בכך ידי חובת הזהירות המוטלת עליו. גם משבוצע העיקול, מצופה התובע לנהוג עם הנתבע בסבירות ובהגינות. כך, למשל, אם נתבקש על-ידי הנתבע להסכים לצמצום היקפו של העיקול או לשינוי תנאיו, ובהיענות לבקשתו אין כדי לפגוע במטרת העיקול, אין הוא רשאי לדחותו בקש, או להציג תנאים בלתי-סבירים להיענות לבקשתו (עניין סחר ושירותי ים, עמ' 657, 658) .


הנה כי כן, בנקודת המוצא מצויה חובת הזהירות המושגית של הבורסה כלפי מי שעלול להינזק מהחלטה רשלנית, מצד הבורסה, לפתוח בהליכי ערעור על פסק הדין המחוזי ובמיוחד לגרום לעיכוב ביצוע פסק הדין המחוזי.


האם הופרה חובת הזהירות בידי הבורסה? התשובה לכך, לדעתי, חיובית.


במסגרת הדיון בבית המשפט המחוזי, בערעור שהגישה כים-ניר נגד החלטת הבורסה, נגולה לפני הבורסה הפרובלמטיקה של עיכוב ההנפקה והשלכותיה האפשריות על כים-ניר. הבורסה גם שמעה, מפי השופט טלגם (שמפיו ניתן פסק הדין המחוזי) שאין הוא רואה לנכון לעכב את הביצוע של פסק הדין , לאו דווקא מפני בטחונו שערעור הבורסה לא יצלח (להיפך, הוא כתב בהחלטה שאיננו יודע אם בבית המשפט העליון תהיה תמימות דעים עמו) אלא, מסתמא, מפני שראה לנגד עיניו את הנזק העלול להיגרם לכים-ניר בשל עיכוב הביצוע. השופט טלגם אמנם עיכב את הביצוע לימים ספורים אך הורה שלא יהיה בכך כדי לעכב את הסידורים הנחוצים להנפקה.


מכאן, מן הדיונים בין כים-ניר לבין הבורסה שקדמו להליך השיפוטי, מן הדיון בבית המשפט המחוזי ומפסק הדין המחוזי יכולה הייתה הבורסה להתרשם, בִּנְקָלָה, כי אסטרטגיית ההנפקה של כים-ניר נשענת על שני סמוכות טאקטיים עיקריים; לוח זמנים עם נקודת קצה מוגדרת והכללת פסקת הרכש החוזר בתשקיף. ברור כשמש; או, למצער, צריך היה להיות ברור כשמש, שכים-ניר חוששת לפגיעה בהצלחת ההנפקה אם תינָטֵל ממנה אחת מן הסמוכות הללו.


בשום פנים אינני אומר שהבורסה הייתה חייבת להסכים עם השקפות כים-ניר. כך, הבורסה הייתה יכולה לגבש דעה שלוח הזמנים שכים-ניר הציבה לנגדה איננו קריטי עבורה משום שאין לה או לבעלי השליטה שום סיכוי לזכות בהטבות המס (ראו, להלן, דיון נפרד על כך) וכן אפשר היה לה, לבורסה לסבור שפסקת הרכש החוזר איננה גורם משפיע ממשי על מידת ההיענות של הציבור להנפקה. יתר על שני אלה, הבורסה הייתה יכולה לגבש דעתה כי גם אם הערכות כים-ניר בדבר הפגיעה האפשרית בהנפקה נכונות, יש – במאזן האינטרסים הנוגדים - להעדיף את האינטרס של הבורסה להעמיד הלכה על מכונה ולמנוע ניצול ה"פִּרצה" ההלכתית בידי אחרים.


אולם לא שוכנעתי כי הבורסה שיוותה את דברים האמורים לנגד עיניה וכי שקלה אותם כדבעי. הראיות המצויות בעניין זה הן עדותו, בחקירה נגדית, של מנכ"ל הבורסה מר שאול ברונפלד ופרוטוקול ישיבת דירקטוריון הבורסה (4/95 מיום 16.2.95).


בחקירת מר ברונפלד על תצהירו, ניאות זה להסכים שכים-ניר יצאה להנפקה בכמות ובהיקף המינימליים המותרים על ידי הבורסה וכי השפעת החברה (שהיא אחת מ-650 חברות הנסחרות בבורסה) על המסחר בבורסה, מעטה ביותר . מכאן התנהלו בין השניים חילופי דברים שהבאתם כלשונם עשויה לבאר את הממצא שהגעתי אליו:


[עו"ד צימרמן שואל (ש); מר ברונפלד משיב (ת)]



ש. עכשיו אני רוצה להביא אותך לנקודה של פסק הדין המחוזי. אתם סברתם שמה שכים-ניר רוצה לעשות הוא לא נכון מבחינת התקנון שלכם. כים-ניר לקחה אותכם לבית המשפט ובית המשפט המחוזי אמר לכם שאתם טועים.... עכשיו אתה עומד, הרגולטור של השוק ולא מי שהולך לקנות מניות כים-ניר, ואומר לעצמך כך: יש לי שתי אפשרויות – אני יכול ללכת לתקן את התקנון שלי ואני יכול ללכת לבית המשפט העליון ולהגיד לו: 'שמע, השופט טלגם טעה'. עכשיו מה הבעייתיות? אם אתה מתקן את התקנון, יש לך תקנון ואתה יודע שאתה רץ על דרך המלך. ואם אתה הולך לבית המשפט העליון... ואתה יודע שלפעמים מפסידים בבית המשפט... ואז אתה עושה חשבון של הנזק ואתה אומר ככה: יכול להיות שאני אבזבז בבית המשפט העליון חודש חודשיים, שנה שנתיים, כמה זמן שלוקח להם לתת פסק דין ובסופו של העניין יתברר לי שאני צריך לתקן תקנות חדשות. בינתיים השוק יתנהג לפי המצב לפי הרעה החולה שמתנהלת. ואתה יכול להגיד: אתם יודעים מה? כים-ניר? שתנפיק לעזאזל, יפלו, לא יפלו; יהיה להם פיזור, לא יהיה פיזור. אני לא מעניין אני רגולטור של שוק, אני לא מתעסק עם חברה אחת. ואתה יודע עוד דבר אחד; כשאתה עוצר את כימ-ניר אתה גורם לה נזק. עכשיו האם את כל זה הבאת בחשבון שיקוליך כאשר החלטת שעל אף זה שבית המשפט המחוזי אמר לכם שאתם טועים אני לא רוצה לתת לכם לצאת בהנפקה בצורה הזאת? שקלתם את זה?

ת. שקלנו את ההחלטה לפנות לעליון. אני לגמרי לא בטוח שדרכי הפעולה האפשריות שאנחנו ראינו הן זהות לאה שלך...
ש. השאלה שלי היא אחרת...אתה ידעת שאתה גורם לכימ-ניר נזק, המיליונים שאנחנו תובעים... אתה גורם להם נזק הם רוצים לצאת להנפקה ואתה עוצר אותם. האם כשאתה החלטת על אף זה שנגרם להם נזק; או כאתה החלטת אני לא נותן להם לצאת להנפקה וזה אחרי שבית המשפט המחוזי אמר לך שאתה טועה, האם אתה בכלל שקלת את הנזק שיגרם לכים-ניר כתוצאה מעצירת ההנפקה שלה?

ת. זה היה אחד השיקולים ואנחנו מאמינים שהנזק היה, אם בכלל, נזק מזערי. ואני חושב ש...ההתנהגות שלנו מוכיחה בעליל שגם אנחנו וגם מערכת המשפט לא ראתה את העניין בצורה כל כך קלה כמו שאתה.... אנחנו ביקשנו מבית המשפט העליון, בהיותנו מודעים לצרכים של כים-ניר שיתכבד וידון בעניין במהירות. זה דבר ראשון. דבר שני, עובדה שגם בית המשפט המחוזי וגם העליון נתנו צו עיכוב ביצוע. זאת אומרת שאם העניין היה כל כך פשוט, בתי המשפט היו שולחים אותנו הביתה ואומרים לנו 'חבר'ה תעשו מה שאתם רוצים, בינתיים כים-ניר יוצאת [בהנפקה] ואחר כך תערערו... כך שלא אנחנו סברנו שהאינטרס הכללי גובר על הנוחיות של חברת כים-ניר, אלא מסתבר שהמחוזי והעליון סברו ככה... (פרוטוקול 21.10.02 56-58).


