פסק דין 1. המערערת ילידת 1979, ביום 15/6/99 הגישה תביעה למשיב להכרת זכות לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) (נוסח משולב), התשי"ט- 1959 (להלן: "חוק הנכים"), בשל מחלת האסטמה בה לקתה, לטענתה, בעת שירותה בצה"ל. המשיב בהחלטתו מיום 2/4/00, קבל את התביעה בחלקה וקבע כי: "הריני להודיעך כי לאחר עיון בתביעתך הגעתי למסקנה, בהסתמך על תוצאות הבדיקות וחוות הדעת מיום 2/1/00, כי המחלה אסטמה החמירה חלקית בתקופת שירותך ועקב שירותך הצבאי..... הוועדה הרפואית בישיבתה בתאריך 22/3/00 קבעה את דרגת נכותך ל- 010% לפי הפירוט הבא: עבור קצרת התקפים קלים בהפסקות ארוכות סיבוך קל 010% ע"ח שירות, 010% לא ע"ח שרות. דרגת נכות זו תשאר בתוקפה מתאריך 16/6/99 (שחרורך מחובה) ועד הבדיקה החוזרת שנקבעה לחודש 3/2001." על החלטה זו נסב הערעור דנן. 2. המערערת גוייסה בחודש יולי 98 לצה"ל, בחודש נובמבר 98 החלה לסבול מקשיי נשימה שאובחנה מאוחר יותר כאסטמה כרונית קשה וביוני 99 לאחר הורדת הפרופיל הרפואי ל- 24 שוחררה מצה"ל. טענות המערערת 3. המערערת טוענת כי גוייסה המערערת לצה"ל בפרופיל 97, לאחר שעברה בדיקות רפואיות ולפיהן דרכי הנשימה והריאות נמצאו אצלה תקינים. בחודש נובמבר לאחר שירות קצר יומרני ומפרך, לטענתה, החלה לסבול מקשיי נשימה שאובחנה מאוחר יותר כאסטמה כרונית קשה. לטענתה, מחלת האסטמה פרצה אצלה בזמן שירותה הצבאי ועקב השירות. לטענתה מאז ילדותה ובעיקר בשנים 1990 - 1998 הייתה ספורטאית מצטיינת בענפי אתלטיקה שונים. לטענתה, עוד טרם גיוסה ובזכות כושרה הגופני הגבוה עברה קורס קדם צבאי לשם מיון והכנה לשירותה כלוחמת במשמר הגבול, קורס זה סיימה בהצלחה ועם גיוסה הופנתה לטירונות קרבית (רובאי 0.5) שנמשכה כ- 4 חודשים. המערערת טוענת כי במהלך הטירונות וכחלק מהתרגול השוטף ביצעה יחד עם הטירונים, מסעות בשטח, תרגילי ספורט יומיים הכוללים בין היתר ריצות מרובות באבק, סחיבת משאות כבדים ועוד. המערערת יחד עם יתר הטירונים ביצעה מטלות פיזיות רבות ושמרו במשמרות מרובות ביום ובלילה. ואף כחלק מהתרגול נתבקשה להיכנס לאוהל גזים ולומר את מספר הזיהוי ומספרה האישי. לטענת המערערת לאחר סיום הטירונות בהצלחה הופנתה ליחידת אלון, שהיתה בשלבי הקמה. מאחר וביחידה זו שירתו בצוותא נשים וגברים כאחד, נדרשה מהם יכולת פיזית גבוהה וכושר גופני מעולה שכן התפקיד במסגרת היחידה מתרכז בפעילות בתנאי שטח. לטענתה לצורך שירות ביחידה נדרשה לעבור "גיבוש". ביום 16/11/98 במסגרת אימון ההקמה (אליו הופנה, לטענתה, מי שעבר את "הגיבוש" בהצלחה), בשל קשיי נשימה ובעקבותיהם קשיי תפקוד וקשיי שינה, פנתה המערערת לרופא היחידה. לאחר שנבדקה על ידו נשלחה מיידית לרופא מומחה ואובחנה כסובלת מברונכיט ספסטית וטופלה בטיפול תרופתי. לטענתה על אף שחשה ברע, המשיכה בקורס והופנתה שוב לרופאים, אך אותו זמן מצבה הבריאותי