פסק דין עניינה של החלטה זו בשאלה, אם יש להכיר באחריות של חברת ליסינג, לנזק שנגרם לצד שלישי, בגין ציוד שהשכירה, בעת שהציוד היה בהחזקתו ובשליטתו של השוכר. הנפשות הפועלות והעובדות הצריכות לעניין 1. היה זה ביום 24.4.99, אותו יום מר ונמהר, עת המריא מטוס ממינחת ליד מושב הבונים, למשימת הצנחה של צנחנים חובבים. במהלך הטיפוס לאחר ההמראה, הזדקר המטוס, צלל והתרסק בסמוך לכביש חיפה-תל אביב (להלן: "התאונה"). כתוצאה מהתאונה נהרגו הטייס ושלושה צנחנים. חמישה צנחנים, וביניהם התובעת בת.א. 845/01 והתובע בת.א. 147/01 (להלן: "התובעים") נפצעו קשה. 2. התובעים הגישו תביעה לפיצוי על נזקיהם, כנגד מספר נתבעים והם : הנתבעת מס' 1, היא המבקשת (להלן: "דיסקונט ליסינג") - בהיותה הבעלים או המחזיק במטוס. הנתבעת מס' 2 (להלן: "כים ניר") - כאחראית על תחזוקת המטוס. הנתבעת מס' 3 (להלן: "סקאי קלאב") - מועדון הצניחה שארגן צניחות חופשיות לחברי המועדון, כמחזיקה או כמשתמשת במטוס, וכמי שהתקשרה בהסכם עם הנתבעת מס' 5. הנתבע מס' 4 (להלן: "האיגוד הישראלי לצניחה חופשית") - כמי שארגן את הצניחות החופשיות לחברי האיגוד, וכמחזיק או כמשתמש במטוס. הנתבעת מס' 5 (להלן: "ברק שירותי תעופה") - כמי שאחראית לתחזוקת המטוס, כמחזיקה או כמשתמשת, או כמטיסת המטוס. הנתבעת מס' 6 (להלן: "אריה") היא המבטחת של דיסקונט ליסינג ושל סקאי קלאב. הנתבעת מס' 7 (להלן: "הכשרת הישוב") היא המבטחת של האיגוד הישראלי לצניחה חופשית. 3. בין דיסקונט ליסינג לבין סקאי קלאב, נחתם ביום 10.2.94 הסכם ליסינג (להלן: "ההסכם הראשון") לפיו מימנה דיסקונט ליסינג את רכישת המטוס בתוספת אביזרים נלווים. מאחר וסקאי קלאב התקשתה לעמוד בתשלומים, הסכימה דיסקונט ליסינג לפריסה מחודשת של היתרה הבלתי מסולקת, ובין הצדדים נחתם ביום 30.11.98 הסכם ליסינג נוסף (להלן: "ההסכם השני"). ההסכם הראשון והשני, ייקראו להלן ולשם הנוחות : "הסכם הליסינג". טענות הצדדים 4. זיקתה הנטענת של דיסקונט ליסינג לתאונה, פורטה על ידי התובעים בסעיף 2 לכתב התביעה שם נאמר: "הנתבעת 1 (דיסקונט ליסינג - י.ע.) הינה חברה בע"מ אשר בכל הזמנים הרלוונטיים לתובענה היתה הבעלים ו/או המחזיקה של מטוס…. " . ובהמשך כתב התביעה, מייחסים התובעים לנתבעת ולנתבעים הנוספים, רשלנות בכך שלא דאגו לתחזוקה ולהפעלה נאותה של המטוס, וכן הפרה של חובות חקוקות על פי חוק הטיס 1927 והתקנות שהותקנו על פיו. לטענת דיסקונט ליסינג, ענייננו בעסקה של "ליסינג פיננסי", והבעלות במטוס נרשמה על שמה, בבחינת בטוחה גרידא, להבדיל מבעלות אמיתית במטוס. מאחר וזיקתה למטוס אינה כשל "בעלים", לא די באמור בכתב התביעה כדי ליצור חבות נזיקית שלה כלפי התובעים, ודין התביעה כלפיה להידחות על הסף. 5. מנגד, טענו התובעים, כי דיסקונט ליסינג רשומה במנהל התעופה האזרחית, כבעלים של המטוס (תעודת הרישום צורפה כנספח א' לתגובת התובעים). הרישום משקף את הבעלות האמיתית במטוס, ויש לדחות טענת דיסקונט ליסינג כי הבעלות מהווה משכון מוסווה להבטחת התשלום של סקאי קלאב, על פי הסכם הליסינג. לטענתם, תעודת הכושר שהוצאה למטוס שבבעלות דיסקינט ליסינג, מותנית בכך שהמטוס מוטס ומופעל כדין, כאמור בתקנה 71 לתקנות הטיס (נהלי תיעוד כלי טיס וחלקיהם) 1977 כלהלן (הדגשה שלי - י.ע.): "כל עוד לא הוחזרה, הותלתה או בוטלה, יהא תוקף תעודת כושר טיסה סטנדרטית, תעודת כושר טיסה מוגבלת, תעודת כושר טיסה לשימוש ניסיוני, הרשאה מיוחדת לטיסה או תעודת כושר טיסה לאוירון זעיר לטיסה כאמור בפיסקאות (1) עד (3), לפי הענין, בתנאי שכלי הטיס שעליו הוצאה התעודה או ההרשאה מוחזק בהתאם לכללי אחזקה שעליהן הורה המנהל והוראות כלליות לתפעול ולטיסה המתאימים: (1)…. (2)… מכאן, כי על דיסקונט ליסינג, כבעלים הרשום של המטוס, רובצת אחריות כי המטוס יתופעל ויתוחזק על פי הוראות הדין ובהתאם למגבלות החלות על המטוס, ואין לפטור