הנה כי כן, מר ברונפלד, אומר שלושה דברים: א) בשוקלה את הגשת הערעור ואת הבקשה לעיכוב ביצוע הבורסה שקלה גם את שיקולי הנזק הצפוי לכים-ניר ואף פעלה למניעתו על ידי הסכמה (כביכול נגד האינטרס של הבורסה) להקדמת הדיון בערעור; ב) הבורסה הגיעה למסקנה שאם יהיה נזק הוא מינימלי והאינטרס הכללי של הבורסה עדיף; ג) בית המשפט העליון בעצם נתינת הצו לעיכוב ביצוע הביע דעתו כי האינטרס הכללי עדיף.


דברי מר ברונפלד אינם מְסַפְּקים ואינם מספיקים מבחינה נטל השכנוע . עיינתי בתצהיר של ברונפלד, המהווה "עדות ראשית" ולא מצאתי בו שמץ אזכור של שקילה ושיקול מן השיקולים הכלולים בתשובתו בחקירה הנגדית. התצהיר כולל תיאורים ארכניים של ההתייעצויות, מהלכי בחינה ואישור שאנשי הבורסה הבכירים (בציון שמותיהם ותפקידיהם) נקטו עוברלהליך בבית המשפט המחוזי. לעומת זה התצהיר מזכיר בצמצום רב את הדיון (או דיונים) שערכה הנהלת הבורסה לאחרשניתן פסק הדין המחוזי. בפיסקה אחת בתצהיר (פיסקה 18) מוסברים טעמי הערעור ושניתנה חוות דעת שסיכויי הערעור טובים אולם אין זה סביר שאותה מסגרת דיון כללה גם את שקילת ההשלכות של מהלכי הבורסה על כים-ניר. שכן אילו נדון הדבר, באותו פורום, חזקה ששמץ מנהו היה מוצא את ביטויו בתצהיר, או, לכל הפחות, היינו שומעים דברים מפורטים (שמות שותפי הדיון ותפקידיהם) בתשובות ברונפלד בחקירה הנגדית.


כיוצא בזה זכר לשקילת נזקי בת הפלוגתה בל יְרָאֵה ובל יימָצֵא בפרוטוקול הדיון של דירקטוריון הבורסה. לדירקטוריון נמסר דווח על פסק הדין המחוזי, על הכוונה לערער ולבקש עיכוב ביצוע ועל משמעויות החלטה אפשרית שלא יינתן עיכוב ביצוע. אולם הפרוטוקול "שותק" ואינו מראה דווח לדירקטוריון על טענת נזק אפשרי לכים-ניר; הפרוטוקול אינו מציג כל הסבר מדוע הבורסה מבקשת לקיים את הערעור למרות טענות כים-ניר ומהו "מאזן הנזקים" שבעטיו הבורסה אינה יכולה "להרשות לעצמה" להתיר את ההנפקה הבודדת של כים-ניר במתכונת המבוקשת ולבחון את הסוגיה בערעור לאחר מכן. קשה להעלות על הדעת שדבר מן הדברים הללו כן נאמר באוזני הדירקטוריון אך לא תועד בפרוטוקול.


באי כוח הבורסה "מגייסים" את עדותו של עו"ד עמיר בן נפתלי – שייצג, בעת ההיא, את כים-ניר וליווה בייעוץ משפטי את מהלכי ההנפקה, כדי להראות שב"זמן אמת" לא היו לכים-ניר טענות כלפי היחס של גורמי הבורסה אליהם ושאילו היה ממש בטענה שהבורסה התרשלה בהתנהלותה כלפי כים-ניר לא היה בא כוחה דאז מביע שביעות רצון כה גדולה מן היושרה והענייניות של גורמי הבורסה (פרוטוקול 21.10.02 עמ' 2-3).


לדעתי דברי עו"ד בן נפתלי אינם משרתים את טענת הבורסה בנקודה הקונקרטית הנדונה כעת. הערכת הענייניות של שיקולי הבורסה ושביעות הרצון הימנה, מתייחסת, בפירוש לשלב בחינת המהלכים לקראת ההנפקה. בחינה זו נערכה באופן ענייני בהתאם לפרשנות שהבורסה נתנה לתקנונה. אולם ביחס למהלכי המשפט והערעור הובע דווקא אי שביעות רצון ("...כלומר לא שהסכמתי אתם ובודאי לא שמחתי שהעסק התגלגל לבית המשפט ועוד נמשך בהליכים נוספים").


אינני מתרשם כל כך מן הטיעון המתחסד שהבורסה יצאה מגדרה ולטובת האינטרס של כים-ניר ביקשה מבית המשפט העליון להקדים את הדיון בערעור ואף הסכימה – בצעד אלטרואיסטי לא שגרתי- לצמצום מסגרת זמן הטיעון שלה; הכל כדי שניתן יהיה לשלב את הדיון, בעגלה ובזמן קריב, בלוח הדיונים של בית המשפט העליון. סברתי היא שהבורסה פעלה כך, ראש וראשונה בשל אינטרס מובהק שלה. ראשית, היא הציעה את הצעתה בד בבד עם הגשת הערעור ובטרם ניתנה ההחלטה לעכב את ביצוע הפסק המחוזי. אותה שעה החלטה בדבר עיכוב ביצוע לא הייתה "מונחת בכיסה" של הבורסה. ממילא מובן מדוע ביקשה להקדים את מועד הדיון. שנית – והוא עיקר – צו עיכוב הביצוע חל, כמובן, רק ביחס שבין הבורסה לכים-ניר. לכאורה, לנוכח פסק הדין המחוזי וכל עוד הפסק תקף, ניתן היה לצפות לכך שחברות אחרות יבקשו להנפיק תוך הכללת פיסקת רכש חוזר בתשקיפיהן . אמנם אפשר שהבורסה לא הייתה מאשרת תשקיפים כאלה וכל עתירה לבית משפט בעניין זה הייתה מוכנסת ל"עמדת המתנה" עד להחלטת בית המשפט העליון בערעור, אולם מציאות כזאת ודאי לא הייתה נוחה לבורסה ולפיכך היה לה אינטרס מובהק בהקדמת הדיון בערעור.


כשם שלא הוכח שהבורסה שקלה את הנזקים האפשריים לכים-ניר, ממילא מתבקש שהבורסה לא בחנה את טעמי ה"בעד" וה"נגד" ביחס לאפשרות להניח לכים-ניר לצאת להנפקה ולהמשיך את מהלכי הערעור (או תיקון התקנון) לאחר מכן. ודוק, אינני אומר שהבורסה הייתה חייבת לשקול ולקבוע עדיפות לאישור המהלך שכים-ניר ביקשה אותו. אילו שקלה הבורסה את האינטרסים הנוגדים ואילו קיבלה החלטה העולה בקנה אחד עם האינטרס שלה, אזי להוציא נסיבות של החלטה מופרכת מיסודה, לא היה מקום לטענה כלשהי כלפיה.


העובדה שבית המשפט העליון עיכב את הביצוע אינה רלוונטית. הבורסה אינה יכולה לגלגל את האחריות לפתחו של בית המשפט, שכן על מדוכת הבירור מצויים התנהגותה ותהליך קבלת ההחלטות שלה בשלב שקדם להגשת הבקשה לעיכוב ביצוע . אכן אילו הסתבר שהבורסה שקלה כנדרש את כל השיקולים הרלוונטיים עד שפנתה לבית המשפט העליון בבקשה לעכב את ביצוע פסק המחוזי, אפשר היה לה להיאחז בצו העיכוב שניתן מעם בית המשפט העליון כדי להראות שהחלטתה לערער ולבקש עיכוב ביצוע נשענת על אדני סבירות.


סיכום הדברים מוליך למסקנה שבדרכה להשגת צו עיכוב הביצוע נהגה הבורסה באורח לא סביר ובחוסר זהירות כלפי כים-ניר. שיקולי הבורסה היו חד-צדדיים. הם נבעו מן ההערכה שלערעור סיכויי הצלחה טובים מאד ועל כן לא ניטלו נזקה האפשרי של כים-ניר בחשבון השיקולים הללו. מר ברונפלד העיד כי פסק בית המשפט העליון נפל על הבורסה בהפתעה רבה. מכאן מובן לי מדוע לא ראו בבורסה צורך לבחון את ההשלכות האפשריות של המהלכים שהם נוקטים על כים-ניר. במובן זה נראים לי מחדלי קיום חובת הזהירות של הבורסה כגובלים בשרירות לב (לא משום שהבורסה חפצה להזיק לכים-ניר, אלא מפני שהיא הייתה אדישה לאפשרויות הנזק הללו).