נמצא תקין לחלוטין והיא הוחזרה לפעילות מלאה ביחידה. עד שאובחנה כסובלת מאסטמה. המערערת אושפזה מס' פעמים בבי"ח והפרופיל הרפואי שלה הורד ל- 64. ביום 14/6/99 נקבע למערערת פרופיל רפואי זמני של 24 ולאחר מכן שוחררה מצה"ל. לטענתה גם לאחר שחרורה המשיכה לסבול ממחלתה ואושפזה מידי פעם בבי"ח הלל יפה לטיפולים. המערערת טוענת, כי גם כיום מתקשה בכל פעילות גופנית שהיא, כולל עמידה, הליכה, טיפוס במדרגות וכל מאמץ. היא מתקשה בנשימה בשינה ומתעוררת מספר פעמים במשך הלילה, ונזקקת לעבור טיפולי אינהלציה על מנת להסדיר נשימתה. לטענתה בשל מצבה הרפואי הוגבלו מאוד אפשרויות העבודה והיא נאלצת להסתפק בעבודה משרדית שאינה דורשת מאמץ פיזי רב. המערערת טוענת, כי מסקנתו של פרופ' רובין, המומחה מטעם המשיב, אינה עולה בהכרח מהכתוב. על פי תיק קופ"ח אכן עולה כי נקלטו אצל המערערת צפצופים אולם בכל זאת רופא קופה"ח אינו קובע שם כי המערערת סובלת מאסטמה. לטענתה הצפצופים שם מופיעים כתסמינים נלווים למחלה שתסמיניה האחרים אינם מלמדים בהכרח על קיומה של מחלת האסטמה. נזלת, חום, שיעול וכאבי ראש. לטענתה לו הייתה סובלת מאסטמה או מהתקף אסמטי היה רופא קופה"ח רושם זאת. לטענתה העובדה שרופא קופה"ח לא כתב כי מדובר באסטמה, מעלה כי הוא לא איבחן אותה כחולת אסטמה. בנוסף היא טוענת כי לא יעלה על הדעת, כי רופא המשפחה אצלו נבדקה וקיבלה טיפול מניעתי אף לא ירשום חששותיו כי מדובר באסטמה ויפנה את המערערת לאבחון מדוייק אצל רופא המתמחה בתחום הלב והריאה. לטענתה העובדה כי קיבלה רק טיפול במשאף בקוטיד כטיפול מניעתי בלבד שלא חזר על עצמו מאוחר יותר, מהווה עדות לכך כי בהכרח לא מדובר באסטמה. המערערת טוענת, כי קביעתו של פרופ' רובין בחוו"ד כי האסטמה של המערערת לא הופיעה לאחר מחלה ויראלית שכן אין תיעוד לאירוע כזה אלא דווקא לאחר מאמץ, מחזקת את טענותיה כי מחלתה נגרמה עקב השירות. לטענתה רק בצבא הופיעה המחלה לאחר מאמץ פיסי קשה. לטענתה המאמץ בצבא היה אחר מהמאמץ הפיזי אותו חוותה לפני הצבא והיה בו משהו נוסף שהדליק את המחלה וגרם לה, כגון האבק הרב שנשמה באימונים והכניסה לאוהל הגזים כפי שעולה מעדותה (עמ' 8 לפרטיכל שורות 24 - 28). המערערת אף טוענת כי אף הדוגמאות מהספרות אותן מביא פרופ' רובין בחוו"ד של חולים אסמטיים בילדות יכולה להיות תקופה שקטה בזמן גיל ההתבגרות ולפרוץ שוב אחרי שנים, אינן מתאימות לעיניינה שכן אין ספק שהמערערת לא סבלה ממחלת האסטמה בילדותה. המערערת טוענת כי גם אם יקבע ביהמ"ש כי העובדה שנשמעו צפצופים אצלה בהיותה בת 14, ואלה עשויים ללמד כי אולי הייתה חבוייה אצלה מחלת האסטמה אזי מתבקש ביהמ"ש לקבוע כי מדובר במחלה שהיא חביונית, דהיינו שמחלת האסטמה הייתה קיימת אצלה אולם באופן לא פעיל. בטרם שירותה לטענתה, לא סבלה מאסטמה ולמעשה המחלה יצאה מחביונה בעקבות תנאי השירות הקשים, ולפיכך יש לקבוע