ירי חיילי צה"ל - תביעת פיצויים

פסק דין השופט א' מצא: ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי (השופט ע' קמא), ולפיו נדחתה תביעת המערערים לפיצויים בגין נזק גוף שנגרם למערער ‎1 (להלן - המערער) כתוצאה מאש שירו חיילי צה"ל, ובגין נזקים עקיפים שנגרמו לאשתו - המערערת ‎2 העובדות ‎2. ביום ‎27.2.94, סמוך לשעה ‎21:00, נהג המערער ברכבו, משאית לבנה מסוג מרצדס, בכביש טול-כרם - שכם, לכיוון ביתו שביישוב שבי-שומרון. המערער הסיע ברכבו שני נוסעים נוספים. בקרבת הכניסה למחנה הפליטים נור-א-שמס נזרקה לעברו אבן גדולה. האבן פגעה בחלקה האחורי שלשאית. ברשות המערער היה נשק (תת-מקלע מסוג עוזי) ובתגובה לפגיעת האבן ברכבו ירה המערער, תוך כדי נסיעה, שתי יריות באוויר. חיילי סיור, שפעלו באזור מחנה הפליטים, שמעו את היריות. אחד מהם (הקשר) סבר, כי הירי כוון לעברו. על יסוד התרשמותו, דיווח מפקד הסיור על הירי ברשת הקשר ומסר את תיאורו של הרכב החשוד. דיווחו הועבר לתצפיתן במאחז צה"ל שליד הכפר ענבתא, המרוחק כשישה קילומטרים ממחנה הפליטים, בכיוון נסיעת המשאית; והתצפיתן העביר את הידיעה לסגן אייל לשם, מפקד כוח הכוננות שהיה במקום. סגן לשם הורה לחייליו לתפוס עמדות בצד הכביש, והוא עצמו רץ למאחז, ליטול משם ערכת מחסום. דא עקא שדלת המאחז הייתה נעולה והוברר כי לא ניתן לפותחה במהירות. בשלב זה דיווח התצפיתן, כי רכב המתאים לתיאור הרכב החשוד מתקרב לכיוונם. סגן לשם חזר לכביש והתמקם, ביחד עם חייל נוסף, על אי-תנועה מואר במרכז הכביש, מעט לפני מקום פריסת החיילים. משאיתו של המערער נראתה מתקרבת לעברם והשניים התרשמו כי היא נעה במהירות גדולה. הם נופפו למערער בידיהם, לאות כי עליו לעצור. אך המערער, שהבחין בחיילים שעמדו בצד הכביש, לא הבחין בסגן לשם ובחייל הנוסף שניצבו על אי התנועה ואותתו לו. המערער המשיך אפוא בנסיעתו. בשלב זה ירה סגן לשם שלוש יריות אזהרה באוויר, מעל לגג המשאית. משנוכח כי חרף היריות המשאית ממשיכה לנוע, ואף אינה מאטה את מהירות נסיעתה, פתח באש לעבר המשאית. בעקבות זאת, גם חיילים נוספים מקרב הכוח - שניים שניצבו אותה עת בעמדת התצפית וכמה אחרים שהיו פרוסים לאורך הכביש - פתחו באש לעבר המשאית. בסך הכול - כדברי מפקד החטיבה - נורו לעבר המשאית ‎34 כדורים על-ידי שבעה חיילים. חלק מן הקליעים פגעו במשאית. מהירי נפגע המערער בשורש כף-ידו, וכן נפגע אחד הנוסעים שהיו עמו. המערער, שכדבריו חשש שהחיילי יהרגו אותו ואת נוסעיו, המשיך בנסיעה מהירה עד שהגיע למחסום של הצבא, ושם עצר. בית המשפט המחוזי ‎3. המערערים תבעו את המשיבה (המדינה) בבית המשפט המחוזי בעילת רשלנות. טענותיהם העיקריות היו, כי חיילי צה"ל פעלו בחוסר זהירות ובניגוד להוראות הפתיחה באש; הן בעצם ביצוע ירי, הן בכך שהירי לא כוון לעבר גלגלי המשאית בלבד והן בכך שלא נפרס במקום מחסום תקני. טענותהמשיבה העיקריות היו, כי החיילים פעלו כדין, באופן סביר ולא חרגו מן המידה הדרושה בנסיבות המקרה. כן טענה, כי יש לייחס למערער אשם תורם בשיעור גבוה, אשר ניתק את הקשר הסיבתי שבין התנהגות החיילים לבין הנזק; וכי, מכל מקום, המדובר ב"פעולה מלחמתית", המקנה למדינה פטור מ אחריות בנזיקין. ‎4. בית המשפט המחוזי קבע, כי על כוחות הצבא הפועלים מטעם המדינה ביהודה, שומרון וחבל עזה, חלה חובת זהירות מושגית כלפי הנמצאים באזורים אלה, ובכלל זה כלפי עוברי-דרך מסוגו של המערער. בית המשפט ציין, כי את "תוכנה של חובה מושגית זו וגבולותיה ניתן למצוא ב'הוראות פתיחה באש' וב'פנקס הכיס לחייל' המשרת באזורים האמורים, שמגמתם להגדיר את ההתנהגות המותרת והסבירה של כוחות הצבא לאכיפת הסדר באזורים אלה". אולם, לדעת בית המשפט, לאור המצב המתוח ששרר בשטחים במועד האירוע (אשר, כמסתבר, התרחש יומיים לאחר מעשה הטבח שביצע ברוך גולדשטיין במערת המכפלה), לאור הזמן הקצר שעמד לרשות החיילים והאילוצים שמנעו מהם לפרוס מחסום תקני, ולאור המידע שהיה בידיהם (משאית שמתוכה נורו יריות לכיוון כוח של צה"ל, המתקרבת לעברם במהירות, ואינה מאטה את מהירותה למרות האיתותים לעברה ויריות אזהרה באוויר), "לא קמה חובת זהירות קונקרטית של חיילי הכוח כלפי נהג המשאית". למעלה מן הדרוש הוסיף בית המשפט וקבע, כי אף אם קמה חובת זהירות קונקרטית, הרי שהחיילים לא הפרו אותה, אלא נהגו בסבירות בנסיבות המקרה ולא חרגו מהוראות הפתיחה באש כפי שהיו בתוקף אותה עת. בגבשו מסקנות אלה ייחס בית המשפט חשיבות, בין היתר, גם לכך שהאירוע התרחש בזמן ביצוע תחלופה של יחידות צבאיות במאחז, ובטרם הספיקו חיילי הכוח החדש להתארגן. כן ייחס משקל למאמציו הכנים של סגן לשם למנוע את התקרית; תחילה בניסיונו להביא את ערכת המחסום ולאחר מכן בניסיונו לעצור את המשאית, כשהוא ניצב מולה על אי התנועה תוך נטילת סיכון אישי כבד. בנוסף ציין בית המשפט, שאף אילו ניתן היה ליטול מן המאחז את המחסום התקני, הרי שלנוכח הזמן הקצר שעמד לרשות החיילים, ספק אם היה עולה בידם לפרוס את המחסום לפני שהמשאית תגיע אליהם. בית המשפט דחה