ייאמר, עם זה, שבמסקנתי האמורה, עדין אינני חורץ את גורל התובענה כולה. בפרק זה בחנתי את השאלה האם הבורסה קיימה את חובת הזהירות כלפי בעלת הדין דידה, שעה שהחליטה לנקוט במהלך להשגת צו שיפוטי. תכלית הבדיקה היא לקבוע אם הצו השיפוטי מְחָסֵן את הבורסה מפני תביעה לשיפוי נזק שנוצר בזמן שהצו עמד בתוקפו. מצאתי שאמנם הופרה חובת הזהירות וכי לכן הצו השיפוטי אינו מקנה לבורסה חסינות מפי תביעה. אולם שאלת ההשלכה של הפרת חובת זהירות זו על צדקת התובענה מצריכה בירור נפרד. הדבר ייערך להלן.


הליכה מוקדמת ופזיזה לתהליך הנפקה

הראיתי לעיל את טענות הבורסה והמענה להן מפי עו"ד בן נפתלי. המענה סביר בעיני. לעת ההיא החזיקה כים-ניר בפסק הדין המחוזי. אלמלא היה לה חשש מבוסס שהמתנה יתרה עלולה להחריג אותה מלוח הזמנים הקשיח ואלמלא היה לה חשש שהמתנה יתרה תמצא את ציבור המשקיעים חסר יכולת כספית להשקיע בהנפקה, מן הסתם לא הייתה כים-ניר ממהרת לחזור בה מפסקת הרכש החוזר.


משום כך אני סבור שכים-ניר נאלצה, כדי שלא להיחשף לסיכונים בלתי הפיכים, להקדים את ההנפקה אל לפני הדיון בערעור ואין בכך כדי להקהות את שִנֵי התובענה.


החלטות הבורסה – רשלנות או סבירות - הכרעה

רשלנות משמעה התנהגות מזיקה הנופלת מאמות מידה סבירות (אובייקטיביות) בנסיבותיו של עניין קונקרטי. עיון בהוראות סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין, שבהן מוגדרת ומתוחמת עוולת הרשלנות, יגלה בה שלושה מרכיבים חיוניים: 1) קיומה של חובת זהירות (מושגית וקונקרטית) כלפי הניזוק; 2) הפרת חובה זו (התנהגות לא סבירה, בנסיבות); 3) גרימת נזק. טול מן החצובה את אחד משלושת האדנים המקימים את בסיסה ומייד יישמט היסוד מתחת לפני התגבשות העוולה כולה.


פרק ההכרעה שלהלן יעסוק בשני המרכיבים הראשונים בלבד.


חובת זהירות

"חובת הזהירות" – כך כתב הנשיא שמגר - "נחלקת, כמקובל עלינו, לחובת זהירות 'טכנית' (או 'פיזית') ולבין חובת זהירות 'נורמטיבית'. המבחן לבדיקת קיומה של חובת זהירות הוא מבחן הצפיות, והשאלה העומדת להכרעה היא, האם המזיק יכול וצריך היה לצפות שכתוצאה מפעילותו הרשלנית ייגרם לניזוק הנזק שאירע בפועל" ( עניין המפקח על הביטוח עמ' 64).


הנה כי כן בנקודת המוצא מצויה ההסכמה הכללית כי חובת הזהירות נבחנת בשני מישורים - חובת זהירות טכנית- קונקרטית וחובת זהירות נורמטיבית-מושגית. המבחן לגיבושה של חובת זהירות הוא מבחן הצפיות שביטויו בשאלה אם המזיק יכול וצריך היה לצפות שכתוצאה מפעילותו הרשלנית, יגרם לניזוק הנזק שארע. היכולת הטכנית לצפות את הנזק היא סימן ההיכר של חובת הזהירות הקונקרטית. אלא שלא כל נזק שניתן לצפייה טכנית מראש, הוא נזק שצריך לצפותו מבחינה נורמטיבית. סימני ההיכר של חובת הצפייה הנורמטיבית –מושגית הם שיקולים משיקולים שונים, חלקם שיקולים "פנים נזיקיים" וחלקם שיקולי מדיניות משפטית "לבר נזיקיים".


שורת ההגיון היא שעדיף לברר, ראשית, את סוגיית קיומה של חובת זהירות מושגית ואחריה את סוגיית קיומה של אחריות קונקרטית. אני החלטתי להקדים "נעשה" ל"נשמע" ולערוך את הבירור בסדר הפוך.


חובת זהירות קונקרטית

בעיני בא כוח התובעים פשיטא שחלה על הבורסה חובת זהירות טכנית-קונקרטית לפי שכבורסה "סבירה" היה לאיל ידה לצפות את הפועל היוצא המזיק (לתובעים) של החלטותיה. כדי כך פשוט הדבר בעיניו שלא ראה להסביר מהם מיני הנזק שהבורסה יכולה הייתה, כאפשרות טכנית, לצפותם.


בעיני באי כוח הבורסה חובת הזהירות הקונקרטית כאילו אינה נחשבת כלל, שכן לא מצאתי בסיכומיהם התייחסות לסוגיה (אך ייתכן שגם לדידם פשיטא שאם מהחלטות הבורסה נבע נזק כי אז הוא מצוי בתחום הצפייה הסבירה של הבורסה).


בכתב התביעה ציינו התובעים כי נזקם הוא בכך שנאלצו לדחות את ההנפקה בששה חודשים. השלכות הדחייה הזאת הן במספר מרכיבי נזק שהתובעים רואים את הבורסה אחראית להם: נזקי דחיית הסחירות של מניות כים-ניר(נזק לחברה ולבעלי המניות); אבדן הנאה מתמורת ההנפקה, בתקופה הנדחית; שינוי מבנה ההנפקה שגרם להשגת תמורה מופחתת עבור המניות ולהקטנת מוטת השליטה (היקף אחוזי השליטה) של בעלי השליטה; הפסדי דיבידנד בשל הרעה בתנאי השוק בתקופת דחיית ההנפקה .


האם, בשעה שהבורסה שקלה את החלטותיה וקיבלה אותן, היה לאיל ידה לצפות באופן סביר את התרחשות נזק ממין הנזקים הללו? נראה לי שמרבית ממרכיבי הנזק הללו הם בתחום הצפייה הסבירה של הבורסה. אכן קרוב לוודאי שלכל המצוי בפעילות שוק ההון (מנהליה המיומנים של הבורסה, הדירקטורים, ועדת ניירות ערך והיועצים בודאי מרכזים בידיהם ידיעה רבה מאד על אודות שוק ההון ומשמעויות הפעולות המתרחשות בו) ברור שלדחיית הנפקה יש משמעויות כלכליות-ממוניות מסוימות (דחיית הסחירות, דחיית ההנאה מן התמורה, הוצאות עריכת תשקיף חדש). כבר הערתי לעיל שבנקל יכולה הייתה הבורסה להעריך שכים-ניר חפֵצָה בכל מאודה בפסקת הרכש החוזר משום שיש חשש לכישלון ההנפקה בלעדיה. מכאן – ושוב על פי המומחיות של גורמי הבורסה והיכרותם את שוק ההון - שניתן היה, לה, לבורסה לצפות את ההשלכות של החלטותיה. השלכות אלה הן בגדר חובת הזהירות הקונקרטית של הבורסה (כפוף לקיומה של חובת זהירות מושגית).


לעומת זה התובעים לא הוכיחו שהבורסה הייתה יכולה להעריך כי החלטותיה ישליכו על שינוי מבנה ההנפקה ועל הקטנת יכולת חלוקת דיבידנד לבעלי המניות. השלכות אלה, לטענת התובעים, הן פועל יוצא מהרעת תנאי השוק בתקופה הנדחית. התובעים, הנושאים בנטל השכנוע היו צריכים להוכיח כי הבורסה, לעת קבלת ההחלטות, הייתה יכולה לחזות את ההתפתחויות בשוק ההון ואת השלכותיהן על ההנפקה.


זה המקום להסיר מן הדרך את סוגיית הטבות המס . כים-ניר ביצעה את ההנפקה בעוד מועד בהקשר להטבות המס. מכאן שאחד שהיא ובעלי המניות זכאים להטבות הללו ואחד שאינם זכאים להן – לא נגרם לכים-ניר (ולא נטען שנגרם) כל נזק בהקשר לנקודה זו. על כן שאלת הטבות המס אינה רלוונטית כלל לתובענה זו.