אותה מאחריות בגין רשלנות בתחזוקת המטוס או בתפעולו. הערה מקדימה 6. הלכה ידועה היא, כי על בית המשפט לנהוג משנה זהירות, בבואו לעשות שימוש בכלי של מחיקה או דחייה על הסף, ולנקוט בדרך זו, רק מקום בו ברור כי התובע לא יוכל לקבל את הסעד שהוא מבקש על פי העובדות והטענות העולות מכתב התביעה - ראה, לדוגמה, ע"א 335/78 שאלתיאל נ. שני, פ"ד לו(2) 151, בר"ע 59/81 ארדיטי נ. עזבון ארדיטי, פ"ד לה(2) 811. עם זאת, מקום בו מדובר בסוגיה משפטית, ואין בעובדות הנטענות כדי להקים עילת תביעה, רשאי וצריך בית המשפט לבחון הסוגיה לעומקה, גם בשלב מיקדמי, שמא יהא בכך כדי לייתר המשך הדיון - ע"א 2495/95 בן לולו נ. אטראש, פ"ד נא(1) 577, 609. 7. במקרה שלפנינו, הצדדים נחלקו בשאלת טיב הבעלות של דיסקונט ליסינג במטוס. לטענת התובעים, הסכם הליסינג הותיר את הבעלות במטוס בידי דיסקונט ליסינג, ולמיצער, על בית המשפט לשמוע ראיות כדי לפרש את ההסכם. אלא שהתובעים לא טענו כי הסכם הליסינג אינו משקף את המציאות כהוויתה, או כי דיסקונט ליסינג עסקה בפועל בתחזוקת המטוס, או כי הצדדים סטו בהתנהגותם מהוראות ההסכם, או שיש נסיבות חיצוניות היכולות להשפיע על פרשנות ההסכם. נהפוך הוא, התובעים טענו כי מהות העסקה נלמדת מהסכם הליסינג, וגם אם הצדדים ייעדו להימנעות מהעברת הבעלות תפקיד בטוחתי, לא מצבם המנטלי של הצדדים הוא המכריע, אלא המציאות האוביקטיבית (ראה סעיף 9 ג לתגובת התובעת בת.א. 845/01). מכאן, כי גם לשיטתם של התובעים, המחלוקת בדבר טיבה של עסקת הליסינג, מעוגנת בד' אמותיו של הסכם הליסינג. מדובר אפוא בסוגיה משפטית שאינה מצריכה שמיעת ראיות, וההכרעה בסוגיה יכולה להיעשות במסגרת בקשה לדחייה על הסף. הבעלות במטוס - בעלות או בטוחה ? 8. הצדדים האריכו בסוגיה כיצד לפרש את הסכם הליסינג - האם כעסקת שכירות, כטענת התובעים, שאז הבעלות היא של דיסקונט ליסינג, או כעסקת מכר ומימון, כטענת דיסקונט ליסינג, שאז מדובר בעסקת משכון מוסווה, והזיקה של דיסקונט ליסינג למטוס, היא כשל בעל משכון. אין מחלוקת בין הצדדים כי הסכם הליסינג, משקף עסקה של ליסינג מימוני (Financial Lease), להבדיל מליסינג תפעולי (Operating lease), שהיא עסקה הקרובה יותר לעסקת שכירות רגילה. עסקת הליסינג המימוני, חורגת מהדפוס המקובל של מכר או שכירות, ויש לראותה כעסקה מסוג מיוחד. בחקיקה הישראלית, טרם מצינו חוק המסדיר באופן כולל את העסקה הייחודית של הליסינג המימוני, אך המחוקק הישראלי הכיר בתופעה זו, הן במסגרת דיני המס, והן בהוראות ספציפיות דוגמת סעיף 9 (4) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א1981- ותקנה 5(ד) לתקנות המשכון (סדרי רישום ועיון), התשנ"ד1994- אותה נזכיר בהמשך. 9. בכך שהגדרנו את הסכם הליסינג, כעסקה של ליסינג מימוני, עדיין לא פתרנו את שאלת סיווגה של העסקה - האם כעסקת שכירות, או שמא כעסקת מכר. ואם כעסקת מכר, האם שימור זכות הבעלות במטוס, משקף אינטרס אמיתי של דיסקונט ליסינג, או שמא לפנינו עסקת משכון מוסווה. על הרב-גוניות של עסקת הליסינג הפיננסי עמד בית המשפט בע"א 2462/97 הפועלים ליסינג נ. טיפול שורש בע"מ, פ"ד נד (1) 529, 549: "קיים מגוון רב של עיסקאות ליסינג מימוני. ניתן לעצב מספר עיסקאות ליסינג מימוני, שכל אחת תהיה שונה מחברתה בהיבטים מסויימים. בעיסקאות ליסינג אלה, ניתן למצוא היבטי מימון, היבטי שכירות, היבטי מיסוי והיבטים עיסקיים שונים. יש ובעיסקת ליסינג מסויימת ההיבט "המימוני" הוא ההיבט הבולט. ויש ובעיסקת ליסינג אחרת היבט השכירות הוא ההיבט הבולט. ויש ובעיסקת ליסינג שלישית, היבט המיסוי או ההיבטים העסקיים הם ההיבטים הבולטים. במלים אחרות, ניתן לעצב עיסקת ליסינג מימוני, שבה ההיבטים המימוניים הם ההיבטים המרכזיים, עד כדי כך שהיא תשתווה, מבחינה כלכלית לעיסקת מכר ועיסקת הלוואה (ראה: D. Wainman, Leasing (2nd ed. 1995) 23-28, שם מובאת אנאלוגיה בין