את הטענה, כי על הכוח היה לחסום את דרכה של המשאית בהצבת רכב במרכז הכביש, בין היתר בשל הסיכון הגדול שהיה כרוך במעשה כזה. כן דחה את הטענה כי היה על החיילים להימנע כליל מירי, שכן מנקודת מבטם הסבירה של החיילים המדובר היה ברכב מפגע. אשר לטענת המערערים, כי היה על החיילים לירות לעבר גלגלי המשאית בלבד, קבע בית המשפט, כי אף שאחד משני החיילים אשר ירו מעמדת התצפית הודה, שכיוון את נשקו לחזית הרכב ולדלת תא הנהג, הרי ש"לא באו כל ראיות כי הכדורים שפגעו במשאית נורו על ידי חיילי התצפית". כן קבע, כי מהראיות ניתן ללמוד רק על "סטייה של מספר קטן של קליעים, שאין בה כדי ללמד על כוונה לפגוע בחלק העליון של המשאית, או על פעולה רשלנית של החיילים". בית המשפט קיבל את טענת המדינה לאשם תורם ניכר מצד המערער, אשר התבטא בכך שלא עצר את המשאית במטרה לדווח לחיילי המאחז אודות הירי שביצע ליד מחנה הפליטים, לא הבחין באיתותיו של סגן לשם ולא עצר, או האט את מהירות נסיעתו, אף לשמע הירי באוויר והירי המכוון שבא אחריו. לאור דחיית התביעה לא נדרש בית המשפט לקבוע את שיעורו המדויק של האשם התורם ואת גובה הנזק. את טענת המדינה כי מדובר ב"פעולה מלחמתית" דחה בית המשפט באומרו, כי מדובר בפעולות שיטור ופיקוח באזור מיושב, ולא בפעולה בעלת סימני היכר של לחימה. טענות הצדדים ‎5. לטענת המערערים, שגה בית המשפט קמא בקבעו, כי בנסיבות האירוע לא חלה על חיילי הכוח חובת זהירות "קונקרטית" כלפי המערער. לטענתם, סטנדרט הזהירות הגלום בהוראות הפתיחה באש קבוע וחל בכל הנסיבות, לרבות בנסיבות האירוע נשוא התביעה. לטענת המערערים, הפרו החיילים אתחובת הזהירות שהייתה מוטלת עליהם, כשרשלנותם התבטאה, בעיקר, בכך שחרגו מגדר הוראות הפתיחה באש; בכך שלא דאגו, מבעוד מועד, לזמינותה של ערכת המחסום; ובכך שהעבירו ברשת הקשר דיווחים מטעים. בהסתמכם על קביעת בית המשפט המחוזי, כי אחד החיילים אשר ירו מעמדת התצפית כיוון את נשקו לחזית המשאית ולדלת תא הנהג (זאת בניגוד לשאר החיילים, שהעידו כי כיוונו לגלגלים בלבד), טענו המערערים, כי על-פי מאזן ההסתברויות די היה בקביעה זו כדי לחייב את המסקנה, כי הירי שבוצע על-ידי חייל זה הוא אשר פגע במערער. לחלופין טענו, כי המשיבה חדלה מלחקור את האירוע כנדרש - בין השאר בכך שלא בדקה את הקליעים ולא ניסתה לזהות את כלי הירייה שמהם נורו. בכך הסבה למערערים נזק ראייתי, ומן הדין היה להעביר לכתפיה את הנטל להוכיח כי לא התרשלה. המערערים השיגו גם על צדקת הקביעה, שלפיה יש לייחס למערער אשם תורם. לטענתם, המערער לא דיווח על הירי שביצע ליד מחנה הפליטים הן משום שסבר כי חיילי הסיור הבחינו בו ויטפלו בזורקי האבנים, והן משום שירי באוויר על-ידי תושבים יהודיים, בתגובה לאבנים המושלכות לעברם, היה באותה תקופה נוהג מקובל ומוכר על-ידי הצבא. כן טענו, כי המערער לא עצר ולא האט את משאיתו ליד המאחז, משום שלא הבחין בחיילים אשר אותתו לו בידיהם. לחלופין טענו, כי גם אם יימצא שהמערער אמנם התרשל, הרי שבנסיבות העניין לא היה עליו לצפות את רשלנותם של החיילים. ‎6. בתשובתה לערעור מאמצת המשיבה, ככלל, את קביעותיו ונימוקיו של בית המשפט המחוזי, ביחס לאי הפרתן של חובת הזהירות והוראות הפתיחה באש. באשר לאי פריסת ערכת המחסום היא מציינת, כי בשעת הדחק אין חובה להשתמש דווקא במחסום לשם עצירת רכב חשוד. בנוסף היא טוענת, כי המרער מציב סטנדרטים כפולים באשר להוראות הפתיחה באש: מחד, הוא עצמו ירה, בתגובה לאבן שנזרקה לעברו ואשר ספק אם אכן סיכנה אותו, ואף לא טרח לדווח על כך; ומאידך, הוא מלין על החיילים אשר פתחו באש לעבר רכבו, שממנו נורתה האש, שבנסיבות המקרה היה יסוד לחשוד שכוונה לעבר חיילי צה"ל; וזאת רק לאחר שלא נשמע להוראותיהם ועל-פי התרשמותם אף ניסה להימלט מהם. בנסיבות המתוארות, טענה המשיבה, היה על המערער לצפות כי התנהגותו תגרום לחיילים לראות בו מפגע. על יסוד כל אלה מבקשת המשיבה לקבוע, כי בהתנהגות החיילים לא היה כל פגם. מכל מקום, לטענתה, יש לראות בהתנהגות המערער את הסיבה המכרעת לגרימת הנזק, ולייחס לו אשם תורם בשיעור של ‎100%. דיון ‎7. בדין, לדעתי, דחה בית המשפט המחוזי את תביעת המערערים. אך ההנמקה, שעל יסודה הגעתי למסקנה האמורה, שונה מהנמקתו של השופט המלומד בשלוש נקודות: ראשית, השופט סבר שבנסיבות האירוע לא חלה על החיילים חובת זהירות "קונקרטית" כלפי המערער; ולקביעה זו אין בידי להסכים שנית, בפסק-דינו זיהה השופט את תוכנה של חובת הזהירות ה"מושגית", שלדעתו חלה על החיילים, עם תוכנן של הוראות הפתיחה באש. אף בכך אין דעתי כדעתו. דעתי היא, כי הגם שקיימת חפיפה מסוימת בין תוכנה של חובת הזהירות הנזיקית המוטלת על חייל, לבין תוכנן של הוראות הפתיחה באש שעל קיומן הוא מצווה מכוח פקודות הצבא, הרי שהמדובר בנורמות משפטיות שונות. ושלישית, בפסק הדין נקבע (לשיטת השופט, למעלה מן הצורך), כי חובת הזהירות לא הופרה על-ידי החיילים, משום שהם לא סטו מהוראות הפתיחה באש. ואילו אני סבור, כי בנסיבות המקרה, חובת הזהירות לא הופרה על-ידי החיילים, אף אם יימצא כי מי מהם סטה מהוראות הפתיחה באש. חובת זהירותו של חייל ‎8. בעת ביצוע פעילות בקרב האוכלוסיה האזרחית, בין בתחומי הקו הירוק ובין מעבר לו, חלה על חיילי צה"ל, בכל הקשור לשימושם בנשק, חובת זהירות כלפי אזרחים העלולים להיפגע. השימוש בנשק כרוך בסיכון לגרימת נזק, ו"נקודת המוצא העקרונית היא, כי מקום שניתן לצפות לנזק, כעיין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית השוללים את החובה" (ע"א ‎145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(‎1) 113, 123). חיילי צה"ל מחזיקים בנשק לצורך מילוי תפקידיהם. בעשותם שימוש בנשק, במקום בו מצויים אזרחים לא במסגרת פעולה מלחמתית, חלה עליהם חובת זהירות כלפי אלה העלולים להיפגע. ברמת ההפשטה, היאה למישור המושגי, ניתן לומר, כי אין שיקולי מדיניות המצדיקים לשלול את חובת הזהירות החלה עליהם. אך גם במצב קונקרטי נתון - שבו חיילים ניצבים מול אדם החשוד כמפגע - חלה עליהם חובת זהירות כלפי החשוד; ולוא רק משום שבדיעבד עלול להתברר כי חשדם בו היה מוטעה. משמעותה של חובה זו איננה רק כי עליהם להקפיד על קיומם של כללי זהירות. חובתם של חיילים להקפיד על כללי זהירות נגזרת, ממילא, מפקודות הצבא המחייבות אותם וכן ממערכות דין נוספות, לרבות הדין הפלילי והמשמעתי, והיא קיימת אף בהיעדר חובת זהירות נזיקית. חשיבות הטלתה עליהם גם של חובת זהירות נזיקית נעוצה בכך, שהיא מחייבת אותם לנהוג בסבירות, גם בהיעדרן של פקודות המכתיבות להם כיצד עליהם לפעול במצבים מוגדרים, וכן מאפשרת לניזוק שנפגע מידם לתבוע פיצוי על נזקו. ייתכן, מבלי להכריע בדבר, שהתנהגות בלתי סבירה ומזיקה של חיילים כלפי חשוד נמלט, שבדיעבד אמנם זוהה כמפגע, לא תקים לו זכות לפיצוי, אף אם יתברר כי בפעולתם חרגו החיילים מאיזו מחובותיהם האחרות (כגון, מהוראות הפתיחה באש). אך לתוצאה זו - ככל שתימצא מוצדקת לגופה בנסיבותיו של מקרה נתון - ניתן להגיע גם מבלי לשלול את קיומה של חובת זהירות כלפי חשודים כמפגעים. שיקולים של מדיניות שיפוטית ראויה תומכים בהעדפת הדרך המחייבת את קיומה של חובת זהירות. כאשר בדיעבד מתברר, כי מי שנפגע מידי החיילים, לאחר שנחשד כמפגע, היה, לאמיתו של דבר, אדם תמים, קמה לנפגע זכות (עקרונית) לתבוע את נזקו. לא מן הנמנע, כמובן, שאף במקרה כזה יחליט בית המשפט, בסופו של דבר, לדחות את תביעתו, כגון בשל היעדר רשלנות מוכחת מצד החיילים אשר גרמה לנזקו, או בשל אשמו התורם המופלג של הנפגע. אולם תוצאה זו תתבסס על בחינת נסיבות האירוע, תוך הכרה בקיומה של חובת זהירות כלפי הנפגע, ולא על שלילתה של חובת זהירות כזאת. ‎9. גישה זו יאה לנסיבות המקרה שלפנינו. המערער נחשד על-ידי החיילים כמפגע. בין אם חשדם היה סביר ובין אם לאו (ולכך אתייחס בהמשך), היה זה אך בגדר חשד. החיילים יכלו, כעניין טכני, לצפות כי ירי לעבר המערער יגרום לו נזק, אשר עלול להתברר - למשל, עקב טעות בזיהוי - נזק שנגרם למי שאך לשווא נחשד. אין שיקול משכנע המצדיק להתעלם מצפיות טכנית זו ולשלול את קיומה של צפיות נורמאטיווית (השוו פרשת ועקנין, בעמ' ‎127-125; וע"א ‎243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לא(‎1) 113, 129-128). על כן יש לקבוע, כי חלה על החיילים חובת זהת כלפי המערער. להלן אשוב לבחון, מהו תוכנה המדויק של חובה זו, והאם, בנסיבות העניין, החובה הופרה (השוו: ע"א ‎224/51 פריצקר נ' פרידמן, פ"ד ז ‎674, 687). אולם בעצם קיומה של חובת זהירות אינני רואה יסוד לפקפק. על כן שגה, לטעמי, בית המשפט המחוזי בקבעו, כי בנסיביו המיוחדות של האירוע לא קמה חובת זהירות "קונקרטית" של החיילים כלפי המערער. היחס בין חובת הזהירות להוראות הפתיחה באש ‎10. מהו, אפוא, תוכנה של חובת הזהירות החלה על חיילי צה"ל כלפי מי שנחשד על-ידם כמפגע? ככלל, פירושה של חובת הזהירות הוא החובה לנהוג בסבירות בנסיבות העניין. בהקשר הנוכחי ניתן לחלק חובה זו לשני רכיבים: החובה לבסס באופן סביר את החשד כי המדובר במפגע, והחובה להפיל כלפי החשוד אמצעים סבירים בנסיבות העניין. בין שני הרכיבים קיימת זיקה הדוקה: ככל שהחשד (בעיני החייל הסביר) הוא פחות מבוסס, כך יהיו דרכי הפעולה הסבירות חריפות פחות; וככל שהחשד הסביר הוא יותר מבוסס (ובכפוף לדרישת המידתיות), גם דרכי פעולה יותר חריפות עשויות להיחשב כסבירות. אין צריך לומר, כי הן שאלת סבירותו של החשד והן שאלת סבירותן של דרכי הפעולה שננקטו, טעונות בחינה לאור נסיבותיו של האירוע הנתון, שאף הן עשויות להשתנות במהלכו של האירוע ובהתאם להתפתחויותיו. ‎11. מתי ייחשב חשד כמבוסס באופן סביר? לשאלה זו לא ניתן להציע תשובה ממצה, אשר תכסה את כל המצבים אפשריים; שהלוא את סבירותו של החשד יש לבחון לאור כלל נסיבותיו העובדתיות של מקרה נתון. כל שניתן לומר הוא שבבחינתה של שאלה זו יש לתת את הדעת, בין היתר, למהות המידעשעמד לרשות החיילים ולאמינות המקור שממנו קיבלו אותו; למשך הזמן שעמד לרשותם לבירור החשד; למידת הסכנה הלכאורית שנשקפה מן החשוד; לתנאי השטח ולאפשרויות הזיהוי של החשוד וההתגוננות מפניו; להתנהגות החשוד, בין לפני ובין לאחר שהבחין בחיילים, ולאופן בו הגיב על הוראותיהם כלפיו; וכל כיוצא באלה. ‎12. אלו צעדים ייחשבו כסבירים כלפי מי שבאופן סביר נחשד כמפגע? גם לשאלה זו לא ניתן להציע תשובה ממצה. "סבירות" היא מושג עמום. כוחה בגמישותה ובהתאמת מידתה לנסיבות החיים המשתנות, שהיכולת האנושית לצפותן מראש הינה לעולם מוגבלת. אין כל דרך - ואף אין זה רצוי - להדיר מראש רשימה סגורה של פעולות, שנקיטתן כלפי מי שבאופן סביר נחשד כמפגע עשויה להיחשב כסבירה. ידועה המימרה: "שדה הקרב הוא ממלכת אי הוודאות". ואכן, גם במפגש עם מי שחשוד כמפגע, שלפחות בנסיבות מסוימות ניתן לראותו כסוג של קרב (השוו: ע"א ‎5964/92 בני עודה נ' מדית ישראל [טרם פורסם]), גלומה אי-ודאות רבה והתפתחותו קשה לצפייה מראש. עם זאת, כשם שניתן להתכונן מראש לסיטואציות שונות, העלולות להתרחש בשעת קרב (שלא כל מהלכיו ניתנים לצפייה), כן ניתן להתכונן מראש לסיטואציות אחרות הכרוכות בשימוש בנשק, לרבות מצבי עימות עם חשודים בפעולות טרור. לשם כך הוכנו ונכתבו בצה"ל פקודות שונות, המתעדכנות מעת לעת. כאלו הן גם הוראות הפתיחה באש, הנמנות עם פקודות הצבא והכוללות גם פקודה הידועה בשם "נוהל מעצר חשוד". תכליתן העיקרית של הוראות הפתיחה באש היא מבצעית: להורות את חיילי צה"ל, באופן אחיד ומוסמך ומפי הדרג הפיקודי העליון, בדבר דרכי הפעולה אותן עליהם לנקוט במצבים טיפוסיים מסוימים העשויים לחייב, או להצדיק, שימוש בנשק. אך לקביעתן של הוראות אלו יש גם פן חינוכי, בכך שהן מסייעות לחייל להפנים ערכי-יסוד, כמו טוהר הנשק וזכויות החשוד, ומגבירות את הסיכוי לשמירתם של ערכים אלה על-ידו גם בהיקלעו למצבי לחץ ודחק. בענייננו דומה שלא הייתה מחלוקת, כי הוראות הפתיחה באש נלמדות ומשוננות על-ידי החיילים, כחלק משיגרת אימוניהם, ואף מחולקות להם במתכונת נוחה לנשיאה, "פנקס כיס לחייל". מתכליות אלה של הוראות הפתיחה באש נגזר בדרך כלל גם אופן ניסוחן, הנוטה - בניגוד לעוולת הרשלנות - להיות פסקני וחד משמעי. ‎13. אין חולק, שככלל נדרשים חיילי צה"ל לפעול על-פי הוראות הפתיחה באש. אולם, תוקפן המחייב של הוראות אלה נובע, בראש ובראשונה, מהיותן חלק מפקודות הצבא, שבהתאם לסעיף ‎3(א) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו‎1955-, רואים אותן כ"דינים" (ראו, בהקשר זה, את הערת השופט ש'ין, בבג"ץ ‎69/80 חירם נ' שר הביטחון, פ"ד לה(‎4) 505, בעמ' ‎510, ואת התייחסותו של ה' סומר, במאמרו "ואף-על-פי-כן חול תחול" עיוני משפט יא(‎2) (תשמ"ו‎1986-) 263, בעמ' ‎273 ואילך). מכל מקום, תוקפן המחייב (כלפי החיילים) של הוראות הפתיחה באש אינו נובע, בהכרנדרט הסבירות, כמשמעו בדיני הנזיקין. מכאן מתחייב, שבין קיום (או הפרת) תוכנן של הוראות הפתיחה באש על-ידי חייל, לבין קיומה (או הפרתה) של חובת הזהירות הנזיקית המוטלת עליו - הגם שבהכרח קיימת חפיפה חלקית - אין זהות מוחלטת. הלוא את תוכנן של הוראות הפתיחה באש קובע הצבא, ואילו את היקפה ואת תוכנה של חובת הזהירות הנזיקית קובעות הלכותיו של בית המשפט. נמצא שהמדובר בשתי נורמות משפטיות שתכליותיהן אינן זהות, הקובעות סטנדרט של התנהגות ופועלות במקביל. מהיעדר חפיפה מלאה, בין חובת הזהירות הנזיקית לבין חובת הציות להוראות הפתיחה באש, נובע, כי תיתכן פעולה רשלנית שאינה מפירה את הוראות הפתיחה באש, כשם שתיתכן פעולה סבירה המפירה הוראות אלה. נראה כי את היחס שבין סטנדרט ההתנהגות הקבוע בהוראות הפתיחה באש לבין סטנדרט הסבירות ניתן להשוות ליחס שבין סטנדרט ההתנהגות הקבוע בחיקוקים שונים לבין סטנדרט הסבירות. כפי שציין השופט ברק (בפרשת ועקנין, בעמ' ‎138), הרי ש"בין עוולת הרשלנות לבין העוולה בדבר הפרת חובה חקוקה קיימים שוני ודמיון גם יחד", ולהטעמת השוני הוסיף (שם, בעמ' ‎1): אינני סבור כי כל הפרת חובה חקוקה מהווה ממילא התרשלות. כפי שראינו, ייתכן שהמחוקק קבע סטאנדארט מוחלט או תת-סטאנדארט, ובמקרים אלה אין זיהוי בין המידה החקיקתית לבין המידה הנדרשת ברשלנות (פרשת ועקנין, בעמ' ‎139). וברוח דומה ציינה השופטת נתניהו: הסטנדרט שנקבע בחיקוק אינו משקף ואינו יכול לשקף את רמת ההתנהגות הסבירה המוכתבת על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. יש והסטנדרט הנדרש בחיקוק מחמיר ויש שהוא מקל מרמת ההתנהגות הסבירה במקרה נתון על-פי נסיבותיו (ע"פ ‎84/85 ליכטנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(‎3) 141153). על היעדרו של קשר הכרחי בין "נוהל מעצר חשוד", המהווה חלק מהוראות הפתיחה באש, לבין סטנדרט הסבירות (אף כי בהקשר הפלילי ולא הנזיקי) ניתן ללמוד גם מדברי הנשיא שמגר בע"פ ‎486/88 אנקונינה נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד מד(‎2) 353, בעמ' ‎37 סבירות האמצעים נבחנת לפי נסיבותיו העובדתיות של כל מקרה, ובהקשר זה גם פותחו, בעיקר בפקודות הרלוואנטיות, שיטות פעולה בדוקות הבנויות משלבים. אלו הם, ראשית כול, האזהרה בקול או על-ידי מתן סימן; שנית, הבעת הכוונה לנקוט אמצעי החלטי יותר לרבות על-ידי השימוש בנשק, וזאת על-ידי ירי אזהרה באוויר, ולבסוף - ורק לבסוף - ירי מכוון, וגם אז באופן שיהיה בו כדי למעט במידת הפגיעה הגופנית. מובן שסדר הפעולות וההגבלות האחרות אינם חלים אם צפויה סכנה מיידית חמורה לאיש הרשות או למי שהוא מגן עליו, המצדיקה, על אתר, נקיטתו של כל אמצעי הדרוש להגנה עצמית או להגנתם של אחרים (ההדגשים במקור - א' מ'). במלים אחרות: בנסיבות בהן מוצדק לפעול להגנת עצמו או להגנתם של אחרים, לא יהיה זה בהכרח בלתי סביר, מבחינתו של החייל, שלא לדבוק בהוראות "נוהל מעצר חשוד", יהא ניסוחן פסקני ככל שיהא; ואת סבירות פעולתו יהיה מן הדין לבדוק לאור הנסיבות שבהן נאלץ, לטענתו, לפעול כפי שפעל. אמנם, גם למקרה בו מתעורר צורך לפעול להגנה עצמית הותוו כללים בהוראות הפתיחה באש (שלא במסגרת "נוהל מעצר חשוד"), אולם הרציונל שבדברי הנשיא שמגר חל גם בסיטואציות חריגות אחרות, אשר אינן מוסדרות בהוראות הפתיחה באש. משמעות הדבר היא, כי לעולם ייתכנו מצבים, בהם יתקיים הכרח בעצירתו של חשוד ואשר "נוהל מעצר חשוד" לא יתאים לטיפול סביר בהם (או, לכל הפחות, לא ימצה את מכלול הפעולות שסביר לנקוט בהן בנסיבות העניין). מסקנה זו נגזרת, במישרין, מאופיו ה"פתוח" והעמום של סטנדרט הסבירות, אשר לא ניתן לכלאו במסגרות קשיחות. כדבריו הנכוחים של השופט זמיר, בהתייחסו, בהקשר ענייני שונה, לעמימות הביטוי "נסיבות אחרות": העמימות של ביטויים אלה היא טעם החיים שלהם. הם אמורים לרחף, בלתי-מוגדרים, מעל הכללים. אסור לקצץ את כנפיהם ולכלוא אותם בכלוב של כלל נוקשה. כלל כזה עלול להרוג אותם (רייש נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(‎1) 481, בעמ' ‎497) ‎14. אל ישתמע מן האמור, כי הוראות הפתיחה באש הן נעדרות חשיבות לבירור תוכנה של חובת הזהירות הנזיקית, המוטלת על חיילים, בקשר לעשיית שימוש בנשקם. אדרבה, בהוראות אלה גלום ניסיון מצטבר רב, של מיטב המומחים בנושאי צבא ומשפט צבאי. יתירה מכך, מאחר שההוראות משוננותדרך קבע על-ידי חיילי צה"ל, ניתן אף להניח - כחזקה מציאותית ממשית - כי הן מצויות בתחום ידיעתו של החייל הסביר. הוראות הפתיחה באש, ונוהל מעצר חשוד בכללן, מספקים, אפוא, אמת-מידה נאמנה באשר למה שסביר לצפות, בדרך כלל, מחייל הנדרש לעצור חשוד. הדמיון ליחס שבין סטנדרט ההתנהגות הקבוע בחיקוק לבין סטנדרט הסבירות, עליו עמדנו לעיל, ישים גם כאן: בפרשת ועקנין (בעמ' ‎139) ציין השופט ברק, כי "סטנדרט ההתנהגות אשר נקבע על ידי המחוקק בחיקוק עשוי לשמש אינדיקציה לרמת התנהגות הנדרשת על ידי האדם הסביר" (בעמ' ‎139); ובאותה רוח ציינהשופטת נתניהו, בפרשת ליכטנשטיין (בעמ' ‎150), כי "הדעה המקובלת והרווחת הן בארצות-הברית, הן באנגליה והן אצלנו עתה היא, כי האיסור החקוק עשוי לשמש נורמה או סטנדרט להתנהגות הסבירה, שסטייה מהם היא רשלנות. עשוי, אך לא חייב" (וראו האסמכתאות המובאות שם). משמע, כי יומן (או אי-קיומן) של הוראות הפתיחה באש, בידי חייל, מהווה אינדיקציה חשובה לבירור השאלה אם החייל הפר את חובת הזהירות הנזיקית המוטלת עליו. אך, כאמור, ממצא בשאלת קיומן (או הפרתן) של הוראות הפתיחה באש איננו כובל את שיקול-דעתו של בית המשפט, בבואו להכריע בשאלת קיומה (או הפרתה) של חובת הזהירות. ממצא כזה אך מספק לבית המשפט כלי-עזר לקביעת סטנדרט ההתנהגות הראויה. כך, למשל, בבואו להכריע בשאלת אחריותו לגרימת מוות בהתרשלות של המערער, שעניינו נדון בפרשת אנקונינה, הקדים הנשיא שמגר ובחן את הפקודות, בכתב ועל-פה, שניתנו לו קודם שהוצב על משמרתו; באשר "פקודות אלו לסוגיהן הן בגדר כלי עזר להבנת היקף סמכויותיו של המערער ולבחינת סבירותה וכנותה של פעולת המערער" (שם, בעמ' ‎377). האם הופרה חובת הזהירות של חיילי צה"ל כלפי המערער? ‎15. האם בנסיבות המקרה נשוא הערעור שלפנינו התרשלו החיילים כאשר ירו לעבר משאיתו של המערער? לשם מתן תשובה לשאלה זו יש, בראש ובראשונה, לבדוק, אם לחיילים היה יסוד סביר לחשוד כי המערער הינו מפגע. אם התשובה לשאלה זו תהיה חיובית, יש להוסיף ולבחון - כנקודת מוצא פשנית - אם בירי לעבר המשאית הפרו החיילים את הוראות הפתיחה באש. לבסוף, ועל רקע ההכרעה בשאלה השנייה, יש לבחון, אם הצעדים שנקטו החיילים, במטרה להביא לעצירת משאיתו של המערער, חרגו מגדר הסבירות. ‎16. בחינת סבירות חשדם של החיילים, כי המערער הוא מפגע, מן הדין שתתבסס על נסיבות האירוע, כפי שנגלו לעיני החיילים, ועל הנתונים שהיו ידועים (או היו צריכים להיות ידועים) להם, בעת ההתרחשות גופה: אין צריך להוסיף את המובן מאליו, היינו, כי אין להגדיר סבירותו של המעשה על-פי מה שנודע רק בעקבותיו, לאחר מכן. הסבירות נבחנת אמנם לפי אמות מידה אובייקטיביות, אך הנתונים המשמשים לצורך המבחן הם אלו שנפרשו בפני הנוגע בדבר בשעת מעשה ולא אלו שנתבררו רק לאחר מעשה, ואשר לא היו בגדר הציפייה הסבירה ולא יכלו להתברר בעת המעשה על יסוד הפעלת אמצעים סבירים (פרשת אנקונינה, בעמ' ‎379). מן הנתונים שלפנינו עולה, כי האירוע התרחש בתקופה מתוחה מאוד במהלך האינתיפאדה (הראשונה). היה זה יומיים בלבד לאחר הטבח שערך ברוך גולדשטיין במתפללים מוסלמים במערת המכפלה, וצה"ל היה דרוך לקראת האפשרות שמפגעים פלסטינים ינסו לבצע מעשי-נקם כלפי יהודים. משאיתו של המערער חלפה ליד הכוח שסייר באזור מחנה הפליטים נור-א-שמס, ותוך כדי נסיעתה נורו מתוכה שתי יריות. חיילי הסיור, שלא הבחינו באבן הבודדת שנזרקה לעבר המשאית קודם לירי, הניחו כי "השטח רגוע". אחד מחיילי הסיור (כזכור, היה זה הקשר) התרשם, כי היריות שנורו מן המשאית כוונו לעברו. התרשמות זו הייתה סבירה, שכן מנקודת מבטם של החיילים לא הייתה כל סיבה אחרת לירי. כך נולד החשד כי המדובר במפגע. חיילי הכוח רשאים היו להניח - ובפועל אכן כך היה - כי נהג המשאית הבחין בהם. חרף זאת, הוא לא עצר ולא האט את נסיעתו. הם ראו בכך התנהגות חריגה, המבססת את החשד. אף מסקנה זו הייתה סבירה. הכוח דיווח על האירוע ברשת הקשר. למקבלי הדיווח לא הייתה סיבה לפקפק באמינותו. דקות ספורות לאחר מכן הבחין התצפיתן במאחז ענבתא במשאית החשודה, שהתקרבה לעבר המאחז במהירות. חיילי המאחז רשאים היו לצפות, כי אם מדובר במשאית תמימה היא תאט ואף תעצור לידם. מן הראיות עלה, כי נהגים ישראלים שעברו ליד המאחז נהגו להאט את מהירות נסיעתם, כדי לברר אצל החיילים אם הדרך בכיוון נסיעתם פנויה. על אחת כמה וכמה שניתן היה לצפות, כי נהג המשאית אשר דקות מעטות קודם לכן ירה מתוך רכבו - אם הוא אכן אזרח תמים - יעצור ליד המאחז וידווח לחיילים על סיבת הירי. משנוכחו החיילים, כי המשאית ממשיכה לנוע במהירות, התחזק עד מאוד חשדם, כי אכן המדובר במפגע, שזמן קצר קודם לכן (כפי שתואר בדיווח שהועבר אליהם) ירה לעבר חיילי הסיור. משהמשיכה המשאית לנוע במהירות - תוך התעלמות מוחלטת של נהגה מניסיונם של סגן לשם והחייל הנוסף להביא לעצירתה בנפנוף ידיהם ובשלוש יריות אזהרה באוויר - עלה חשדם של החיילים לדרגת ודאות קריטית. בשלב זה, ובעוד המשאית ממשיכה לדהור, פתח סגן לשם באש לעברה, ובעקבותיו החלו גם יתר החיילים לירות. המשאית, לא זו בלבד שלא האטה, אלא שאף האיצה עוד יותר (כך גם על-פי עדותו של המערער עצמו) וחלפה על פני המאחז. כלל הנסיבות שתוארו מובילות בבירור למסקנה כי חשדם של החיילים, שהמדובר במפגע, שמלכתחילה היה מבוסס ומוצדק, התחזק והלך במהלכו המתפתח של האירוע. העובדה שרכבו של המערער נשא לוחית זיהוי צהובה ומדבקות בעברית לא גרעה מסבירותו של החשד. הלוא אפשר כי המדובר ברכב שנגנב בישראל; מה גם שהתנהגותו של הנהג חרגה מן ההתנהגות שהייתה מקובלת על נהגים ישראלים אחרים שנעו בכביש זה. ‎17. כלום בפותחם באש לעבר המשאית הפרו החיילים את הוראות הפתיחה באש? ההוראות שהיו רלוונטיות במועד האירוע נכללו ב"פנקס כיס לחייל המשרת באיו"ש ובאזח"ע", מיולי ‎1993. בפרק ב' לפנקס נכללו הוראות ל"פתיחה באש לשם מעצר חשוד בביצוע פשע מסוכן". מהגדרתו של חשוד כאמ, בגוף ההוראות, עולה כי הכוונה ל"אדם שקיים לגביו חשד ממשי, המבוסס על עובדות או מידע אמין, כי ביצע, סייע לבצע, ניסה לבצע, או שהוא בדרכו לבצע פשע, אשר טמונה בו סכנה ממשית לחייו או לשלמות גופו של אדם ..." (ההדגש במקור - א' מ'). לאור המסקנה אליה הגעתי, בדבר סבירותו של החשד, הגדרה זו בוודאי מתקיימת לגבי המערער. ברם, בהוראה הקובעת את נוהל עצירתו של "כלי רכב חשוד", נאמר: ניתן לפתוח באש, לשם עצירת כלי רכב, רק כאשר נוסעיו, או חלק מהם, חשודים בביצוע פשע מסוכן. במקרה כזה ניתן לבצע, בהתאם להוראות פרק זה, נוהל מלא של מעצר הרכב החשוד, בשלבים, בסופו ניתן לירות, לכל היותר, לעבר גלגלי כלי הרכב. כזכור, אחד משני החיילים אשר ניצבו בעמדת התצפית הודה, שכיוון לחזית הרכב ולדלת תא הנהג. מכאן עולה, כי ההוראה שעל-פיה "ניתן לירות, לכל היותר, לעבר גלגלי כלי הרכב", הופרה, לפחות על-ידי חייל זה. ודוק: לשאלה אם דווקא הירי, אשר בוצע על-ידי החייל האמור, הוא אשר פגע בגוף המשאית (להבדיל מגלגליה), ואם קליעי הירי הם אשר פצעו את המערער ונוסע נוסף במשאיתו, אין חשיבות לבחינת השאלה אם הוראות הפתיחה באש הופרו. שהרי בעצם כיוון הירי, שלא לעבר הגלגלים בלבד, היה משום הפרת הוראה מהוראות הנוהל לעצירתו של כלי רכב חשוד. מטעם זה אין בידי לתמוך בקביעת השופט המלומד, אשר ייחס חשיבות לכך ש"לא באו כל ראיות כי הכדורים שפגעו במשאית נורו על ידי חיילי התצפית". אכן, השאלה אם קליעיו של החייל התצפיתן, שכיוון את נשקו אל גוף המשאית, אמנם פגעו במטרתם, עניינה בקיום קשר סיבתי בין ההתנהגות לבין הנזק, ואין היא רלוונטית להכרעה בדבר עצם הפרתן של ההוראות. יתירה מכך, בדין טענו המערערים, כי את היעדרן של ראיות בליסטיות, שבכוחן לזהות את כלי הירייה שמהם נורו הקליעים שפגעו במשאית, היה על בית המשפט לזקוף לחובת המשיבה - שמתפקידה היה לחקור את האירוע - ולא לחובתם שלהם. מכל מקום, משהוכיחו המערערים, כי לפחות אחד החיילים התכוון לירות לעבר גוף המשאית, יצאו הם ידי חובתם להוכיח את הפרתן של הוראות נוהל מעצר חשוד. לשם השלמות אוסיף, כי לטענת המערערים הפרו החיילים את הוראות הפתיחה באש גם במעשים נוספים. השופט המלומד דחה טענות אלה, ומסקנותיו לעניין זה מקובלות עליי. ביחס לטענת המערערים, כי אי-פריסת מחסום תקני לרוחב הכביש היוותה הפרה של הוראות הפתיחה באש, יש להעיר, כי ההוראות, שעליהן הסתמכו המערערים, אינן מורות על פריסת מחסום, אלא אך קובעות את כללי הפתיחה באש בנסיבות שבהן נפרס מחסום ורכב חשוד מנסה לפרוץ אותו. כאשר מחסום לא נפרס, כל שדורשות ההוראות הוא כי הירי יתבצע רק "לאחר שננקטו כל האמצעים לסמן לנהג בצורה ברורה, כי אנשי כוחות הביטחון קוראים לו לעצור, וכאשר יש יסוד סביר להניח, כי נהג הרכב התעלם במכוון מההוראה לעצור". בענייננו, ללא ספק, התקיימו תנאים אלה. ‎18. נוכחנו, אפוא, כי אחת מהוראות הפתיחה באש, שלפיה "ניתן לירות, לכל היותר, לעבר גלגלי כלי הרכב", הופרה, לפחות על-ידי אחד החיילים. כאמור, הוראות הפתיחה באש מהוות אינדיקציה חשובה בדבר תוכנה של חובת הזהירות, אולם אין הן בהכרח מכריעות. נשאלת, אפוא, השאלה, אםבנסיבות המקרה יש בהפרתה של ההוראה האמורה כדי להוביל למסקנה, כי חובת הזהירות כלפי המערער הופרה על-ידי החיילים, באופן המטיל על המשיבה חבות בנזיקין כלפיו. לשאלה זו יש, לדעתי, להשיב בשלילה. על רקע כלל נסיבות האירוע, כפי שתוארו, מתחייבת המסקנה, כי המצב ששרר בעת שהחיילים פתחו באש לעבר המשאית חרג מגדר המצבים הטיפוסיים, שהוראות נוהל מעצר חשוד נועדו להתמודד עימם. הוראות הנוהל, שעל-פיהן, ככלל, היו החיילים מצווים לנהוג, שיקפו רמה מסוימת של איזון, בין הצורך להביא לעצירתו של רכב, שהתעורר לגביו חשד, לבין האינטרס למנוע פגיעה מיותרת בנוסעיו. אך הוראות נוהל מעצר חשוד, כפי שהיו במועד האירוע, לא התאימו לטיפול במצבים קיצוניים שונים, שבהם רמת האיזון האמורה עשויה להתערער. דרכי הטיפול בחלק ממצבים קיצוניים אלה הוסדרו בחלקים אחרים של הוראות הפתיחה באש. בין אלה ניתן למנות את ההוראות בדבר "הגנה עצמית". כן ניתן למנות בהם הוראה אחרת (אשר לא נטען לפנינו כי היא חלה על האירוע נשוא הדיון), ולפיה "מיד לאחר תקיפת חייל או אדם אחר בנשק חם, כאשר התוקף נמלט ממקום הארוע כשכלי הנשק החם בידיו - ניתן לירות על מנת לפגוע בגופו של התוקף" (ההדגש במקור - א' מ'). אולם מצבים קיצוניים אחרים - למצער במועד האירוע - לא זכו להתייחסות בהוראות הפתיחה באש. במצבים אלה כל שהיה מוטל על החיילים - מנקודת המבט הנזיקית - הוא לפעול בסבירות, גם אם הדבר כרוך בסטייה מסוימת מהוראות הפתיחה באש. אכן, ההבחנה בין המצבים השונים עלולה להיות קשה ושנויה במחלוקת. על אחת כמה וכמה עלולה היא להיות קשה לחייל הבודד ברגע האמת, שבו נדרשת החלטה מהירה והרת גורל. ככלל, ניתן להניח, כי גם במצבים חריגים ידבק החייל בהוראות הפתיחה באש כלשונן. אך אם בכל זאת פעל החייל אחרת, ובדיעבד התברר כי פעולתו הייתה סבירה, פשיטא שלא תוטל בגינה אחריות בעוולת הרשלנות. אשר לענייננו: נסיבות האירוע נשוא הדיון, כפי שהתפתחו, ערערו את האיזון שהוראות נוהל מעצר חשוד נועדו לקיים. חשדם של החיילים בדבר היותו של המערער מפגע, אשר דקות ספורות קודם לכן ירה על חבריהם, ואשר דהר לעברם מבלי לשעות לאיתותיהם וליריות באוויר שנועדו להזהירו, היה חשד מבוסס היטב. האפשרות ש"מפגע" זה יצליח להימלט וימהר לעבר יעדי פיגוע נוספים, יצרה סכנה חמורה. בדין סברו החיילים, כי מחובתם למנוע סכנה זו, ולנוכח התנהגותו של המערער, בכל שלביו הקודמים של האירוע, אין לומר כי ביצוע ירי, מצד מי מהם, לעבר המשאית גופה חרג מגדר האמצעים הסבירים. לא למותר להדגיש, בהקשר זה, את המתיחות הרבה ששררה בשטחים במועד האירוע. ביצוע הטבח במערת המכפלה, שהתרחש יומיים קודם לכן, עורר חששות מפני מעשי-נקם מצד מפגעים פלסטינים כלפי יהודים, ומטבע הדברים העלה את "סף הרגישות" של חיילי המאחז (השוו: ע"א ‎751/68 חמאמה נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(‎1) 197, 214). משהתברר כי המערער אינו מגיב לאיתותים ולירי באוויר ואינו מאט את רכבו, נותרו לחיילים שניות ספורות בלבד כדי להחליט איזה צעד לנקוט כדי לעצרו. לא היה די זמן להעברת פקודות מסודרת על-ידי מפקד הכוח. משהחל המפקלירות לעבר הרכב, היה על כל חייל להחליט מייד, על דעת עצמו, אם להצטרף אליו, ואם כן - לאן לכוון את הירי. על-פי "נוהל מעצר חשוד", היה על החיילים - גם במצב דחק קיצוני זה - לירות לעבר גלגלי המשאית בלבד. אלא שבנסיבות החריגות של המקרה, אין הוראה זו - שנכתבה ב"תנאי מעבדה" - משקפת את הפעולה הסבירה היחידה שמותר היה לנקוט, ולא נובע ממנה כי לא תיתכנה פעולות אחרות, שבנסיבות העניין אף הן מצויות בגדרו של מיתחם הסבירות. אמנם מעדויות החיילים עולה, כי רובם אכן נקטו בפעולה העולה בקנה אחד עם "נוהל מעצר חשוד", וירו לעבר הגלגלים בלבד. אולם בהתחשב בלחץ הזמן בו נאלצו החיילים לפעול, ועל רקע כלל הנסיבות שפורטו, אין לומר כי החלטת האחרים (למצער התצפיתן) לירות לעבר המשאית גופה הייתה בלתי סבירה. מכל מקום, אפילו הנחתי כי החלטת מיעוט החיילים לכוון את נשקם לעבר גוף המשאית הייתה החלטה מוטעית, אין לי ספק כי המדובר בטעות סבירה, שאינה עולה כדי רשלנות. החייל הסביר איננו החייל המושלם. גם חייל סביר עשוי לטעות בהפעלת שיקול-דעתו ולקבל החלטות שאינן החלטות אידיאליות. בנסיבות בהן עלול הוא להיכשל בהפעלת שיקול-דעתו, כל שנדרש ממנו הוא שטעותו תהיה סבירה. יפים לכאן דברי המשנה לנשיא ש' לוין, בע"א ‎3684/98 מדינת ישראל נ' אחלייל, תק-על ‎99(1) 1332 (בפסקה ‎5 ראוי להותיר לחיילים מרווח סביר של טעות היכולה להיגרם כתוצאה מתנאי המקום, השטח והזמן העומדים ברקע האירוע המבצעי שבמחלוקת והמחייבים החלטה מהירה ולא התייעצות משפטית על המותר והאסור באותו רגע. על יסוד כל האמור הגעתי לכלל מסקנה, כי ההחלטה שלא להסתפק בירי לעבר הגלגלים בלבד - אף אם אמנם הייתה מוטעית, והגם שהפרה את הוראות הפתיחה באש - הייתה, לכל היותר, בגדר טעות סבירה בשיקול הדעת ולא בגדר התרשלות. לטענות נוספות של המערערים ‎19. המערערים טענו, כי מלבד בהפרת הוראות הפתיחה באש, התרשלו החיילים גם בכך שלא דאגו למחסום תקני זמין, בכך שלא הציבו רכב על הכביש לחסימת המשאית ובכך שהעבירו ברשת הקשר דיווחים מטעים. דעתי היא, כי באף אחת מטענות נוספות אלו אין כדי לשנות את פני ההכרעה. באשר לאי-זמינותה של ערכת המחסום התקני: אף אם אניח כי במחדלם של החיילים לדאוג לכך מבעוד מועד יש משום התרשלות - ועל כך אינני רואה צורך לחוות דעה - נראה לי שצדק השופט המלומד בקבעו, כי המערערים לא הוכיחו שגם אילו הייתה ערכת מחסום בהישג-יד, היו החיילים מספיקים, בלחץ הזמן ובמצב הדחק בו היו נתונים, לפרוס את המחסום לרוחב הכביש לפני שהמשאית תגיע למקום. נמצא, כי לפחות לקיומו של קשר סיבתי, בין ה"התרשלות" לבין הנזק, לא הביאו המערערים ראיה מספקת. באשר לאפשרות של העמדת רכב על הכביש כדי לעצור את המשאית, הרי שסגן לשם העיד, כי אינו זוכר שחשב על אפשרות זו, וכי מכל מקום איננו סבור שהיה לו מספיק זמן לשם כך. לדעתי, אף בהתעלם ממגבלת הזמן, לא ניתן לומר כי הצבת רכב במרכז הכביש היא אפשרות כה מובנת מאליה, עד שכל מפקד סביר היה חושב עליה בנסיבות המקרה ומעדיף אותה על פני נקיטת דרכי פעולה אחרות. כן מקובלת עליי קביעת בית המשפט המחוזי, כי הסיכון שהיה כרוך בהצבת רכב על הכביש עלול היה להתגלות כגדול מדי. טענתם העיקרית של המערערים, ביחס לתוכן הדיווחים ברשת הקשר, התייחסה לדיווחו של מפקד כוח הסיור אודות הירי מן המשאית. מן הדיווח כפי שנמסר, טענו המערערים, ניתן היה להתרשם שמן המשאית נפתחה אש לעבר הכוח, בעוד שלאמיתו של דבר התבסס הדיווח רק על התרשמותו של הקשר. בטענה זו אין מאומה. סגן-משנה ריכטר, מפקד כוח הסיור באזור מחנה הפליטים, העיד לאמור: שמענו יריות, הקשר שלי אמר לי שעברו לו כדורים מעל הראש. ... בשלב הראשון שירו לו מעל הראש דיווחנו כי ירו על הקשר. בשלב השני דיווחנו דיווח יותר מפורט, ראינו משאית מרצדס לבנה וכו'. מעדותו עולה, כי אכן דיווח ש"ירו על הקשר", או "שירו [לקשר] מעל הראש". לכך שלא סייג את דיווחו בהערה, שהדיווח מבוסס רק על התרשמותו של הקשר, אין בעיניי כל משמעות. אין ספק, כי בעת העברת הדיווח האמין סגן-משנה ריכטר באמיתותו ובדיוקו, ואין בידי לקבל כי אמונתו בכך לא הייתה סבירה. בפי המערערים הייתה טענה נוספת. מן הראיות עלה, כי לפני הגעתה של המשאית למאחז הועברה ברשת הקשר הוראה מטעם מפקדת הפלוגה, כי יש "לעצור את המשאית בכל מחיר". לטענת המערערים, ניסוח ההוראה היה רשלני, שכן התיר לחיילים לעשות כל מעשה, ובלבד שיביאו לעצירת המשאית. אף טענה זו דינה להידחות. לדידי, ההוראה שניתנה, יותר משהיא מעידה על התרשלות, ממחישה היא עד כמה כבד וממשי היה החשד כי המערער הוא מפגע. על כל פנים, מן העיון בעדותו של החייל התצפיתן, אשר שמע את הפקודה ברשת הקשר ואשר הודה כי ירה לעבר גוף המשאית, לא עולה כי דווקא השימוש במלים "בכל מחיר" הוא שהניע אותו לפעול כפי שפעל. מאידך עולה מן הראיות, כי למרות השימוש במלים אלה בלשון הפקודה, הרי שרוב החיילים ירו לעבר גלגלי המשאית בלבד. ונמצא כי גם בעניין זה לא הרימו המערערים את נטל ההוכחה בדבר קיומו של קשר סיבתי. ‎20. מסקנתי מכל האמור היא, כי בשל ביצוע הירי, אשר כתוצאה ממנו נפצע המערער, אין לייחס לחיילים מעשה רשלנות. לנוכח מסקנה זו, שדי בה כדי להוביל לדחיית הערעור, אינני רואה צורך להידרש לטענות הצדדים בדבר אשמו התורם של המערער. הוא הדין ביחס לטענה שהעלתה המשיבה להנתה בבית המשפט המחוזי, ושלא חזרה עליה בשלב הערעור, כי פעולת החיילים הייתה בגדר "פעולה מלחמתית". יש אפוא לדחות את הערעור, אך בנסיבות העניין הייתי נמנע מעשיית צו להוצאות. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט מ' חשין: אני מסכים למסקנתו של חברי השופט א' מצא ולעיקרי הנמקתו בדרכו אל מסקנתו. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' מצא. צבאפיצוייםצה"לחייליםמקרי ירי