סיכום הנקודה הוא שהסתברה יכולת הצפייה הסבירה של הבורסה שהחלטותיה עשויות להנביע לתובעים נזק המורכב מחלק מרכיבי הנזק שהתובעים טוענים להם, אולם לא הוכחה יכולת צפייה סבירה של כל מרכיבי הנזק. ממילא חובת הזהירות הקונקרטית חלה על הבורסה רק בהקשר לראשונים והיא פטורה מן האחרונים .


חובת זהירות מושגית

חובת הזהירות המושגית נקבעת על פי מדדי צפייה אובייקטיביים; האם אדם סביר (בורסה "סבירה") היה צריך לצפות את הנזק. הצורך לצפות נזק מסוים נובע מקיומה של חובת זהירות החלה, כנורמה עקרונית (מושגית) בזירת היחס שבין המזיק הטיפוסי לניזוק הטיפוסי. חובת הזהירות המושגית אינה תלויה בקיום יכולת צפייה קונקרטית. לשם איתורה נבחנים שיקולי מדיניות שבמסגרתם נבחנת השאלה האם יש להכיר בקיומה של החובה. לצורך כך, בתי המשפט בחנו, בין היתר, את הנזק שנגרם, את השאלה אם הכרה בחובת זהירות תביא בעתיד הקפדה נאותה יותר או שתגרום ל"הרתעת יתר" ולשיתוק פעולת הגוף, נבחנו אינטרסים ציבוריים כלליים והסיכון לחברה כולה. בית המשפט ביצע מעין שקלול של המקרה הקונקרטי עם אינטרסים רחבים יותר, ציבוריים וחברתיים ומכך גזר את התשובה .


עורכי הדין של הבורסה הראו כי שיקולי המדיניות נחלקים לשניים: שיקולי מדיניות המסייגים את מרחב ההתפרשות של אחריות בנזיקין בכלל ( "שיקולים מלגו דיני הנזיקין") ושיקולי מדיניות המסייגים את ה אחריות בנזיקין של גורמים שונים ("שיקולים מלבר דיני הנזיקין").


שיקולים " מלגו דיני הנזיקין " – העדר "שכנות"

מקובלנו שבהעדר "שכנות" בין המזיק לניזוק, לא מתקיימת חובת זהירות מושגית וממילא לא קמה אחריות בנזיקין. האם היחס בים הבורסה לבין התובעים (כים-ניר ובעלי המניות) נעדר "שכנות"? הבורסה גורסת כך אך אינני מקבל את שלושת טעמיה.


"שכנות" ותכלית החוק - נטען שתכלית חוק ניירות ערך היא הגנה על ציבור המשקיעים וכי הבורסה היא מכשיר למימוש תכלית החוק. מכאן שהחוק לא הטיל על הבורסה מחויבות כלפי האינטרסים של החברות המנפיקות ובעלי מניותיהן וממילא אין "שכנות" בין זו לאלה.


אמנם נכון שביסוד הרגולציה של שוק ההון ניצבת תכלית של הוגנות המסחר והגנת המשקיעים אך – במסגרת זו - אינני משוכנע שאין לבורסה שום מחויבות כלפי חברות מנפיקות או נסחרות. רעיון הבטחת המסחר ההוגן אין פירושו הוגנות רק כלפי ציבור המשקיעים אלא גם כלפי החברות הנסחרות. מכאן שמעשה או מחדל של הבורסה, במסגרת תפקידה, הפוגע באפשרות של חברה מנפיקה או נסחרת לקיום מסחר הוגן כלול בתחום ה"שכנות".


יתר על כן אפילו אניח שאינטרסים כלכליים של חברה מנפיקה מצויים באורח מוחלט מחוץ ליעדים והתכליות שחוק ניירות ערך הציב לעצמו ולבורסה שהיא אחד מכלי התפעול של החוק, קשה להעלות על הדעת שהדבר מקנה לבורסה "חופש" להזיק לחברה הבאה בשעריה.


רגולציה ו"שכנות" – עלפי הפסיקה באנגליה ובארה"ב נחשב היחס בין גורם שלטוני מזיק לניזוק כנעדר "שכנות" אם הנזק הוא פועל יוצא של מעשה הסדרה (רגולציה) שלטוני. סימוכין לגישה כזאת נמצא גם בפסיקה בישראל (ראו עניין המפקח על הביטוח עמ' 84).


בלי שאדרש לבחינת ההלכה הפסוקה, ברי לי שהחלטות הבורסה, הנבחנות במשפט זה, אינן באות בגדר פעולת "רגולציה". לבורסה יש אומנם כוח פעולה כ"רגולטור" אולם זה מתמקד בהתקנת תקנון וכללי פעולה מנחים. ההחלטות דנן הן חלק מהחלטות הניהול השוטף של הבורסה; כמוהן כהחלטה להפסקת מסחר או להארכת מסחר, או מחיקת מניה מן המסחר. כל אלה הם בעיקר יישום (נכון או מוטעה) של התקנון או של הנחיות הבורסה ואין דינו כדין קביעת כלל נוהג.


"שכנות" ומחדל – בעניין המפקח על הביטוח שרטט הנשיא שמגר שורת מבחנים לאיתור יחס "שכנות" או דחייתו. בין היתר, בהקשר למעשה מזיק של רשות שלטונית, נאמר שנזק שהוא תוצאה של מחדל של הרשות עשוי לא לנבוע מיחס "שכנות". בהשקפה זו תולים באי כוח הבורסה טענה שהימנעותה מאישור התשקיף שבו הוכללה פסקת הרכש החוזר אינה החלטה המקיימת את יחס ה"שכנות".
המעיין בפסק המפקח על הביטוח ימצא שאמות המבחן ששורטטו בידי הנשיא שמגר אינן מתיימרות להיות החלטיות. לכן אפשר שגם נסיבות של מחדל יבואו בגדר יחס "שכנות". יתרה מזה, אינני סבור שהחלטת הבורסה היא הימנעות ממעשה. זו החלטת סירוב והסירוב גופו "מעשה". אך גם אלמלא סברתי כך, נראה לי שבנסיבות של אקט ספציפי שהוא חלק מן הניהול השוטף של הבורסה כלפי חברה מנפיקה שיש לבורסה מחויבות של הבטחת מסחר הוגן כלפיה, החלטת הסירוב מצויה בתוך ד' אמות "שכנות".


"שכנות": בין פיקוח לשליטה – בפסיקת בית המשפט העליון יש סימוכין לאמת הבחנה נוספת בין יחסי "ריחוק" ליחסי "שכנות"; הבחנה בין רשות שהדין הקנה לה סמכויות פיקוח לבין רשות המקיימת מכוח הדין שליטה על מהלך אירוע קונקרטי. דוגמה לכך מצויה בדברים הבאים מפי השופט חנוך אריאל:



במסגרת דרישה זו מבחין בית המשפט בין מקרים שהרשות ממלאת בהם תפקידי פיקוח, שבהם הטלת אחריות היא מקרה חריג, לבין מקרים בהם פעילות הרשות כוללת בחובה לא רק פיקוח כי אם גם שליטה על מהלך האירועים ועל נקיטת האמצעים הנדרשים, שבהם קל יותר להכיר בקרבה ובחובה.
בענייננו, ועדות התכנון והבנייה הן גופים ציבוריים בעלי סמכויות סטטוטוריות, סמכויות המעניקות להן מעמד של שליטה ופיקוח ומאפשרות להן להתערב בזכותו של אזרח לעשות ברכושו כרצונו. לעניין זה קבע השופט ד' לוין, בע"א 225,217,196/90 ירמיהו עייני חברה לבנין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריות ואח', פ"ד מז(2) 111... כי ניתן לייחס לרשויות התכנון והבנייה בשל סמכויות אלה חובת זהירות מושגית כלפי גופים (בענייננו, בעלי הקרקע) הנזקקים, לשם קידום עסקיהם, לאישור תוכניותיהם ולקבלת היתרי בנייה. רשויות אלה צריכות לצפות, כך נקבע שם, כי בדרך הפעלת סמכויותיהן עלולות הן לגרום נזק כספי לאותם גופים... אומנם, השאלה שבמחלוקת העומדת לדיון בערעור זה אינה זהה לזו שנדונה בפסקי דין אלה כך שאפשר שאין בדברים אלה כדי לתת תשובה לשאלת חובת הזהירות בכללותה. אולם, אופי הפעילות השלטונית דומה בכולם שכן הוא נובע מאותן סמכויות, המוסדרות בחוק התכנון והבנייה. לכן, נראה לי, כי לפחות לעניין דרישת השכנות ניתן להקיש מהם כי היא מתקיימת גם בענייננו (ע"א 653/97 חברת מרכז ברוך וציפורה נ' עיריית ת"א (טרם פורסם).