שהמחלה פרצה עקב תנאי השירות. לחילופין, טוענת המערערת כי אם בכל זאת ביהמ"ש יקבע כי מחלתה החמירה בתקופת שירותה, שאז מתבקש ביהמ"ש לקבוע שמצבה הבראותי המצויין ערב שירותה מלמד כי ההחמרה במחלה עקב השירות הצבאי גבוה בהרבה ממה שקבע קצין התגמולים, הינו גבוה מ- 50%. טענות המשיב 4. המשיב טוען כי קצין התגמולים בהחלטתו מיום 22/3/00 התבסס על חוות דעתו של פרופ' עמיחי רובין מיום 2/1/00, אשר קבע כי מחלת האסטמה בה לקתה המערערת לא נגרמה עקב השירות ומאחר שלא היה ניתן לקבוע באופן חד משמעי כי מחלת האסטמה אף לא הוחמרה עקב השירות- קבע פרופ' רובין, כמפורט בחוו"ד, כי מחצית אחוזי הנכות קשורים לשירות ומחצית לבסיס הקונסטיטוציונאלי. המשיב טוען כי כפי שמציין פרופ' רובין בחוו"ד מיום 2/1/00 ובחוו"ד המשלימה מיום 21/1/01, סימנים לתגובתיות יתר של הסימפונות הופיעו אצל המערערת קודם לשירותה הצבאי: עיון בתיק קופ"ח מעלה כי כבר ב- 2/92 נקלטו צפצופים, וב- 8/92 המערערת קבלה טיפול במשאף בקוטיד, סטרואידים במשאף, טיפול מניעתי מקובל נגד אסטמה. המשיב טוען כנגד חוו"ד של פרופ' שפיצר לפיה אין זה סביר והגיוני כי למערערת הייתה תגובתיות יתר של הסימפונות עוד טרם הגיוס וזאת לאור עברה הספורטיבי, הרי כפי שמציין פרופ' רובין בחוו"ד המשלימה, בספרות הרפואית ידוע כי לחולים אסמתיים בילדות יכולה להיות תקופה שקטה בזמן גיל ההתבגרות ולפרוץ שוב כעבור מס' שנים (עמ' 2 לחוו"ד של פרופ' רובין מיום 21/1/02) כמו כן טוען המשיב כי כפי שמציין פרופ' רובין בחוו"ד המשלימה, בפני פרופ' שפיצר לא היו נתונים ספציפיים המסבירים התהוות תגובתיות יתר של הסמפונות אצל המערערת בזמן ועקב שירותה, שהרי פרופ' שפיצר מציין במפורש בחוו"ד כי: "לא ניתן להצביע על טריגרים ספציפיים שהיו קיימים בעת שירותה הצבאי אותם ניתן יהיה להאשים כאל גורמי מחלתה" (עמ' 2 לחוו"ד של פרופ' שפיצר). ובאשר לאפשרות שמעלה פרופ' שפיצר לפיה ייתכן והמערערת חלתה בזמן שירותה ב"מחלה וירלית אשר "הדליקה" תגובתיות יתר של הסימפונות", הרי כפי שמציין פרופ' רובין בחוו"ד, מעיון בגיליון המרפאה ניתן לראות כי מחלתת המערערת לא הופיעה לאחר מחלת חום. ההיבט הרפואי- חוות דעת מומחים 5. המערערת הגישה חוות דעת רפואית של פרופ' שמעון שפיצר, מומחה למחלות ריאה, אשר קבע כי המערערת סובלת מאסטמה כרונית קשה שהתפתחה לראשונה כ- 5 חודשים לאחר שהחלה שרות צבאי יומרני וקשה. כאשר הטריגר למחלה היה אולי מחלה וירלית אשר "הדליקה" תגובתיות יתר של הסימפונות שהתבטאה בתחילה רק לאחר מאמצים גופניים ובהמשך הפכה לכרונית וקשה. המומחה כותב בחוות דעתו: "אין לה כל רקע אלרגי אישי או משפחתי ותבחיני העור אינם מצביעים על קיומה של אלרגיה כל שהיא. מאידך לא ניתן להצביע על טריגרים ספציפיים שהיו קיימים בעת שירותה הצבאי אותם ניתן להאשים כאל גורמי מחלתה. החשד שלליבי הייתה תגובתיות יתר