עיסקת ליסינג מסויימת ובין עיסקת הלוואה). אך ניתן גם לעצב עיסקת ליסינג מימוני שבה היבטי המימון לא יהיו ההיבטים המרכזיים. ואז, היא לא תהא שקולה כלכלית לעיסקת מכר ועיסקת הלוואה. וניתן גם לעצב עיסקת ליסינג מימוני שבה היבטי השכירות הם ההיבטים הבולטים". בהמשך, כב' השופט אור, "נתן בה סימנים", והצביע על מספר אינדיקציות לסיווג עסקת ליסינג מימונית כ"עסקת אשראי" או כעסקה מסוג אחר. ואלו הם השיקולים (שם, עמ' 551): "(א) היחס בין התשלום התקופתי ובין שווי השוק של דמי שכירות הנכס. ככל שהתשלום התקופתי איננו משקף שווי שוק של דמי שכירות הנכס, יש בכך כדי להחליש את היבטי השכירות בעיסקה הספציפית. (ב) היחס בין שווי השוק הנוכחי של הנכס ובין היוון זרם התשלומים התקופתיים על פי הסכם הליסינג. אם היוון זרם התשלומים התקופתיים על פי הסכם הליסינג קרוב לשווי השוק הנוכחי של הנכס, יש בכך לחזק את אופיה של עיסקת הליסינג כעיסקת מכר בתוספת עיסקת הלוואה. (ג) קיומה של אופציית הרכישה וערכו של התשלום הנדרש למימושה של אופציה זו. קיומה של אופצית רכישה וערך מינימלי של התשלום הנדרש למימוש האופציה, מצביעים על אופיה של עיסקת הליסינג כעיסקת מכר בתוספת עיסקת הלוואה. (ד) מספר הצדדים לעיסקה. אם בין בעל הנכס ושוכרו קיים צד נוסף אשר עניינו האמיתי הוא בעיסקת אשראי עם השוכר, יחזק הדבר את הנטיה לראות בעיסקה עיסקת אשראי. (ה) השיקולים אשר הביאו את מקבל הנכס לכריתת הסכם הליסינג. (ו) נסיבות כריתת העיסקה. השיקולים והנסיבות הנזכרים בפיסקאות (ה) ו-(ו) לעיל יכולים אף הם לסייע בבירור מהותה האמיתית של העיסקה" 10. על רקע שיקולים אלו, נבחן את הסכם הליסינג שלפנינו. א. אורך החיים של המטוס, הוא יותר מאורך תקופת הסכם הליסינג. עם זאת, קיים יחס בין היוון זרם התשלומים התקופתיים, על פי הסכם הליסינג, לשווי המטוס. סעיף 3 להסכם הליסינג, קובע כי דמי השכירות החודשיים יחושבו באחוזים מ"המחיר היסודי" וזה מוגדר בנספח א' להסכם ככולל את מחיר המטוס וכל ההוצאות הנלוות, כמו דמי הובלה, ביטוח וכו'. לכך יש להוסיף את הסכם הליסינג השני, שלא בא לעולם אלא כדי לפרוס את היתרה הבלתי מסולקת של "המחיר היסודי". ב. סעיף 2 להסכם הליסינג קובע כי "המשכירה מתחייבת להזמין את הציוד מהספק/היצרן שבחר השוכר על פי שיקול דעתו". זו הסיטואציה האופיינית לעסקת שכירות פיננסית. השוכר יוצר קשר עם הספק, בוחר נכס המתאים לצרכיו, ולאחר מכן, נכנסת לתמונה חברת הליסינג שרוכשת את הנכס מהספק ומשכירה אותו לשוכר - ש. לרנר "שכירות נכסים" (חושן משפט, 1990), 10. בדומה, השווה לע"א 2462/97 הנ"ל, בעמ' 554 : "... נראה בעליל, כי תפקידו היחיד הוא מימוני. הוא מספק את הכסף לרכישת הציוד. אכן, המערערת היא חברה פיננסית. היא חברה שמתעסקת בכסף ולא במכירת ציוד. הסחורה שהיא מספקת זה כסף. כל עניינה הוא בכסף ולא במכירת ציוד". ג. סעיף 9 להסכם הליסינג קובע כי לסקאי קלאב-השוכר, לא תעמוד כל טענת אי התאמה כלפי דיסקונט ליסינג. בסעיף 16 להסכם, ממחה דיסקונט ליסינג-המשכיר, לסקאי קלאב-השוכר, את זכות התביעה נגד היצרן/ספק. מאחר והמשכיר הפיננסי אינו הספק האמיתי של הנכס, הרי שהיצרן / ספק, הוא בעל דברים דידו של השוכר. סעיף היריבות הישירה, כמו גם המחאת זכות התביעה כלפי הספק, היא אינדיקציה חזקה לעסקה מימונית. אחד הפתרונות המוצעים, על מנת לאפשר לשוכר לתבוע את היצרן/ספק, הוא לתבוע מכוח חוק האחריות למוצרים פגומים, התש"ם1980- או בהסתמך על עוולת הרשלנות - לרנר, לעיל, עמ' 99-100. ואכן, במקרה שלפנינו, סקאי קלאב שלחה הודעת צד שלישי ליצרן/המוכר השוויצרי של המטוס, תוך הסתמכות על עוולת הרשלנות ועל חוק אחריות מוצרים פגומים. ד. סעיף 9 להסכם הליסינג, מטיל על השוכר את כל הסיכונים הכרוכים ביחס למטוס ולשימוש בו. סעיף 13 להסכם מטיל על השוכר חובת ביטוח לנזקי גוף ולרכוש, בנוסף לביטוח גוף המטוס, שנעשה על ידי דיסקונט ליסינג, כאמור בסעיף 12 להסכם. יש בכך כדי להדגיש כי עניינה של דיסקונט ליסינג מתמצה במטוס ובשמירת ערכו. כך גם זכאותה של דיסקונט ליסינג למלוא דמי השכירות, על פי סעיף 15 להסכם, במקרה של "אבדן מוחלט" של המטוס. ה. סעיף 17 להסכם הליסינג, מעניק לשוכר אופציה לדרוש את מכירת הציוד, ותנאי האופציה נקבעו בסיפא ל"בקשת השוכר" (נספח א' להסכם הליסינג) כלהלן (הדגשה שלי - י.