החלטת הסירוב היא פעולה של הבורסה במסגרת סמכותה הפורמלית. אני סבור שפעולה זו איננה רק בגדר פיקוח על פעולות החברות הנסחרות בבורסה, אלא היא משקפת כוח שליטה של הבורסה לכל הפחות בהליך הקונקרטי (אישור תשקיף).


לפיכך אני סבור שמתקיימים יחסי "שכנות" בין הבורסה לבין כים-ניר בהקשר להחלטת הסירוב. הדברים חלים, לדעתי, הן ביחס לחברה והן ביחס לבעלי השליטה בה שהאינטרס שלהם ושל החברה-חד הוא.


שיקולי מדיניות "מלבר דיני הנזיקין"

אין מחלוקת שאף על פי שהבורסה מאוגדת כתאגיד פרטי היא נתפסת, מבחינות רבות, כאורגן שלטוני, כ"רשות" המפעילה כוחות שלטוניים שחוק ניירות ערך העניק לה ( ע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך נ' ניהול מאגר הספרות התורנית פ"ד נ(5) 485, 507). מכאן שאוכל להתייחס אל הבורסה כאל "רשות ציבורית" ולהשוות את דינה לדין האורגנים השונים של הרשות המבצעת בהקשר לאחריותם בנזיקין. השאלה היא אם - כטענת הבורסה - מכוח מעמד זה מצטמצמת עד מאד אחריותה בנזיקין הנובעת מהחלטות שהיא קיבלה בפעילותה השוטפת.


המעיין בפסיקת בית המשפט העליון ימצא תהליך של שינוי מגמה בולט ביחס לאחריותן של רשויות ציבוריות בשל עוולת רשלנות . עד סוף שנות ה-70 של המאה שעברה הייתה נטייתם הברורה של בתי המשפט שלא לקבוע את אחריות המדינה בגין עוולת רשלנות הנעוצה בפעולות רשלניות של האורגנים השונים שלה . אולם למן ראשית שנות ה-80 הלכה והעמיקה התפיסה שהרשות הציבורית, שידה בכל מערכות החיים במדינה ואשר מחויבת לפעול על פי שיקול דעת, לא תוכל להשתחרר מאחריות מקום שפעולתה הזיקה לאזרח. לכאורה, בהקשר של נזק שנגרם, אין המדינה שונה מאזרח מזיק "רגיל" ובמיוחד אין זה צודק להעמיס את נטל הנשיאה בנזק מייד המדינה, על הניזוק דווקא. כיוון ההתפתחות של ההלכה הפסוקה הוא במגמה של קביעת חובת הזהירות המושגית של המדינה, זרועותיה וה"רשויות" הפועלות בתחומי המנהל הציבורי, בהקשר לעוולת רשלנות .


עם זה קוימה – ולו באורח מעשי – הבחנה בין מקרים שבהם נתבעה הרשות בשל הפעלה רשלנית של סמכויות ביצוע לבין מקרים שבהם הרשות נתבעה בשל שקילה רשלנית של שיקולי מדיניות. בראשונים הוכרה חובת הזהירות המושגית ובאחרונים נדחתה (ראו מאמרו של א. פורת "דיני הנזיקין" ספר השנה של המשפט בישראל (תשנ"א) (פרופ' אריאל רוזן-צבי - עורך) 256). ההבחנה איננה חד-משמעית ונמצאה פסיקה שאיננה מתיישבת עמה . באחד מפסקי הדין הללו - "עניין המפקח על הביטוח" - נאחזו שני הצדדים לעשותו יתד לטיעוניהם; זה טוען בְּכֹה וזה טוען בכה.


עניין המפקח על הביטוח הוא פרשת תביעה של תלויים של אדם שנהרג בתאונת דרכים שלא הצליחו להיפרע מחברת הביטוח שבה בוטח הרכב הפוגע, לפי שחברה זו נכנסה להליכי פירוק. לפיכך נתבע המפקח על הביטוח (מדינת ישראל) לשאת בנזקם של התובעים. אלה טענו כלפיו שהתרשל בכך שלא נזהר לשלול בעוד מועד את רשיון חברת הביטוח ולא הזהיר בעוד מועד, את הציבור, מפניה של אותה חברת ביטוח.


בית המשפט העליון (מפי הנשיא שמגר) נדרש לשאלת האחריות המושגית של המדינה בהקשר לשיקול הדעת של המפקח על הביטוח ולסוף סקירה רחבה של סוגיית אחריות המדינה בגין התנהגות רשלנית, התמקד הפסק באיתור הנסיבות השוללות או מצמצמות את חובת הזהירות המושגית החלה על המדינה כלפי מי שניזוק מיידה או מידי שלוחיה.


על פי פסק הדין נחוצה זהירות רבה בהטלת אחריות נזיקית על המדינה בהקשר לפעולה שלטונית הכרוכה בשיקול דעת רחב. הנשיא שמגר תיאר את טיבו של שיקול דעת רחב:


פעולה שלטונית אשר אינה מוגבלת בסטנדרטים ברורים, והמערבת שיקולי מדיניות רחבים, שיקולים הדורשים עשיית איזון בין השקפות פוליטיות, כלכליות או חברתיות מתחרות...
...
שיקול הדעת, אשר לגביו לא יראה בית המשפט מקום להפעלת כוחותיו בתחום דיני הנזיקין, מתייחס למעשים או להחלטות המקיימים את התנאים הבאים:

(א) הם כוללים אלמנט דומיננטי של שיקול דעת שפרושו בחירה בין מספר דרכי פעולה או החלטות אלטרנטיביות.
(ב) עניין לנו בשיקול דעת... שבו אין קריטריונים ספציפיים המורים למחליט כיצד עליו להחליט...
(ג) שיקול הדעת, כפי שהוא נקבע בחיקוק המעניק אותו, מחייב הכרעה בין שיקולים חברתיים, פוליטיים וכלכליים מתחרים. ההחלטה אליה מגיע בעל שיקול הדעת מהווה איזון בין גישות נוגדות בנושאים אלו; זהו איזון חברתי אשר אינו קיים בחוק על-פיו הוא מחליט, אלא מופקד בידיו של האדם אשר לו מעניקים את שיקול הדעת... (המפקח על הביטוח עמ' 76, 82 - 83)



לא למותר לציין שהלכה זו מצומצמת להפעלת שיקול הדעת עצמו ולא לכל החלטה או מעשה הנובעים ממנו. ועוד ייאמר כי התווית חריג שיקול הדעת ספק שוללת את חובת הזהירות המושגית של המדינה וזרועות הביצוע שלה (פורת, עוולת הרשלנות עמ' 411) ובוודאי שאינה מקנה חסינות. באי כוח הבורסה הצביעו, בסיכומיהם על כך שבארה"ב מוקנית לבורסה חסינות מלאה מפני תביעות נזיקין בנסיבות הנדונות. אולם, הנשיא שמגר הסתייג במפורש מרעיון חסינותה של הרשות העולה מן הבחינה ההשוואתית שערך (המפקח על הביטוח עמ' 81). אכן לסוף דבר גם באי כוח הבורסה אינם טוענים לדין או כלל של חסינות כזאת בישראל. ממילא אין צורך שאדרש לדבר.


שקילת ענייננו לאור פסק הדין בעניין המפקח על הביטוח מוליכה אותי לכלל מסקנה כי אין להחיל בו את חריג שיקול הדעת. כבר אמרתי שבקבלה את החלטת הסירוב לא פעלה הבורסה כרגולטור. היא פעלה כגורם מבצע המיישם כללים והנחיות, שנקבעו בידי הבורסה עצמה. אכן גם פעולת יישום, טכנית ככל שתהיה, מצריכה הפעלת שיקול דעת, אולם רק שיקול דעת רחב בא בגדר החריג.