של הסמפונות עוד טרם גיוסה אינו עומד במבחן הסבירות לאור הרקורד המרשים שלה בתחום הספורטיבי. מאידך, ייתכן והיא חלתה בזמן שירותה במחלה וירלית אשר "הדליקה" תגובתיות יתר של הסמפונות שהתבטאה בתחילה רק לאחר מאמצים גופניים ובהמשך הפכה לכרונית קשה. על כל פנים, אין ספק כי מחלתה נוצרה והתהוותה בזמן שירותה הצבאי ועקב תנאי השירות. אחוזי הנכות שנקבעו לה בוועדה הרפואית ב- 2/4/00 אינם עומדים בכל פרופורציה לחומרת מחלתה." 6. מטעם המשיב הוגשו חוות דעת של פרופ' עמיחי רובין מיום 2/1/00 ומיום 21/1/01. חוו"ד הרפואית של פרופ' רובין מיום 2/1/00, קובעת כי עוד קודם לשירותה הצבאי היו למערערת סימנים לתגובתיות יתר של הסמפונות, שהוכחה באופן ברור במבחן תגר עם מטכולין. ולכן האסטמה לא נגרמה עקב השירות. "בחוות דעתו מיום 21/1/01 מתייחס פרופ' רובין לחוות דעתו של פרופ' שפיצר וכך הוא כותב: "…הנתונים שעליהם הסתמכתי בקביעתי זו ואשר מהם מתעלם פרופ' שפיצר בחוות דעתו למרות שציינתי אותם הייתה העובדה, שכבר ב- 2/92 על סמך תיק קופ"ח, נקלטו צפצופים, וב- 8/92 קיבלה טיפול במשאף בקוטיד, סטרואידים במשאף, טיפול מניעתי המקובל אז והיום כנגד אסטמה. ולכן קביעתו של פרופ' שפיצר ואני מצטט: "החשד שלליבי היתה תגובתיות יתר של הסמפונות עוד טרם גיוסה איננו עומד במבחן הסבירות" איננה סבירה והגיונית. הסיבה שפרופ' שפיצר מביא ואני מצטט: "הרקורד המרשים שלה בתחום הספורטיבי"- גם עובדה זו איננה נכונה כי ידוע לפי הספרות הרפואית שלחולים אסמתיים בילדות יכולה להיות תקופה שקטה בזמן גיל ההתבגרות… ולפרוץ שוב כעבור מספר שנים. בחוות דעתו, מציין פרופ' שפיצר ואני מצטט: "לא ניתן להצביע על טריגרים שהיו קיימים בעת שירותה הצבאי אותם ניתן להאשים כאל גורמי מחלה. והוא מוסיף: "ייתכן והיא חלתה בזמן שירותה במחלה וירלית אשר 'הדליקה' תגובתיות יתר של הסמפונות". כלומר, אין ולא היו בפני פרופ' שפיצר כל נתונים ספציפיים המסבירים התהוות תגובתיות יתר של הסמפונות בזמן ועקב שירותה הצבאי, מה גם שציינתי שלפי גליון המרפאה ניתן לראות שמחלתה לא הופיעה לאחר מחלת חום אלא לאחר מאמץ." ובהמשך חוות דעתו זו הוא קובע, באופן חד משמעי, כי: "מנתונים אלו ניתן לכן לקבוע בצורה חד משמעית שמחלת האסטמה לא נגרמה עקב השרות ואין לקבל קביעתו של פרופ' שפיצר ואני מצטט: "אין ספק כי מחלתה נוצרה והתהוותה בזמן שירותה הצבאי וכנראה עקב תנאי השירות" סוף ציטוט. לעניין החמרת המחלה פרופ' רובין קובע כי: "…התשובה לשאלה האם ההחמרה הינה עקב השירות או בזמן השירות הנה קשה ואיננה חד משמעית לכן ולו מחמת הספק, קבעתי שמחלתה החריפה עקב השירות. לא סתם קבעתי שרק מחצית אחוזי הנכות קשורים לשירות ומחצית לבסיס הקונסטיציונאלי. קביעה זו נובעת גם בגלל העובדה שפרופ' שפיצר עצמו מציין בחוו"ד שאין נתונים לגבי חשיפה לטריגרים ספציפיים לאסטמה בזמן השירות ואין