ע): "אנו מבקשים בזה כי בתום תקופת השכירות ולאחר מילוי כל התחייבויותינו כלפיכם תמכרו לנו או למי שנורה לכם, את הציוד, תמורת 1% מהמחיר היסודי בתוספת הפרשי הצמדה לפי תנאי ההצמדה בהסכם… " השילוב של אופציה לרכישת הנכס בערך מינימלי, מעידה על אופי עסקת הליסינג כעסקת אשראי - ע"א 2462/97 הנ"ל, בעמ' 554. ו. ולבסוף, נחזור ונזכיר כי דיסקונט ליסינג היא חברה פיננסית-בנקאית - שעניינה בעסקה התמצה בהעמדת אשראי לרכישת המטוס - ו"אשראי" מוגדר בחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א1981-, כלהלן : "אשראי" - לרבות ערבות, קיבול שטרות, נכיון שטרות, מימון באמצעות השכרת נכסים, פתיחת אשראי תעודות או אישורו, והתחייבות לשלם כסף על חשבון הזולת; 11. העולה מן המקובץ, כי הסכם הליסינג שלפנינו, משקף עסקה של שכירות פיננסית, עסקת אשראי לכל דבר ועניין, כאשר דיסקונט ליסינג היא הגורם ש"מביא" את הכסף לעסקה. ודוק: העובדה כי דיסקונט ליסינג שיירה לעצמה את הבעלות במטוס, אין בה כדי למנוע תחולת חוק המשכון על העסקה, על פי הוראת סעיף 2 (ב) לחוק המשכון, כפי שהתפרש בפסיקה בקשר לעסקת קונסיגנציה בהלכת ע"א 455/89 קולומבו, מאכל ומשקה בע"מ נ. בנק למסחר ואח', פ"ד מה(5) 490, ולא נעלמה מעיני הביקורת על פסק הדין - מ. דויטש "פומביות הקניין, חופש הקניין ותאימות השיטה - הצורך במודל וקווים לעיצובו", משפטים כג (תשנ"ד) 257. לאותה תוצאה הגיע בית המשפט בת.א. 280/81 בן ברק נ. דיסקונט ליסינג (לא פורסם - ראה בספרו של ז. פרידמן "ליסינג (מקח אגב-שכירות) במשפט הישראלי", (מ.ז.פ.א. 1990) בעמ' 12-16), שם הגיע בית המשפט למסקנה כי מדובר בעסקה של משכון מוסווה. סעיף 8 להסכם הליסינג קובע כלהלן : "למשכירה יהיו הקנין והבעלות היחידים והבלעדיים על הציוד כל תקופת השכירות של הציוד. יחד עם זאת, השוכר מסכים בזה לרישום מישכון ושיעבוד על הציוד לטובת המשכירה בדרגה ראשונה ובלעדית לאבטחת כל ההתחייבויות, החיובים, והחובות של השוכר כלפי המשכירה, ומצהיר בזה כי רישום המישכון והשיעבוד לא יפגע בזכויות הקנין והבעלות של המשכירה ובזכות לטעון זאת, ולא ייחשב כהודאה טעם המשכירה כאילו הציוד משמש כערובה בלבד. הרישום, אם ייעשה, יהיה רק מתוך זהירות יתר משפטית לשמירת זכויות המשכירה כלפי השוכר וכלפי כל צד ג' אפשרי". אכן, תרתי דסתרי, שהרי הבעלים של נכס, אינו יכול להיות גם בעל משכון של אותו נכס - והשווה ע"א 156/82 ליפקין נ. דור הזהב בע"מ, פ"ד לט(3) 85, שם הסיק בית המשפט, מרישום הבעלות על שם הקונה ורישום משכנתא על שם המוכר, ויתור בלתי חוזר על זכות הבעלות. אם כך, הכיצד ניתן לטעון, באותו סעיף בהסכם הליסינג ובנשימה אחת, הן לבעלות במטוס והן למשכון המטוס ? חברות הליסינג חששו, מחד, ממצב בו ייקבע כי העסקה מהווה עסקת משכון, ומאידך, לא אבו לוותר על מעמדם כבעלים של הנכס. לכן, תוקנו תקנות המשכון (סדרי רישום ועיון), תשנ"ד1994- ובתיקון תשנ"ט נוסף סעיף 5 (ד) הקובע כלהלן : "ברישום משכון לפי הסכם מכר או שכירות ניתן להוסיף הערה בהודעת המישכון כי אין הרישום כשלעצמו מעיד על כוונת הצדדים שהנכס המשועבד ישמש ערובה לחיוב כאמור בסעיף 2(ב) לחוק" הוראה דומה, מצאנו בעבר בתקנה 5 לתקנות החברות (אגרות, פרטי רישום וטפסים), התשמ"ט1989-. תקנה זו, נוספה גם לאור חקיקת סעיף 169(ד) לפקודת החברות, שהעניק עדיפות לשעבוד נכס שנעשה להבטחת אשראי שאיפשר רכישת הנכס, על פני שעבוד צף - ש. לרנר "שעבוד נכסי חברה" (בורסי, תשנ"ז1996-), עמ' 