הבורסה פעלה – כך פסק השופט אור בפסק בית המשפט העליון – בתוך מסגרת כללים מוגדרים ["עמדתה [של כים-ניר] מעוגנת בנוסח החוק, בנוסח התקנון ובנוסחן של ההנחיות כפי שנקבעו על ידי הבורסה...אין הבורסה יכולה לקרוא לתוך ההוראות הנ"ל, כולל ההנחיות שהוציאה, את מה שלא קבוע בהן ואינו עולה מתכליתן" (עמ' 15 לפסק הדין)]. חלק מן ההגדרה נובע ממה שכלול בכללים ובהנחיות וחלק נלמד מכללא. אמנם החלטת הסירוב נחזית כפועל יוצא של "הכרעה בין שיקולים חברתיים, פוליטיים וכלכליים מתחרים" אולם הבורסה נטלה לעצמה חירות לא לה להכריע הכרעה כזאת, שכן ההכרעה העקרונית כבר הייתה מצויה באותה מסגרת כללים מוגדרת.


אילו הכירה הבורסה, עובר להחלטת הסירוב, בכך שהכללים וההנחיות הקיימים אינם מאפשרים לה לקבל את החלטת הסירוב, מסתמא אף היא הייתה מסכימה שבקשת כים-ניר לאישור התשקיף אינה כרוכה בהפעלת שיקול דעת במובן הרחב. לכן, אף על פי שלעת מעשה סברה הבורסה שביכולתה לקבל החלטה "רגולטורית" הנשענת על שיקול דעת רחב, בא פסק בית המשפט העליון ולאחר מעשה מעמידנו על כך שהיו כללים נתונים, שהבורסה לא הייתה רשאית לפרשם ככל העולה על רוחה וממילא שהחלטתה אינה באה בגדרו של "חריג שיקול הדעת" שעקרונותיו הותוו בפרשת המפקח על הביטוח.


לאחר קביעת הכללים ועיצובם, פעולת הבורסה מצטמצמת לאכיפתם וליישומם. בגדר פעולות אלה היא נתונה – גם אליבא דפסק המפקח על הביטוח – לחובת זהירות מושגית כלפי כים-ניר כבעלת דברים דידה.


סיכומה של נקודה זו הוא שלא נמצאו, בנסיבות עניין זה, "שיקולי מדיניות" – הן מלגו והן מלבר דיני הנזיקין – המצדיקים מסקנה שלא הוטל על הבורסה "צורך (נורמטיבי) לצפות" אפשרות שהחלטת הסירוב (ומקל וחומר ההחלטות בעקבותיה) עלולה לגרום נזק.


הפרת חובת הזהירות

קיומה של חובת זהירות, מושגית וקונקרטית, הטילה על הבורסה חובה לנקוט אמצעים סבירים למניעת הנזק הנטען להיות פועל יוצא מהחלטותיה. היה עליה לנקוט בכל האמצעים הסבירים כדי לקבל החלטה שהיא בתחום סמכותה החוקית (הן מבחינה מסגרתית-פורמלית והן מבחינה תוכנית) ולהימנע מהחלטה נעדרת חוקיות ומזיקה.


הבורסה טוענת שלא הפרה את חובת הזהירות הן מפני שפעולותיה נעשו בכפיפות לרשות ניירות ערך והן מפני שאין בהן, כשלעצמן, סטייה מאמת מידה של סבירות.


כפיפות לרשות ניירות ערך

הבורסה כפופה להוראות רשות ניירות ערך. אינני רואה צורך לבחון את טיבו של היחס ההיררכי שבין הרשות לבין הבורסה במישור המשפט הציבורי ואף לא את גבולות חירות הפעולה של הבורסה כתאגיד במשפט הפרטי ואת השלכות ההצלבה שבין הא לדא. די בכך שהחוק הקנה לרשות כוח ליתן לבורסה הוראות פעולה כדי להכווין את תקינות והוגנות ניהולה וכדי שלא תסטה מתקנונה והנחיותיה (סעיף 51(ב) לחוק ניירות ערך).


אין עוררין, לא על כך שעובר לקבלת החלטת הסירוב נועצה הבורסה ברשות ולא על כך שהרשות הסכימה לגישתה של הבורסה וגם הצביעה על חשיבות הדבר בעיניה בפני בית המשפט המחוזי. מכאן, בלי ספק, ניתן לגזור מסקנה כפולה: ראשית, תמימות הדעים בין הגופים לא עוררה שום צורך שהרשות תכפה את גישתה על הבורסה. שנית, אילו החליטה הבורסה, בכל שלב שהוא לפני שניתן פסק בית המשפט המחוזי לשנות את טעמה, לא מן הנמנע שהרשות הייתה דורשת הסבר לכך ואף כופה את גישתה על הבורסה.


שונים פני הדברים, כך נראה לי, לעניין מהלכי הבורסה בעקבות פסק בית המשפט המחוזי. לא התבאר לי שהמהלכים הללו היו בעיצה אחת עם הרשות וחשוב מכך, אין כל ביטחון שאילו הוצגה, בשלב הזה, בפני הרשות, אפשרות להניח לכים-ניר להנפיק בהתאם לבקשתה, הייתה תשובתה, סירוב נחרץ. לשון אחר, בודאי שלא ניתן לומר על מהלכי הערעור ובקשת עיכוב ביצוע פסק בית המשפט המחוזי, שהם נעשו בציות לדרישת הרשות או בהתאם להנחייתה.


הווה אומר, אין מקום לדחות את התביעה על פי הטענה שלבורסה לא נשמר חופש פעולה לעשות אחרת ממה שעשתה ושהיא פעלה בכפיפות למרותה של הרשות.


סבירות ההחלטות כשלעצמן

החלטת הסירוב - לעת הזאת לא יכולים עוד להיות עוררין על כך שהחלטת הסירוב הייתה מוטעית. השגגה שנפלה בה – בהתאם לפסק בית המשפט העליון – מורכבת משניים: ראשית, "הרחיקה הבורסה לכת בפרשנות שנתנה לכללים לרישום ניירות הערך למסחר" ושנית, "לא ביססה את החלטתה לדחות את הצעת התשקיף של החברה על תשתית עובדתית אשר תצדיק אותה". על כן ניתן לומר שהבורסה קיבלה החלטה חסרת תוקף חוקי. העדר התוקף אינו נובע מחריגה ממסגרת הסמכות הפורמלית, שכן פעולת הביקורת של התשקיף המוצע נעשתה במסגרת סמכותה של הבורסה. הפגם שנפל בהחלטת הסירוב הוא ענייני. הוא נוגע לכך שהבורסה נקטה פרשנות מוטעית לנסיבות נתונות והפיקה מכך החלטה שלא עמדה במבחן בתי המשפט.


אולם, הכל מסכימים כי החלטה מוטעית שאינה באה בגדר פרשנות נכונה של הדין איננה, בהכרח, החלטה רשלנית. אי החוקיות שהסתברה ברבות הימים, עם מתן פסק בית המשפט העליון, אינה משמיעה, מיניה וביה, כי ההחלטה הייתה מעיקרה רשלנית. רשלנות מבטאת את התהליך שלקראת קבלת החלטה. אם התהליך הזה הושתת על שיקול דעת מקצועי ומושכל אין לראות בו סטייה מאמות מידה אובייקטיביות של זהירות ולפיכך גם איננו רשלני. פסיקת בית המשפט העליון עמדה על כך – בהקשרים של החלטות מקצועיות (רופאים, עורכי דין וכיו"ב) - פעמים רבות . לא מצאתי פסיקה הנוגעת במיוחד לשיקול הדעת של הבורסה, אולם אין ספק שהעקרונות שנקבעו לתחומי דיסציפלינות מקצועיות מוגדרות הם בעלי תחולה כללית ומשתרעים על כל החלטה המצריכה שיקול דעת בתחומים המצריכים ידיעה ומיומנות פעולה. כך, למשל, נפסק שגם טעות בשיקול דעת עסקי אינה מהווה, כשלעצמה הפרת חובת הזהירות וכי "דיני הנזיקין – מבחינת היקפם הפנימי – משתרעים על כל טעות בהפעלת שיקול דעת מקצועי" (ע"א 1694/92 חברת אול שרותים נ' מושיץ פ"ד מט(2) 397).


באי כוח הבורסה הוכיחו באותות ובמופתים כי עד שהבורסה קיבלה את החלטת הסירוב הושקעו תשומות מחשבה ושיקול דעת של טובי מומחיה במספר רמות של קבלת החלטה (הדרג הניהולי הבכיר, ועדת ניירות ערך, דירקטוריון הבורסה). שיקול הדעת הזה לווה בייעוץ משפטי שניתן בידי מומחים מן המעלה הראשונה (הן של הייעוץ המשפטי הפנימי והן בשכירת שירותי ייעוץ משפטי חיצוניים) וניתן לו גיבוי חשוב של רשות ניירות ערך.