הוכחה שמחלה וירלית גרמה לפריצת המחלה, אלא כאמור התמונה של אסטמה הופיעה לראשונה לאחר מאמץ." היבט משפטי 7. בסקירת הפסיקה הנוגעת למחלה נשוא הדיון נראה כי קיימת פסיקה לכאן ולכאן. מקרים אשר לא הוכר קשר סיבתי: ע"נ 106/89 ארמון אריה נ' קצין התגמולים, (לא פורסם), המערער שירת משנת 62 עד שנת 72 בביה"ס הטכני של חיל האוויר בחיפה, בהדרכה שכללה שהות במחיצה של דלקים וכימיקלים. בשנים 68 / 69 החל לסבול מאסטמה. תביעתו להכרה בו כנכה בגין מחלת האסטמה שלו נדחתה ע"י קצין התגמולים. בתאריך מאוחר יותר ניתנה החלטה חדשה לפיה הכיר המשיב בהחמרה ברמה של 33% בלבד. הוגשה חוות דעת מטעם המערער, לפיה המחלה אינה אלרגית ולכן לגורם הקונסטיטוציונאלי אין כל משקל בהתפתחות המחלה, אלא יש לזקוף את המחלה על חשבון השירות. וועדת הערעורים קובעת, כי משהכיר המשיב בהחמרה אין לו לטעון כי אין קשר סיבתי, ההכרה בהחמרה מהווה הכרה בקיום קשר סיבתי, קשר שעל בסיסו ניתן לקבוע ללא קושי קיומה של גרימה. עם זאת מחליט ביהמ"ש לדחות את הערעור בשל העובדה שהמערער עצמו והמומחה מטעמו התעלמו מטענתו של המומחה מטעם המשיב לפיה המחלה נגרמה עקב עישון כבד וכנראה בטענה זאת היה ממש. בע"נ 372/90 נחשון שלום נ' קצין התגמולים, (לא פורסם), המערער שירת כשוטר כ- 20 שנה ואחר מכן מס' שנים בשירות משרד הביטחון. המערער הוכר כנכה בגין מחלות שונות בהן לקה, כולל בגין מחלת ריאות. המערער עישן למרות מחלותיו. על החלטת קצין התגמולים לפיה לאחר עיון נוסף החליט להכיר בנכותו של המערער ברמה של החמרה בלבד, המערער טען לגרימה. וועדת הערעורים בדקה: "האם די בכך שתנאי השירות הצבאי היו גורם, אפילו בין גורמים אחרים, למחלה כדי לקבוע שהמחלה נגרמה כתוצאה מתנאי השירות הצבאי." לכך עונה הוועדה: שאלה זו הוגשה בפרוצדורה של תקנה 35 הדנה ב"ראיות חדשות". פרוצדורה זו מיועדת למקרים אשר יש בהם ראיות חדשות, המקרה שלפנינו אינו כזה, שכן היותו של העישון גורם בין גורמים אחרים אין בו כל חדש. מדובר על טענה משפטית שהועלתה ונדחתה או שהוחמץ המועד להעלותה, טענה משפטית אינה "ראייה חדשה", ואפילו הייתה כזאת, קובעת הוועדה, אין לה בזאת עדיפות על טענה עובדתית כלשהי. ועוד מצטטת הוועדה מתוך פס"ד נוף: "הרי לפי ההלכה המשפטית, די בכך שהשירות היה אחד הגורמים שגרמו לנכותו של החייל ולא דווקא הגורם היחידי. אם אין מקום לומר איפוא שבלאו הכי הייתה המחלה מתגלה בהתפתחותה הרגילה, בין שהיה הנכה חשוף לתנאי השירות המיוחדים ובין שלא היה, דין הוא לראות את הנכות כנגרמת ולא רק, כמוחמרת עקב תנאי השירות." וכן קובעת הוועדה כי בשל שאלות מהימנות, אין עדות המערער נאמנה עליה, כן לא הוצגה תשתית עובדתית שיש בה כדי לתמוך בטענות המערער, על בסיס זה ועל בסיס העובדה שהמערער חלה בגיל צעיר, נדחה הערעור. 8. מקרים בהם הוכר קשר סיבתי; בע"נ 229/89 אוחיון אלברט נגד קצין התגמולים, (לא פורסם), שירת המערער בצבא 3 שנים. לאחר מספר שנים חזר לשרת בקבע ושירת משנת 76 עד 90. נקבע למערער פרופיל 45 בעקבות מחלת האסטמה בה לקה. טענתו של המערער כי שירת בתנאי שדה ותוך עבודה פיזית בשעות קשות ולכן לקה במחלה. כן טען כי לקה בכיב קיבה והגדיל את כמויות העישון עקב שירותו. מטעם המערער הוגשה חוו"ד של ד"ר שפיצר, לפיה המערער סובל מקצרת סמפונות כרונית אינטרינזית וכי הוא היה חשוף לאבק ודלקים במהלך עבודתו. לטעמו המחלה נגרמה עקב חשיפה ולא עקב העישון, שכן לעישון אין השפעה על גרימת המחלה אלא רק על החמרתה. לעומתו סבר המומחה מטעם המשיב כי עישון הינו גורם מרכזי והשפעתו על התפתחות המחלה הינה משמעותית, הרבה יותר מעשן כי רכב ודלקים. וועדת הערעורים במקרה דנן התמקדה בשאלת העישון והשפעתו על התפתחות מחלתו של המערער. ביחס לשירות וביחס לעובדה שלא סבל קודם לשירותו ממחלת האסטמה, קבעה: "... אין לך כמעט חייל ואין לך מפקד בצה"ל שאין לו מתח ולחץ לקיום המטלות המוטלות עליו. אמור מעתה שיש להכיר בכל מחלה שיש למתח נפשי השפעה עליה כנגרמה עקב שירות. אם כך הדבר די היה בתנאי של תוך כדי שירות שסעיף 1 לחוק ומיותר התנאי של עקב השירות." וועדת הערעורים השאירה על כנה את ההכרה במחלת האסטמה (ב- 30% החמרה). המערער הגיש ערעור על החלטת וועדת הערעורים לבית המשפט המחוזי. ביהמ"ש בחן את עובדות המקרה והחליט להפוך על פניה את החלטת וועדת הערעורים. בע"א 418/73 לייט נ' קצין התגמולים, פ"ד כט(1) 136 נקבע כי אם מחלה פרצה לראשונה עקב השירות יש לראות אותה כאילו נגרמה כולה עקב השירות. מן הראוי לציין , כי הילכת לייט סוייגה, בהלכות מאוחרות יותר של ביהמ"ש עליון וכי קיימות הלכות אחרות, הדוחות גישה זאת. 9. הגדרה מרכזית בדיון בהכרה לפי חוק זה היא הגדרת המונח נכות שבסעיף 1 לחוק אשר קובע: "'נכות'- איבוד הכושר לפעול פעולה רגילה, בין גופנית ובין שכלית, או פחיתות של כושר זה, שבאו לחייל משוחרר או לחייל בשירות קבע כתוצאה של אחת מאלה שאירעה בתקופת שירותו עקב שירותו: (1) מחלה (2) החמרת מחלה (3) חבלה". הגדרה זו כוללת מס' אלמנטים כשהעיקרי מבניהם הינו הדרישה כי איבוד הכושר או פחיתותו יהיו כתוצאה מאירוע שאירע תוך כדי ועקב השירות הצבאי, משמע דרישת קיומו של כושר סיבתי בין הפגיעה לשירות הצבאי. דרישה זו מציבה שני תנאים לצורך קביעת קיומו של קשר סיבתי: א. על הפגימה להיווצר תוך כדי השירות היינו במסגרת השירות ב. הפגימה צריכה להיות עקב השירות הצבאי- קשר תוצאתי. יש להוכיח כי האירוע אירע עקב השירות הצבאי לפגימה. נטל ההוכחה בשאלת הקשר הסיבתי מוטל על התובע, כפי שנקבע בע"א 472/89 קצין התגמולים נ' אברהם רוט, פ"ד מה(5) 203: "נטל ההוכחה בשאלת קיומו של הקשר הסיבתי, המהווה אחד מהנדבכים הדרושים להקמת עילת התביעה, רובץ תמיד על התובע (בהעדר הוראה אחרת בחוק, כאמור לעיל). אולם, בעוד שנטל השכנוע, היא "החובה מס' 1" כהגדרת השופט אגרנט (בתוארו אז) בע"פ 28/49 (זקרא נ' היועץ המשפטי וערעור שכנגד, פ"ד ד' 504) רובץ של התובע מתחילתו של ההליך ועד סופו (לעניין מידת ההוכחה ראה בהמשך), הרי שנטל הבאת הראיות, היא "החובה מס' 2" יכול ויעבור מצד אחד למשנהו במהלך ההליך. כך גם כאן, על התובע להוכיח קיומו של קשר סיבתי לשירות, אולם משהוכיח קיומן של נסיבות מסויימות במהלך השירות, על קצין התגמולים הנטל לסתור קיומו של קשר סיבתי כזה. הנסיבות המסויימות אותן על התובע להוכיח על מנת להעביר את הנטל המשני אל שכמו של קצין התגמולם, נעוצות באופיו המיוחד של השירות הצבאי, אותו ניתן לקשור מבחינת סמיכות הזמנים, אל פרוץ המחלה. כאשר מדובר בשירות קצר (סדיר, מילואים) ניתן לצמוד על אופיו המיוחד של השירות מתוך תנאי המתח והמאמץ הגופני בהם שרוי החייל, הסמוכים מבחינת הזמנים לפרוץ המחלה. כאשר מדובר בשירות ארוך וממושך, אין די בתנאים הכלליים של השירות כדי להעביר את נטל הראיה כאמור. העברתו של נטל זה מוצדקת מקום בו מצביע התובע על אירוע או שרשרת אירועים חריגה ומיוחדת בסמיכות זמנים לפרוץ המחלה. בהיעדר נסיבות מיוחדות שכאלה בשירות הצבאי, הסמוכות לפרוץ המחלה, שוב אין הצדקה לחזקה הראייתית האמורה". דברים דומים נאמרו בפס"ד ע"א 612/74 סעדי נ' קצין התגמולים, פ"ד כט (2) 794: "אין הוא חייב להוכיח אירוע יוצא דופן דווקא בעת השירות הצבאי, אבל הוא חייב להוכיח שבעת שירותו הצבאי היה נתון עקב השירות במצבים קשיים יוצרי מתח ודאגה למעלה ומעבר לאלה הצפויים לאדם בחיים האזרחיים, ולשם כך צריך לבדוק מה היו נסיבות השירות בעת הופעת המחלה או לפני הופעתה". אמנם, לעניין הקשר הסיבתי נקבע בפרשת רוט כי מקום שמחלת התובע פרצה לראשונה בעת שירותו והוכח קשר סיבתי לשירותו, הרי שלמרות קיומה עוד בטרם השירות של נטייה קונסטיטוציונלית אצל התובע ללקות במחלה האמורה כאילו נגרמה כולה עקב השירות ולא רק הוחמרה על ידו. מה שיוצר את הקשר בין שירות למחלה, היא שהמחלה פרצה במקרה נתון, בפועל, עקב השירות והוא אף אם היתה לתובע נטייה רדומה ללקות במחלה. אולם, בפרשת רוט הנ"ל נקבעו תנאים לחזקה זו ונאמר כי: "בית משפט זה קבע בשורת החלטות, כי מקום שמחלתו של התובע פרצה לראשונה בעת שירותו והוכח קשר סיבתי לשירות, הרי שלמרות קיומה עוד בטרם השירות של נטייה קונסיטוטוציונלית אצל התובע ללקות במחלה האמורה רואים את המחלה כאילו נגרמה כולה עקב השירות ולא כך הוחמרה על ידו... גישה זו יסודה בשלושה אלה: ראשית לא היו כל גילויים של המחלה לפני השירות. שנית, אין אפשרות לאמת באופן פוזיטיבי את ההשערה הרפואית כי הנטייה לחלות במחלה היתה יוצאת מן הכוח אל הפועל גם אלמלא השירות. שלישית, מדובר בקביעתו של קשר סיבתי משפטי להבדיל מקשר סיבתי עובדתי רפואי גרידא". בע"א 472/81 קצין התגמולים נ' אברג'יל פ"ד לז(2), 785 נקבע כי על התובע להוכיח את התנאי כי: "... המחלה פרצה לראשונה בעת השירות ועד אז היתה במצב רדום, ולא נתגלו לה כל סימנים או ניצנים טרם השירות..." באשר לתנאי של הוכחת הקשר הסיבתי, במקרה של נטיה קונסטיטוציונלית מאבחנת הפסיקה בין שירות קצר לשירות ארוך. נקבע כי מקום בו השירות ארוך ורב שנים יש לקשור את פרוץ המחלה לאירוע ספציפי או לשרשרת אירועים יוצאי דופן במהלך שירותו, ולא קמה החזקה בדבר הקשר הסיבתי של גרימת נכות: "... טעמה והגיונה של ההנחה המשפטית בדבר הקשר הסיבתי המלא לשירות, היו נעוצות בהוכחתם של אירועים מיוחדים במהלך השירות אשר אותם ניתן היה לקשור למחלה. כאשר מדובר היה בשירות צבאי קצר כגון שירות חובה סדיר או שירות מילואים שנתי או מיוחד, היה בית המשפט נכון במידה רבה יותר להחיל את החזקה האמורה על סמך "התנאים הכלליים של השירות הצבאי הפעיל בזמננו המלווה בדרך כלל במאמץ גופני ובמתח נפשי רב... אולם מקום בו השירות ארוך ורב שנים ואין אירוע קונקרטי אשר ניתן לקשור למחלה, שוב אין הצדקה לחזקה האמורה" (סעיף 9 לע"א 472/98 פס"ד רוט). לעניין נטל ההוכחה בפרשת רוט מסכים הנשיא שמגר כתוארו דאז עם דעתו של השופט בך בר"ע 187/83: "... מסכים גם אני לדעה, כי אין להחמיר עם התובע, במיוחד כאשר באים לשקול את הראיות אשר בעזרתן מבקש הוא להרים את הנטל המוטל עליו. אין הוא חייב לבסס את טענותיו עד לדרגת שיכנוע של קרוב לוודאי, וגם אם עולה מההוכחות בשלמותן, לרבות החומר הרפואי כי מתקבל מאד על הדעת, שאמנם קיים קשר סיבתי בין השירות הצבאי לפרוץ המחלה. אך לא הייתי מסתפק בפחות מזה" (סעיף 12 לפס"ד רוט). דיון ומסקנות 10. ומן הכלל אל הפרט, במקרה שלפנינו, מדובר במערערת אשר בגיל 14 קיבלה טיפול במשאף בקוטיד, סטרואידים במשאף, קרי: טיפול מניעתי נגד אסטמה, כלומר טרם גיוסה של המערערת לצה"ל היו לה סימנים לתגובתיות יתר של הסמפונות. מן הראוי לציין, עובדה נוספת כפי שניתן ללמוד מחקירת המערערת, (בעמ' 7 - 8 לפרטיכל) כי מדובר במערערת שעובר להופעת המחלה עישנה. בספרות הרפואית המאוזכרת בחווה"ד של פרופ' רובין מיום 21/1/01 בעמ' 2, ידוע כי לחולים אסמטיים בילדות יכולה להיות תקופה שקטה בזמן גיל ההתבגרות ולפרוץ שוב כעבור מספר שנים, וזהו המקרה לדעתו של המומחה. עצם העובדה כי היו גילויים מוקדמים של המחלה לפני גיוסה של המערערת, גם אם מדובר בגיל צעיר יותר, מחזקת את מסקנתו של מומחה זה ועל כן, יש להעדיפה על פני חווה"ד של פרופ' שפיצר. המשיב לקח בחשבון את תנאי השירות של המערערת והחליט להכיר במחצית מנכותה כקשורה לשירות. המערערת נבדקה ע"י וועדה רפואית ובעקבותיה הודיע המשיב כי היא תוכר ע"פ החוק בנכות בשיעור של 10% מתוך נכות של 20% בגין המחלה ובנסיבות איננו רואים כל פגם בהחלטה זו של המשיב. 11. אשר על כן מצאנו שאין מקום להתערב בהחלטת המשיב ואנו דוחים את הערעור. אין צו להוצאות. צבאאסטמהצה"ל