211 ה"ש 84. כיום, לאחר כניסתו לתוקף של חוק החברות, התשנ"ט1999-, בוטלו תקנות אלו על ידי תקנות החברות (אגרות), התשס"א2001-. דומני, כי מחוקק המשנה שגה בכך, וכיום אנו חסרים בדיני החברות הוראה נוסח סעיף 5(ד) לתקנות המשכון. [לעדיפות של מממן רכישה על שעבוד צף קודם, ראה לרנר לעיל, עמ' 199-216, א. חביב-סגל "דיני השעבודים במימון הפירמה" עיוני משפט טו (תש"ן) 83 וא. גבאי "בטוחה לטובת מממן", משפטים" כד(תשנ"ד) 351. נושא זה חורג מענייננו]. רישום המשכון, נועד לחלץ את חברות הליסינג מהחשש כי בית המשפט יראה את העסקה כמשכון מוסווה, ובהעדר רישום של המשכון, יגברו עליה נושים אחרים של השוכר במקרה של פשיטת רגל או פירוק. כך, יכול המממן בליסינג פיננסי, לאחוז בזה (בעלות) וגם מזה (משכון) לא להניח ידו. במקרה שלפנינו, לאור התוצאה אליה הגעתי, לא אקבע מסמרות אם רישום הבעלות במטוס על שם דיסקונט ליסינג, משקף אינטרס אמיתי שלא להעביר הקניין במטוס עד לתשלום מלוא התמורה, או שמא לפנינו עסקת הלוואה ומשכון מוסווה. כשלעצמי, אני נוטה לגרסה בתרא, קרי, כי יש לראות את המטוס כבטוחה לעסקת הלוואה. 12. תהיתי ביני לביני, אם נוכח האמור בסעיף 8 להסכם הליסינג, כנזכר לעיל, דיסקונט ליסינג אינה מנועה מלהעלות הטענה, כי למרות האמור בהסכם, מדובר בעסקת משכון מוסווה. [אציין כי בע"א 2462/97 הנ"ל, חברת הליסינג העלתה טענה הפוכה לזו שמעלה דיסקונט ליסינג במקרה שלפנינו. שם טענה חברת הליסינג, כי יש לראות את הסכם הליסינג כהסכם שכירות, ולא כהסכם אשראי, על מנת לחלץ ההסכם מתחולתו של חוק הריבית]. יכול הטוען לטעון כי דיסקונט ליסינג פועלת בכך בחוסר תום לב, באשר העלאת טענות סותרות היא פן אחד של איסור זה וראה, לדוגמה, ע"א 151/85, רודן נ. רודן, פד"י ל"ט(3), 186, בעמ' 193, שם נאמר: "המשיבה מנועה מלטעון (כנגד תוקפו של הסכם) לאחר שקיבלה מה שההסכם העניק לה... העלאת הטענה הינה שימוש לרעה בזכות שלא בתום לב, דבר העומד בסתירה לסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - -1973; ולתקנה 72 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984- האוסרת העלאת טענות עובדתיות חלופיות בכתבי הטענות". וכן ראה בע"א 5360/93 הסנה חברה ישראלית לביטוח בע,מ נ. סיגנא חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נ(2) 611 בעמ' 615 : "לא נראה לי כי תהיה זו מדיניות ראויה לאפשר להסנה, שהנפיקה פוליסה, שעל-פי כותרתה, ניסוחה, תנאיה והטיפול בה, הוצגה כפוליסה ימית - להתנער מכך, להתכחש לכך ולטעון שעל אף כל אלה, הפוליסה איננה פוליסה ימית על פי 'המהות האמיתית'. נראה לי כי אין לאפשר להסנה להתייחס לפוליסה שהנפיקה, כפי שיעלה מלפניה לפי צרכיה מעת לעת; ברצותה, תראה בה פוליסה ימית ותאפיין אותה ככזו על פי כל סממניה, ברצותה, תתיחס ל"מהותה האמיתית" ותראה בה פוליסה שאיננה ימית נראה לי גישה אמביוולנטית זו מצד מנפיקת הפוליסה, נגועה בחוסר תום לב בשימוש בזכות הנובעת מחוזה (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג1973-) ואין לתת גושפנקא לשימוש כזה כזכות… אני בדיעה כי דווקא טעמי מדיניות מכתיבים למנוע מהסנה להעמיד את תביעתה על טענה הסותרת מיניה וביה את עמדתה היא עצמה, בהוציאה את הפוליסה הנדונה". הטענה של חוסר תום לב מצד דיסקונט ליסינג, לא הועלתה במפורש על ידי התובעים, ואיני רואה אפוא להכריע בה. למעלה מן הצורך, אומר, כי דומה שטענת ההשתק והמניעות, סוייגה במקצת ברע"א 6753/96 מ.מ.ח.ת בע"מ נ. ישראל פרידמן, פ"ד נ (5) 418. שם נקבע כי היא חלה, מקום בו צד טען טענה סותרת בשני הליכים, כאשר על סמך אותה טענה זכה בטובת הנאה. במקרה שלפנינו, מקום בו המצב המשפטי אינו ברור, איני משוכנע כי דיסקונט ליסינג מנועה, מחד, מלקבוע בהסכם הליסינג, כי הבעלות במטוס נותרה ברשותה, ומאידך, לאור הפסיקה והמצב המשפטי הסבוך, לטעון בהליך דכאן כי מדובר בעסקת מימון שמאחוריה משכון מוסווה. בדומה, נאמר בע"א 3948/97 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה(3) 769, בעמ' 808: "אני סבור, כי במקרה זה אין מדובר בפעולה שלא בתום-לב או בשימוש לרעה בהליכי משפט מצד מגדל. נזכיר, כי המדובר כאן בשאלה משפטית לא פשוטה, אשר עד כה לא ניתן לה מענה ברור בחוק או בפסיקותיהן של הערכאות שלפנינו, וגם לא הייתה לגביה הלכה מחייבת של בית-המשפט העליון. בשל כך הייתה מגדל נתונה בסיכון של החלטות שיפוטיות סותרות כל עוד העניין לא הוכרע סופית בהלכה מחייבת. בנסיבות כגון אלה, איני סבור כי יש משום שימוש לרעה, או חוסר תום-לב, בנקיטת עמדות שונות ביחס לפירושו האפשרי של החוק מתוך מגמה להקטין את הסיכון הנובע מאי-הוודאות במצב המשפטי". בכל מקרה, לאור התוצאה אליה הגעתי, אותיר גם את הסוגיה של השתק ומניעות, בצריך עיון. הבעלות במטוס לצורך הטלת אחריות במישור הנזיקי 13. כאמור לעיל, המחלוקת בין הצדדים, התמקדה בשאלה אם יש לראות את דיסקונט ליסינג כבעלים של המטוס - כטענת התובעים - או כבעל משכון, כטענת דיסקונט ליסינג. אלא שלטעמי, לא זו השאלה האמיתית הצריכה לענייננו. גם בהנחה כי דיסקונט ליסינג כ"בעלים" של המטוס תיחשב, יש להבחין בין בעלות במישור הקנייני, לבין בעלות לצורך הטלת אחריות בנזיקין. אבהיר את דברי בדוגמה. סעיף 1 לפקודת הנזיקין, מגדיר "מעביד" ו"עובד" לצורך הפקודה. בתי הדין לעבודה, פיתחו מבחנים שונים לצורך קביעת יחסי עובד - מעביד : מבחן הפיקוח, מבחן ההשתלבות, המבחן המעורב, ההבחנה בין מעסיק לבין מעביד וכו', וראה מ. גולדברג "עובד ומעביד - תמונת מצב", עיוני משפט יז (תשנ"ב ), 19. ברם, יש להבחין בין המבחנים שנקבעו במשפט העבודה,לצורך קביעת יחסי עובד - מעביד, למבחן הנדרש לצורך הטלת אחריות בנזיקין. ובמילים אחרות, מעמדו של אדם כעובד, צריך להקבע לפי מבחן תכליתי ה'תפור' למידותיו של החוק הרלוונטי - דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ. ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד נב (4) 817. לכן, ייתכן שלצורך חוק אחד נראה את פלוני כמעביד, ולצורך חוק שני נראה את אלמוני כמעביד ולעניין חוק שלישי, נראה את שניהם כמעבידים במשותף. לדוגמה, יכול ופלוני ייחשב כמעביד לצורך דיני המס, אך לא ייחשב כמעביד לצורך חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח1988-, או לעניין חוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח1998-. 14. כך גם בענייננו. גם אם נראה את דיסקונט ליסינג, כ"בעלים" לצורך דיני הקניין, אין פירוש הדבר כי יש לראותה גם כ"בעלים", לצורך הטלת אחריות בנזיקין. ככל שנראה את דיסקונט ליסינג כבעלים של המטוס, מדובר בבעלות קניינית פורמלית, שאין עמה זיקה של ממש למטוס, זיקה המקימה חובת זהירות מושגית של חברת הליסינג כלפי התובעים. סעיף 21 להסכם הליסינג, אומנם מאפשר לדיסקונט ליסינג, להיכנס למקום בו מצוי הציוד המושכר "כדי לבדקו, או להוציאו במקרה סיום השכירות או ביטולה", אך מהקשר הדברים והדבקם, ניתן ללמוד כי זכות זו, נועדה לוודא כי המטוס לא נפגע או איבד מערכו, מה שעלול לפגוע בערכו כבטוחה. בדומה, גם בהסכמי משכון רגילים, אנו מוצאים כי לבעל המשכון, זכות לוודא קיומו של הנכס הממושכן ולפקח על מצבו. כך, בסעיף 21 לחוק המשכון, התשכ"ז1967-, מכיר המחוקק בזכותו של בעל המשכון לנקוט אמצעים שונים, כולל מימוש מוקדם, שעה שנשקפת סכנה שהנכס הממושכן יתקלקל או יאבד שיעור ניכר מערכו - וראה, י. ויסמן "משכון" (פירוש לחוקי החוזים המכון למחקרי חקיקה ע"ש הארי סאקר, תשל"ה1974-), 367 - 374. מהסכם הליסינג עולה כי דיסקונט ליסינג לא ביקשה לעצמה, ולא שיירה לעצמה, זכויות הנוגעות לתפעול השוטף של המטוס, או בדיקת כשירות הטיס. נהפוך הוא. סעיף 9 להסכם, מטיל על סקאי קלאב כשוכר, את האחריות הבלעדית והמלאה לשלמותו של הציוד ותחזוקתו באמצעות היצרן. ההסכם קובע כי השוכר נוטל על עצמו את כל האחריות והסיכונים עקב הציוד או בגינו, כי למשכירה אין כל אחריות בגין הציוד ועל השוכר להודיע למשכירה מיד בקרות כל מקרה העלול לפגוע בזכויותיה כבעלת הציוד. בהסכם, ממחה דיסקונט ליסינג לסקאי קלאב, כל זכות תביעה כלפי היצרן/ספק, באשר למטוס. עיננו הרואות, כי לדיסקונט ליסינג, אין מגע של ממש עם המטוס. וכפי שאומר לרנר לעיל בעמ' 10: "המשכיר הפיננסי, חברת הליסינג, שונה מהמשכיר הרגיל שהכרנו … מבחינה מעשית הנכס מועבר ישירות ממחסניו של הספק לרשותו של השוכר… לחברת הליסינג אין כל מגע עם הנכס המושכר, מבחינה כלכלית היא מספקת מימון ולא נכס וזה אופייה הפיננסי של השכירות". 15. ודוק: ברור כי אין ראובן, יכול להתנצל מחבותו הנזיקית כלפי לוי, באמצעות תנייה חוזית בינו לבין שמעון. אלא, שההסכם הליסינג משקף את הזיקה האמיתית של דיסקונט ליסינג למטוס. דהיינו, לא מנהג בעלים-משכיר במובן הרגיל יש לפנינו, אלא מי שנושא בתווית "בעלים" במובן הקנייני של המילה, אך בפועל, האינטרס שלו במטוס, זהה לאינטרס של נושה בעל משכון. מכאן, כי גם אם הייתי רואה את דיסקונט ליסינג כ"בעלים" במישור הקנייני, לא היה בכך כדי להטיל עליה אחריות של "בעלים" לצורך דיני הנזיקין, אלא יש לבכר את המהות על פני הצורה. זכות "הבעלות" אינה תווית המלווה את בעליה לכל אשר ילך, אלא יש לתהות על קנקנה של אותה "בעלות" לצורך הדין הרלוונטי. 16. התובעים הסתמכו על תעודת הכושר שהוצאה למטוס, ואשר הוצאתה כפופה לכללי האחזקה "עליהם הורה המנהל" כהגדרתו בתקנות הטיס (נהלי תיעוד כלי טיס וחלקיהם) התשל"ז - 1977. ברם, איני רואה כיצד יש בכך כדי להטיל על דיסקונט ליסינג, כבעלים של המטוס, חבות נזיקית. ככל שהתובעים מבקשים להסתמך על חוק הטיס 1927 והתקנות שהותקנו מכוחו, אנו מגיעים דווקא למסקנה ההפוכה. בחוק הטיס הכיר המחוקק בכך שהאחריות מוטלת על המחזיק בפועל במטוס, אם הבעלים או השוכר. כך עולה מסעיף 28 לחוק הטיס, הקובע כלהלן : "אם טס אוירון בניגוד להוראה מהוראות חוק זה או אינו ממלא אחרי הוראה מהוראותיו, או אם נעשה בתוך אוירון או בקשר עם אוירון איזה מעשה שהוא בחזקת עבירה או שיש לחשבו בחזקת עבירה על חוק זה או על הוראה מהוראותיו, הרי ייחשב בעליו או שוכרהו של האוירון (אם זה אדם שאינו בא-כוח הממשלה) וטייסו או מפקדו כמי שעבר על חוק זה או על הוראה מהוראותיו או כמי שלא מילא אחרי הוראה מהוראות חוק זה, הכל לפי הענין: … (הדגשה שלי - י.ע.) בהקשר זה, אפנה לתקנה 1 לתקנות הטיס (חקירת תאונות ותקריות לכלי טיס), התשמ"ד1984- המגדירה "בעל כלי טיס" - לרבות מפעיל ושוכר של כלי טיס". מכאן, כי בכל הקשור למילוי הוראות חוק הטיס והתקנות לפיו, המחוקק מתייחס למחזיק בפועל של המטוס. תימוכין לכך, ניתן למצוא גם בדו"ח ועדת החקירה הציבורית לחקירת התאונה, שהתמנתה מכוח תקנה 15 לתקנות הנ"ל. ועדת החקירה, שבדקה והתייחסה לכל אחד מהגורמים המעורבים בתאונה, הן במישרין והן בעקיפין, לא מצאה לנכון להתייחס כלל לדיסקונט ליסינג, כבעלים של המטוס. מבלי להיכנס לסוגיה של מעמד דו"ח ועדת החקירה בהליך דכאן, יש בכך כדי לחזק את הטענה כי בעלות במטוס, כשלעצמה, אינה תנאי מספיק להטלת אחריות מכוח חוק הטיס והתקנות לפיו. 17. גם שיקולים של מדיניות משפטית, שוללים חובת זהירות מושגית של דיסקונט ליסינג כלפי התובעים. בעוולת הרשלנות, נהוג להשתמש במבחן הצפיות על שני סוגיו: "הצורך" לצפות ו"היכולת" לצפות. היכולת לצפות עניינה בצפיות הממשית, והדעה המקובלת היא כי הצפיות הנדרשת אינה צפיות מדויקת של כל פרטי תהליך הגרימה אלא צפיות של סוג התהליך ודי לחזות את ההתרחשות בקוים הכללים - ראה, לדוגמה, ע"א 576/81 בן-שמעון נ. ברדה, פ"ד לח(3) 1, 8-9 וכן י. גלעד "הסיבתיות במשפט הנזיקין הישראלי - בחינה מחודשת", משפטים י"ד (תשמ"ד - מ"ה), 15. הצורך לצפות הוא המסננת הנורמטיבית המשמשת את בית המשפט בשיקולי המדיניות המשפטית אם ראוי או לא ראוי להטיל אחריות. הכלל המנחה לקביעת חובת הזהירות, הן המושגית והן הקונקרטית הוא : "מקום שניתן לצפות, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית השוללים את החובה" - ע"א 243/83 עירית ירושלים נ. גורדון, פ"ד ל"ט(1) 113, 123. שיקולי המדיניות יכולים להיות מתחומים שונים. כך לדוגמה, ניתן לשקול שיקולים כלכליים במסגרתם בוחן בית המשפט את עלות מניעת הנזק, לעומת הנזק העלול להיגרם והסיכוי שהנזק ייגרם. ככל שעלות מניעת הנזק קטנה יותר ומכפלת הנזק בסיכוי ההתרחשות גדולה יותר - כן תגדל הנטייה להטיל אחריות בנזיקין ולהיפך. המשפט מכיר בכך כי אין להטיל מעמסה כספית כבדה על סוגים מסוימים של יוצרי סיכון, באופן שיהפוך את פעילותם לבלתי כדאית מבחינה כלכלית, דבר שיפגע בסופו של דבר בחברה בכללותה - ת. גדרון "עוולת הרשלנות ונזק כלכלי טהור", הפרקליט מ"ב,126,136. 18. ומהתם להכא. להטלת אחריות נזיקית על מממן פיננסי, יש השלכות לא רצויות על חיי המסחר. הכרה באחריות לנזק שנגרם בגין הציוד נשוא הסכם המימון, תביא לכך שהמממן, שתורתו אומנותו בענייני פיננסים, ייאלץ להעסיק צבא של מומחים ומפקחים, על מנת לוודא כי הציוד המושכר, מתוחזק ומתופעל כהלכה, על פי כל הדינים והחוקים הרלוונטיים. לא למותר לציין, כי לעיתים, יש צורך בידע ומומחיות, על מנת לקבוע מה תחום המומחיות ומהם הכישורים הנדרשים מהמומחה שאת שירותיו יש לשכור כדי לפקח על הציוד המושכר. וזאת יש לדעת, כי חברות הליסינג שולחות ידם בכל סוגי הציוד, החל ממטוס ואונייה, דרך ציוד הנדסי וחקלאי, וכלה במכוניות ומכונות תעשיתיות שונות ומשונות. לכל ציוד, מאפיינים משלו ולכל נכס, הוראות תיפעול ובטיחות המיוחדים לו. העסקת מומחים לציוד, והעסקת יועצים שיקבעו מי הם המומחים שיש להעסיק, תגדיל כמובן את עלות המימון לשוכר הנכס. לכך יש להוסיף את עלות הביטוח הנוסף שיעשה המממן, על מנת לבטח את האינטרס הנזיקי שלו (על הבעיות של ביטוח כפל הכרוכות בכך - רע"א 3948/97 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ. מנורה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה (3) 769). מטבע הדברים, חברות הליסינג 'יגלגלו' את העלויות הנוספות על השוכר-הצרכן, ועם הגדלת העלויות, שמא נמצאת משמיט את הבסיס לקיומן של עסקאות אלו, או מפחית את כדאיותן למשק. שיקולי מדיניות אלו, מטים אפוא את הכף לכיוון של אי הכרה בחובת הזהירות המושגית של משכיר-מממן פיננסי, כלפי ניזוק צד שלישי, בין אם שייר לעצמו בהסכם הליסינג את הבעלות הפורמלית בציוד, ובין אם לאו. הערה לפני סיום 19. בלהט המחלוקת בין הצדדים, אם יש לראות את דיסקונט ליסינג כ"בעלים" של המטוס אם לאו, דומני כי הצדדים יצאו מנקודת הנחה כי עצם הבעלות בציוד - במקרה שלפנינו במטוס - מטילה על הבעלים חבות נזיקית. אזכיר, כי בפקודת הנזיקין אין הגדרה של המונח "בעלים", אך הפקודה מטילה אחריות על בעלים או תופס של מקרקעין. להבדיל מאחריותו של בעלים ותופס מקרקעין, שאלה נכבדה היא אם הבעלות במיטלטלין, כשלעצמה, מטילה חבות נזיקית על הבעלים. ושאלה נוספת היא, האם יש נפקות לכך שהרישום של המיטלטלין נעשה על פי דין, כמו רישום המטוס על פי חוק הטיס במקרה שלפנינו, או רישום רכב במשרד הרישוי ? לאור התוצאה אליה הגעתי, אותיר שאלות אלו בצריך עיון. סוף דבר 20. דיסקונט ליסינג התקשרה עם סקאי קלאב בעסקת ליסינג פיננסי, אך מבעד למחלצות של הסכם שכירות, מסתתרת עסקת מימון לכל דבר ועניין. נוכח הזיקה הרופפת של דיסקונט ליסינג, כחברת מימון, למטוס - ואין נפקא מינה אם היחס הקנייני למטוס הוא של בעלות או משכון - אין בינה לבין התובעים חובת זהירות מושגית. סופו של דבר, שאני נעתר לבקשה לדחייה על הסף, בשני התיקים המאוחדים, ודוחה התביעה כנגד דיסקונט ליסינג. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. רכבליסינג