פרקליט כים-ניר ערך הבחנה בין החלטות שהבורסה מקבלת במסגרת פעילותה הרגולטורית (התקנת תקנון וקביעת הנחיות כליליות) לבין החלטות בתחום יישום התקנון וההנחיות. הראשונות הן בגדר "[ה] גרעין הקשה של מומחיותה של הבורסה" (ע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך בתל אביב נ' א'ת' ניהול מאגר הספרות התורנית פ"ד נ(5) 485, 545) ולעניינן חלה ההלכה המצמצמת מאד את התערבות בית המשפט בהחלטות הבורסה ["בעניינים מקצועיים, הנוגעים למומחיותה המיוחדת של הבורסה, יתחשב בית המשפט בשיקול דעתה ולא יזדרז להתערב בהחלטותיה" (ע"א 1326/91 הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ נ' כץ, פ"ד מו(2) 441, 452)]. האחרונות מתקיימות בתוך מערכת כללים מוגדרת ופרשנותם אינה מצריכה מיומנות מיוחדת. על כל פנים משהגיע בית המשפט העליון למסקנה שבמקרה זה "הרחיקה הבורסה לכת בפרשנותה את הכללים", מתבקש שפרשנות הכללים לא נערכה במיומנות סבירה.


אני מסכים שלא הרי שיקול הדעת הנדרש לקבלת החלטה "רגולטורית" כהרי שיקול דעת הנדרש לצורך ניהול שוטף של המסחר בבורסה. אולם החלטת הסירוב התקבלה בסביבה נעדרת פסיקה תקדימית ומנחה ולפיכך בחינת סבירותה באורו של פסק בית המשפט העליון שניתן זמן רב לאחר שההחלטה התקבלה, עשויה להיות בגדר חוכמה לאחר מעשה.


יתר על כן, למרות קביעת בית המשפט העליון שהבורסה "הרחיקה לכת" בפרשנותה, אינני יכול להגדיר את החלטת הסירוב כהחלטה אבסורדית ובודאי לא כהחלטה המשקפת "שרירות לב". האמירה של בית המשפט העליון משמיעה כי הפרשנות שהבורסה נקטה חורגת מן המשמעות האובייקטיבית הנכונה של הכללים. אולם לא משתמע מכך שתהליך קבלת ההחלטה חרג ממסגרת הסביר ומשום כך הניב תוצאה לא ראויה.


אפשר, לדעתי, לעתים להסיק מתוכנה של החלטה את ההליך הרשלני, לרבות שיקול דעת לא סביר, שהוליך אל קבלתה. זה כאשר תוכן ההחלטה הוא כה בלתי סביר עד ש"ליקוי המאורות" שגרם לו, מתבקש מאליו. אין להסיק מסקנה כזאת מתוכן החלטת הסירוב. לא זו בלבד שקשה לקבל שהתקיים "ליקוי מאורות" מוחלט, רב שכבתי, בקרב כל מערכות קבלת ההחלטה של הבורסה ואצל גורמי רשות ניירות ערך, אלא אף גם זו שהחלטת הסירוב אינה מעידה על עצמה, על פי תוכנה, שהיא בגדר "אבסורד מוחלט". הגע בעצמך. החלטת הסירוב נוגעת לפרשנות הביטוי "בזמן הרישום [של המניות למסחר] ובסמוך לאחר הרישום". אילו קבעה הבורסה כי "סמוך לאחר הרישום" פירושו כל עת לאחר הרישום; היינו, מן הרישום ואילך לעולמים, אפשר שניתן היה לראות בכך פרשנות שאי סבירותה בולטת. אך איננו יודעים שכך הייתה מחשבת הבורסה. אנו יודעים שהבורסה סירבה לראות את הביטוי כמוגבל לפרק זמן של חודשיים לאחר הרישום. מסגרת זמן מורחבת יותר (שלושה, ארבעה חודשים) לא נדונה בין הצדדים (מכל מקום לא הועמדתי על כך שהיה ניסיון הידברות כזה) ומכאן הבסיס לשלילת הטענה לפרשנות אבסורדית שנעשתה בשרירות לב.


דבריי חלים לא רק על התוכן הפרשני שהבורסה הקנתה לכללים, אלא גם על קביעת בית המשפט העליון שהחלטת הסירוב נעדרה תשתית עובדתית שתצדיק אותה. בקביעה אחרונה זו כיוון בית המשפט העליון לכך שהחלטת הסירוב הייתה נטועה בחשש שהצעת הרכש החוזר לא נועדה אלא לעקיפת כללי הרישום ולחשש זה לא נמצא ביסוס ראוי. מכאן ברור שאילו נמצא בסיס לחשש האמור, היה מקום לאשר את החלטת הסירוב.


לכאורה אפשר לומר שדי בכך שהבורסה לא אספה מערכת נתוני בסיס ההולמת את החלטת הסירוב, כדי לקבוע את הרשלנות שבתהליך קבלת ההחלטה. כדי להקדים פני טיעון כזה השתדלו באי כוח הבורסה להראות כי מגמת פני כים-ניר ומתכנני מהלכי ההנפקה אמנם הייתה להתגבר על כללי הרישום. אך דומה לי שבנקודה זו נתפסת הבורסה ב"מעשה בית דין" הגלום בפסק בית המשפט העליון. אינני יכול לקבל ראיות שיְיעַקרו את בסיס הקביעות של פסק בית המשפט העליון.


אך גם מנקודת ההשקפה של העדר תשתית לביסוס החשש מפני "דרכי עוקף", אינני סבור שניתן לראות רשלנות בדרך קבלת החלטת הסירוב. בית המשפט העליון לא בחן ולא נדרש לבחון את החלטת הסירוב באמות מידה של עוולת הרשלנות. העובדה שהחלטת הסירוב נעדרה ביסוס עובדתי מסוים היוותה מרכיב לשם שלילת תוקפה החוקי. אולם בהיבט ובמדדים של רשלנות ,לא ניתן לומר שקבלת ההחלטה על בסיס חשש בעלמא שאין לו תשתית מבוססת, היא בהכרח רשלנות. חשש כזה הרי קינן בלבם של מקבלי ההחלטה (לעובדה זו אישור בפסק בית המשפט העליון). הם גם ידעו ושקלו את ההשלכה החמורה הנודעת לעקיפת כללי הרישום על הוגנות המסחר ועל האינטרס של המשקיעים בשוק (גם לכך אישור בפסק בית המשפט העליון). בנסיבות כאלה ביסוס החלטת הסירוב על חשש לעקיפת כללי הרישום ולגרימת השלכות מזיקות למסחר, איננו סטייה מאמת מידה של סבירות החלה בתחום המקצועי הרלוונטי.


אולי לא למותר להוסיף כי קשה לראות רשלנות בהחלטת הסירוב גם מטעם נוסף. ההחלטה כפופה להליכי בדיקה וביקורת בדרך של ערעור לבית המשפט המחוזי. הבורסה וודאי הייתה מודעת לכך. כיון שניתן היה לקיים את הליכי הערעור עמוק בתוך "חלון הזמן" שנדרש לכים-ניר לשם ביצוע ההנפקה, מצטמצם עד אין כמעט כוחה של החלטת הסירוב להזיק. אולי זה הטעם לכך שבא כוח כים-ניר אמר במפורש, אגב בירור המשפט, שאילו עצרה הבורסה עם קבלת הפסק המחוזי ואלמלא בחרה לערער על הפסק, לא היה מקום לתביעה דנן. שמץ מנהו ואף יותר מכך נשמע גם בסיכומי הבורסה.


הנה כי כן בקבלה את חלטת הסירוב לא הפרה הבורסה את חובת הזהירות שהיא חבה לכים-ניר.
ההחלטה לערער ולבקש עיכוב ביצוע – בסיכומים מטעם הבורסה נטען כי טענות התובעים ביחס לנזק הנובע מן ההחלטה לערער ולבקש עיכוב ביצוע נחשפו לראשונה בסיכומי התובעים ואין להן איזכור בכתב התביעה. ממילא טענות אלה אינן בגדר הפלוגתות המוגדרות של המשפט והבורסה אינה חייבת להתמודד איתן.


יש ממש מסוים בטענה שכן בכתב התביעה אין אמירות מפורשות כנגד ההחלטה לערער ולבקש את עיכוב הביצוע. אולם התובעים מציינים בכתב התביעה את החשיבות הקרדינלית של עיתוי ההנפקה ואת נזקי דחיית ההנפקה וברור שנזקים אלה נגרמו מכוח הליכי הערעור. הליכי הערעור מוזכרים כגורם שהניע את התובעים לבצע את ההנפקה בלי פסקת הרכש החוזר (ראו סעיפים 4, 36, 37, 57 לכתב התביעה). אני סבור שהתובעים יכולים לתלות – אמנם כמעט תליה על בלימה - את טענותיהם הקונקרטיות כלפי הליכי הערעור באיזכורן העקיף בכתב התביעה.


לגוף הטענה שהחלטות הערעור לקו ברשלנות. מיותר לדון בהחלטה לערער כשלעצמה. הרי משום עצמה, לא זו בלבד שהיא נטועה בדין, אלא אף גם זו ששום נזק לתובעים לא נצמח ולא יכול היה להיצמח ממנה, אלמלא נלוותה לה בקשה לעיכוב ביצוע הפסק המחוזי.


כבר התהלכתי, למעלה, אנה ואנה בתוך עלילותיה של הבקשה לעיכוב ביצוע. עשיתי כן משום שהבורסה ביקשה להדוף את טענת נזקו של עיכוב הביצוע ממנה לפתחו החסין של בית המשפט שהורה על העיכוב. מצאתי שהמהלך של בורסה לקה במחדל של שקילת עצם האפשרות של נזק פוטנציאלי לתובעים והערכתו מול נזקיה היא. בכך יש כדי למנוע מן הבורסה לסוכך על עצמה באמצעות החלטת בית המשפט.


האם המסקנה ההיא סותמת את הגולל על יכולתה של הבורסה להתגונן מפני התובענה? האם הצלחת התובענה יכולה להישען על כרע אחת המגולמת בבקשה, נמהרת משהו, של עיכוב ביצוע? לאחר שחככתי בדעתי שוב ושוב הגעתי למענה שלילי.


במישור הבירור הכולל של התובענה אין די, לשם ייחוס הפרת חובת זהירות הנובעת מעצם הגשת הבקשה לעיכוב ביצוע, בכך שהבורסה התעלמה מסוגיית ההשלכה הנזקית של הבקשה. מן הראוי להמשיך ולשאול מה היה, או היה יכול להיות לנגד עיני הבורסה אילו ביקשה לברר לעצמה את שאלת ההשלכות האמורה.


כאמור לעיל טענת כים-ניר היא לנזקים שנגרמו עקב דחיית הנאות מסוימות מתוצאות ההנפקה ונזקים שנגרמו עקב שינוי בתנאי השוק שהתחוללו בתקופת דחיית ההנפקה. חלק מן הנזקים הללו לא היו ניתנים לצפייה מראש (או , לא הוכח כי היו ניתן היה להעריך את התגבשותם), בידי הבורסה. גם נזק שהבורסה הייתה יכולה לצפותו לא צריך היה, בהכרח, למנוע ממנה נקיטה בהליכי עיכוב ביצוע. הבורסה חששה שאישור פסקת הרכש החוזר כמוהו כביטול דרישות המינימום להנפקה. היא שיוותה לנגד עיניה את הנזק שלשיטתה עלול להיגרם מכך במונחים של אמון המשקיעים בבורסה, הוגנות המסחר ופגיעה באינטרסים של ציבור המשקיעים. היא ראתה בנזק הזה את חזות הכל ולפיכך בחרה בהליכי הערעור ועיכוב הביצוע. אישוש מסוים לגישתה של הבורסה אפשר למצוא בהחלטת בית המשפט העליון להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע:


הלכה למעשה, משמעותו של פסק הדין נושא הערעור היא הכרזה על "בטלותו" של אחד הכללים שנקבע בחוק על ידי הבורסה להבטחת מסחר הוגן...
במצב דברים זה, דומה כי האינטרס הציבורי של שמירה קפדנית על מילוי הכללים שנקבעו על ידי הבורסה להבטחת מסחר הוגן, גובר על העניין הפרטי של המשיבה בהנפקה מיידית... (בש"א 1095/95).


מכאן שבמישור הבדיקה הכולל, אין לומר שההחלטה לבקש עיכוב ביצוע נעדרת סבירות. היא נשענה על טעם שבעיני הבורסה היה בעל חשיבות רבה מאד (חשיבות שהוכרה על ידי בית המשפט העליון) וטעם זה סביר שהיה מכריע את שיקולי הנגד.


אציין גם שלא מצאתי בחומר הראיה שהוצג במשפט ובעדויות של הנושאים ונותנים בשם כים-ניר בכל מהלכי ההנפקה, שנערכה פנייה אל הבורסה בבקשה להימנע מן ההליך של עיכוב הביצוע. ממילא גם איש לא העמיד את הבורסה על הנזק שעלול להיגרם לכים-ניר. ייתכן שהנזק האפשרי נפרש בפני בית המשפט העליון בדיון בסוגיית העיכוב. אם אמנם כך (ראיה לא הומצאה) אזי אפשר, בכל זאת, שהמהלך חוסה תחת העיקרון של "צו שיפוטי אינו מזיק" (Actus legis nemini facit injuriam) ולא ניתן לתבוע את הבורסה בשל נזק ש"גרמה" ההחלטה.


מכאן, אם תרצה – אֱמוֹר, שכיון בעת הגשת הבקשה היו לנגד עיני הבורסה טעמים סבירים ורציניים לבקשה וכיון שכים ניר לא התריעה על נזקיה הצפויים – אין לראות בעצם הבקשה סטייה מאמת מידה ראויה של זהירות. ואם תרצה – אמור שמחדלה הבורסה ליתן את הדעת לאינטרס של כים-ניר "נרפא" על ידי שקילת האינטרסים הנוגדים בידי בית המשפט העליון והכרעתו להיעתר לבקשה.


סיכום אופרטיבי של הפסק

קיבוץ כל מסקנותיי לגדרה אחת משמיע את תוצאתו של המשפט הזה והיא שהתביעה נדחית.


התובעים ישלמו לנתבעת סך 50,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין כשכר טרחת עו"ד וכן יחזירו לנתבעת, כנגד קבלות הוצאות שהיא חויבה בהן מכוח הדין במסגרת ההליך או הליכי ביניים בו.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. חוק ניירות ערך

  2. אוכף קטום

  3. פרט מטעה בתשקיף

  4. הארכת כתבי אופציה

  5. עבירות בורסה

  6. מילון מושגים בורסה

  7. עורך דין ניירות ערך

  8. אופציות מט''ח

  9. צו ניירות ערך

  10. בוררות בבורסה

  11. רשימה מקבילה - בורסה

  12. תרמית בקשר לניירות ערך

  13. הפסד מניירות ערך

  14. הפרת התחייבות לקבלת אופציות

  15. עסקאות מתואמות בבורסה

  16. סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך

  17. הנעה בתרמית לרכוש ניירות ערך

  18. מכירת אופציות ללא הרשאה

  19. תלונה לממונה על שוק ההון

  20. תקנות ניירות ערך פרופורמה

  21. תביעה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך

  22. שימוש שלא כדין בתיקי ניירות ערך

  23. תקנות ניירות ערך פרטי התשקיף

  24. צו איסור הלבנת הון חבר בורסה

  25. צו מסירת מסמכים - רשות לניירות ערך

  26. סעיף 52ד חוק ניירות ערך - מידע פנים

  27. ערעור עבירה על חוק ניירות ערך

  28. מחיקת מניות חברה - רישום למסחר בבורסה

  29. החזקת ניירות ערך מעבר לשיעור המקסימלי

  30. האם מותר לבנק להציע לקנות ניירות ערך ?

  31. תביעה ייצוגית – נזק משקיעים בניירות ערך

  32. בקשת אישור תביעה ייצוגית – חוק ניירות ערך

  33. השפעה בדרכי תרמית על שעריהן של ניירות ערך

  34. תקנות ניירות ערך חתימה ודיווח אלקטרוני

  35. ייפוי כוח להשקיע כסף בניירות ערך באופן סולידי

  36. תקנה 36 לתקנות ניירות ערך דוחות תקופתיים מיידיים

  37. תקנות ניירות ערך אופן הצעת ניירות ערך לציבור

  38. פיצוי על החלטות הבורסה בתהליך הנפקת מניות חברה לציבור

  39. ביצוע עסקאות מתואמות נוגדות – עבירה על פי חוק ניירות ערך

  40. ערעור על שינויים בהנחיות לעניין רישומם של ניירות ערך למסחר בבורסה

  41. בקשה אישור תביעה ייצוגית – הפרת חובות גילוי דיווח על פי חוק ניירות ערך

  42. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון