פסק דין השופט ש. ברלינר [אב"ד]: 1. הסכסוך בין הצדדים נסב על הפעלת פאב הידוע בשם "פרנג'ליקו" בקומת הקרקע ובחצר של הבנין בשדרות מוריה 132 (חלקה 27 בגוש 10779), בו מתגוררים המערערים, הטוענים כי הפאב מתנהל תוך הפרת חוקי העזר וגרימת מטרד קשה למגוריהם בדירות, הכל מן השעה 12.30 בצהריים ועד לשעות הקטנות של הבוקר, למחרת, כל ימות השבוע. 2. בבנין 8 דירות מגורים, ובקומת הקרקע בחזית בנויות שתי חנויות. הבית רשום כבית משותף, לא רשומות הצמדות לדירות, ועל הבית חל התקנון המצוי. תביעתם של המערערים הוגשה לערכאה הראשונה ביום 15.2.01, ובה הם עתרו לסעדים של צו מניעה שיאסור את פעילות הפאב, לצו עשה שיורה למשיבים לסלק ידם מן הרכוש המשותף (היינו, מן החצר), וכן ביקשו לחייב את המשיבים לפצותם על המיטרד וההפרעה, בסכום של 120,000 ש"ח. בד בבד עם הגשת התביעה, הגישו המערערים בקשה (בש"א 3915/01) בה עתרו לקבל צוי מניעה נגד המשיבים: למנוע את הפעלת הפאב "עד לקבלת היתר בניה כחוק ורישיון עסק לפאב"; לאסור על המשיבים להפעיל את הפאב לאחר השעה 23.00, וכן לאסור על המשיבים "ליצור מטרדים של רעש ו/או ריח כלפי המבקשים או מי מהם". הדיון בבקשה נקבע ליום 6.3.01, ואז הודיעו הצדדים לבית המשפט כי הגיעו "להסכמה לפיה לא יחקרו המצהירים. ועם זאת מבקשים הצדדים שבית המשפט יעשה ביקור במקום בעת שהמסעדה או הפאב פועלים. לאחר מכן הצדדים יסכמו את טענותיהם וזאת במידה ולא יגיעו להסכם בעקבות (ה)ביקור במקום." כב' השופט וגנר ערך ביקור במקום ביום 19.3.02, ופרטיו נרשמו בעמ' 2 - 6 לפרוטוקול הערכאה הראשונה. ביום 24.4.01 התיצבו הצדדים בפני כב' השופט וגנר, וסיכמו את טענותיהם, לאחר שבבוקרו של אותו היום הגישו המשיבים לתיק הערכאה הראשונה את הרישיון שניתן להם להפעלת הפאב לפי חוק רישוי עסקים, תשכ"ח1968-. הרישיון ניתן יום אחד לפני כן, ביום 23.4.01; הוא בתוקף עד ליום 31.12.02, והרישיון הוא עבור מסעדה, לפי פריט מס' 4.02 בצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), תשנ"ה1995- ועבור עסק ל"משקאות משכרים - מקום לצריכתם", לפי פריט מס' 4.08 של הצו. עם תום שמיעת הסיכומים נקבע כי תינתן החלטה באשר לסעד הזמני, והיא תומצא לצדדים. ההחלטה נשתהתה, וביום 21.5.01 הגישו המבקשים בקשה נוספת (בש"א 9841/01), בה עתרו שוב למתן צו מניעה זמני וצו עשה נגד המשיבים. קוים דיון במעמד שני הצדדים ביום 23.5.01; המשכו נשמע ביום 31.5.01, ובעמ' 8 לפרוטוקול הדיון בשתי הבקשות שהדיון בהן אוחד, נרשמה הסכמה זו מאת הצדדים, וההחלטה שבעקבותיה, כדלקמן: "ימונה מומחה מטעם בית המשפט למדידת הרעש בתיק העיקרי באותן דירות שלגביהן יטענו המבקשים שיש בהן רעש העולה על המותר. המומחה יבצע את הבדיקות על פי שיקול דעתו... באותן דירות שבהן ימצא המומחה כי הרעש מעיסקם של המשיבים עולה על המותר יתן המומחה הצעות והנחיות לפיתרון בעיית הרעש באותן דירות או בבית העסק, או ככל שיעלה בידו. כמובן שלאחר מתן חוות דעתו של המומחה יהיו הצדדים רשאים להפנות אליו שאלות הבהרה ואף להזמינו לחקירה בבית המשפט אם יהיה צורך בכך. על בסיס חוות הדעת השאלות והחקירה וכל החומר שיוגש על ידי הצדדים יכריע כבוד בית המשפט בגורל התביעה כולה כולל תיקי הבש"א. טרם הבדיקה של המומחה תינתנה לו הנחיות על ידי בית המשפט או בהסכמת הצדדים. הסכמת הצדדים תנוסח על ידי באי כוח הצדדים ותוגש לבית המשפט בתוך 15 יום. במידה ולא תהיה הסכמה יגיש כל צד את ההנחיות שיש להציע ללא הסכמה לרבות ההנחיות המוסכמות ובית המשפט יחליט בענין זה. ... הצדדים מבקשים ליתן להסדר תוקף של החלטה. החלטה הנני נותן להסדר המוסכם על הצדדים תוקף של החלטה באשר לזהות המומחה יגישו הצדדים ביחד עם ההנחיות שינוסחו רשימה מוסכמת או בלתי מוסכמת של מומחים הבאים בחשבון ובית המשפט יחליט על זהות המומחה אם לא תהיה הסכמה בין הצדדים. התיק יובא בפני לעיון..." 3. על פי ההסכמה דלעיל מונה פרופ' גיורא רוזנהויז מחיפה כמומחה מוסכם מטעם בית המשפט לבדוק את הרעשים הבוקעים מן הפאב ואת הרעש וההפרעה בדירות. לא הושגה הסכמה על הנחיות אל המומחה, וכל אחד מן הצדדים העמיד בפניו את הנחיותיו. המומחה ביצע בדיקות רעש בתוך דירות המערערים, ערך חוות דעת מיום 22.8.01, ובה הוא קבע כי הרעש בתוך דירות המערערים עולה על זה המותר בתקנות וכן הציע אמצעים לתיקון המצב "אם כי לא מדובר בתכנון מפורט", וכן "חלק מההצעות תלוי בהסכמת משפחת אמדורסקי". לגבי דירת אמדורסקי הוא קבע כי ישנה המולה קבועה ורעשים דומיננטים של המבקרים בחזית המסעדה וכן של המוזיקה. לגבי דירת מרים ריק הוא קבע כי "נראים אירועים בולטים הנובעים מפעילות במטבח", של הפאב; לגבי דירת המערערת פרחה שנהב הוא קבע כי "נשמעות נקישות מהמטבח... נראים אירועים בולטים הנובעים מן הפעילות במטבח", ובחלק מהדירה האירועים "בולטים מאוד". בסעיף 7 של חוות דעתו הציע המומחה את הפתרונות שנראו לו מתאימים: לגבי דירת אמדורסקי, כתב המומחה כי ניתן למנוע את הרעש בדירה אם תהיה סגירה קבועה של הרחבה בחזית הפאב. דרך אחרת, כך קבע תלויה בהסכמת משפחת אמדורסקי והיא: "טיפול אקוסטי דירתי, שזוהי נורמה מקובלת במיוחד לאורך עורקי תחבורה. מבלי להכנס להיבט המשפטי, נראה שהדבר תלוי בהסכמת הדייר. טיפול כזה כולל חלונות אקוסטיים בחדרים הפונים לחזית, תקרה אקוסטית ומזגן. פתרון כזה מאפשר סגירת החלונות בעת הרעש, ופתיחתן לשם איוורור לשעות אחרות. אפשרויות גם וונטות אוורור, והשארת החלון סגור. היתרון הנוסף הוא, מניעת חדירת רעש התחבורה כאשר החלונות סגורים, החסרון הוא עבודות ההרכבה ועצם סגירת החלונות (אם כי הסגירה אינה חייבת להיות קבועה)." לגבי הרעש בדירות הסמוכות אל הפאב, כתב המומחה: "הרעש של הנקישות מהמטבח נובע בעיקרו מהכנת סטייקים וסלטים על שולחן... כמו כן ישנן טריקות דלת של שירותים סמוכים. היו גם טענות על רעשי אינסטלציה, אבל הדומיננטי הוא רעש הנקישות. נשמעים גם רעשי פעילות אחרת, ... המטבח קטן מאד וגבולי בהתאם לתקנות. אלמלא כך מומלץ לבנות במקביל לקיר המשותף למטבח ולדירות הסמוכות קיר נוסף, למשל מבלוק בעובי 7 ס"מ... ובמרווח להניח מזרוני צמר סלעי. יש לבצע איטומים אלסטיים מגומי רך עבור דלת השירותים לגבי הצנרת - הרי אם ייבנה הקיר הנוסף יש להפריד את הצנרת מן הקיר על ידי שרוול ספוגי... אופציה תפעולית היא להכין את הסטייקים מבעוד מועד ולא בשעות שבהן הרגישות לרעש גבוהה. בכדי לבנות את הקיר יש להגדיל את המטבח. כדאי לבדוק אפשרות לשינוי השירותים בשיתוף פעולה עם החנות הסמוכה. בשניהם יש שירותים ארוכים וצרים. אפשר היה להחליף אותם בזוג שירותים למסעדה, למחסן ושירותים בחנות בכך לבטל את השירותים ליד המטבח. המטבח יגדל בהרבה, כי אז אפשר יהיה לבנות את הקיר הנוסף. מצורפת סקיצה." 4. החומר שעמד בפני כב' השופט וגנר כלל גם את חוק עזר לחיפה (פתיחת עסקים וסגירתם), תש"ט1949-. החוק כולל הגדרות והוראות אלו: "'בית אוכל' - כל מקום באזור העיריה חיפה, שבו מוכרים דברי אוכל או משקאות לשם אכילה או שתיה במקום, למעט קיוסק.'בית קפה' - כל מקום ... שלגביו ניתן או יש לקבל רשיון לבית קפה על פי חוק רישוי עסקים...שעות סגירת בתי אוכל3א. (א) בימים שאינם ימי מנוחה לא יפתח אדם ולא ירשה לפתוח, בית אוכל בין השעות 24 עד 5 אלא אם קיבל לכך היתר בכתב מאת המועצה. (ב) המועצה רשאית לתת היתר לפי סעיף זה, לסרב לתתו, לבטלו לחלוטין או למשך תקופה מסוימת, לכלול בו תנאים, להוסיף עליהם וכן לשנותם. (ג) על אף האמור בסעיפים קטנים (א) ו-(ב) רשאי ראש העיריה לאסור פתיחת בית אוכל בימים שאינם ימי מנוחה גם בשעות שלא צויינו בסעיף קטן (א) כאשר האיסור הוא לטובת הציבור ולמניעת הפרעה לדיירי הסביבה בה מצוי בית העסק." כמו כן עמדו בפני כב' השופט וגנר חוות הדעת של מומחי הצדדים, תצהיריהם, וכן תרשים של חלק מן הבנין והחצר. בתרשים ניתן לראות כי בחזית הבנין הפונה לרח' מוריה מצויות שתי חנויות. החנות הימנית המסומנת במס' 4, והחנות בה מופעל הפאב, המסומנת במס' 5. חנות זו צרה וארוכה, היא גדולה מרעותה ורחבה ממנה. מצורפים אליה כחלק בלתי נפרד ממנה שרותים ומטבחון, הגובלים בקיר משותף לדירה שמאחור. רוחב המטבח, כמטר. הכיור, כך נראה, נבנה על הקיר המשותף לדירה ולחנות. המטבח והשירותם מצויים כולם בחלק האחוי של חנות מס' 4. 5. כב' השופט וגנר שמע את סיכומי הצדדים ביום 30.9.01. 6. בפסק דינו המפורט מיום 6.11.01 קבע כב' השופט וגנר כי "יש לקבל כי הפעלת הפאב גורמת לרעש החורג מעל המותר בדירותיהם של", המערערים שנהב, ריק ואמדורסקי. הרעש חורג מ - 40 דציבל ו"יש בו משום מטרד". כמו כן קבע כי "הוכח על סמך חוו"ד דעתו של המומחה פרופ' רוזנהויז כי פעילות הפאב גורמת למטרד רעש החורג מן המותר על פי התקנות." כב' השופט וגנר התייחס לנסחו של סע' 44(א) של פקודת הנזיקין, ולאסמכתאות שונות בפסיקה, וסבר כי מנוסחו של הסעיף הנ"ל עולה "כי ההפרעה חייבת להיות מוחשית ולא קלת ערך, מהותית ולא חולפת". באשר למידת ההפרעה, הוא קבע כי היא "נמדדת על פי אמת הפגיעה בשימוש במקרקעין של הנפגע ופגיעה בהנאה הסבירה מהם בהתחשב עם מקומן וטיבן", תוך הצורך "להגן על זכותו של אדם לחיות חיים בריאים ואנושיים. עם זאת, טיב הנכסים והשימוש שנעשה בהם, הסביבה בהם הם מצויים והגוף השוכן בה, כל אלה הם גורמים בעלי חשיבות הקובעים את השימוש האפשרי בנכס ואת ההנאה שאפשר להפיק מהם." הוא לקח בחשבון "שהבית המשותף מצוי על ציר ראשי שבו ככל הנראה עוברות אלפי מכוניות ביום ובלילה ורעש מסויים הגורם למטרד מסויים קיים שם מהתחבורה." 7. בקשר לפתרונות שהציע המומחה, נחלקו הצדדים אם מדובר בהסכמה דיונית לקבל הליכה על פי המתווה וההצעות שקבע המומחה, או שמא ההסכמה הדיונית ענינה רק מינוי המומחה, תוך שמירת טענותיהם וזכויותיהם של הצדדים, בכל מה שקשור לדין ולפסיקה המתחייבת מן הנתונים אותם יביא ביהמ"ש בפני המומחה, לרבות הפתרונות. קבע בקשר לכך כב' השופט וגנר: "שקלתי את טענות הצדדים ובעניין הפן ההסכמי שהושג באמצעות ההסכמה הדיונית שבין הצדדים סבורני כי הדין עם הנתבעים. הצדדים הסכימו כי ימונה מומחה וכי הוא יציע פתרונות למקרה שימצא כי מטרד הרעש מתקיים. לתובעים אשר אינם מקבלים את המלצות המומחה היתה האפשרות לשלוח אליו שאלות הבהרה ולבקש פתרונות חילופיים או להציע פתרונות חילופיים או אף לבקש לחקור את המומחה. לצורך בירור הפתרונות שמציע המומחה אף נקבעה ישיבה נוספת בפני ונשמעו טענות הצדדים. בנסיבות אלה כאשר התובעים לא בחרו באפשרויות הנ"ל, אינני מקבל את טענתם כי הפתרון שהוצע למשפחת אמדורסקי איננו אנושי. אדם שבוחר להתגורר בציר תנועה ראשי ואשר הרעש הבוקע והמגיע מן הכביש המצוי מטרים ספורים מדירתו ממילא חשוף לרעש וממילא כדי להשיג איכות חיים ידאג לסגור בחלק מן היום את החלונות וממילא ידאג למיזוג הדירה או לאיטום חלקי. אם הדבר לא נעשה וכעת מוצע כפתרון על ידי המומחה אשר יש בו כדי לשלב גם פתרון של רעש מהווה מטרד, אינני רואה מדוע אין לקבלו." הוא הורה על יישום המלצות המומחה על דירת משפחת אמדורסקי; קבע כי המשיבים יגישו תוך 21 יום הצעה מפורטת למיגון דירת אמדורסקי, וכי אם תהיה הסכמה על כך תבוצע העבודה בהתאם למפרט תוך 3 חודשים. בהעדר הסכמה, כך נקבע, יוכלו הצדדים לפנות אל ביהמ"ש לצורך מינוי מהנדס שידאג לביצוע העבודות. באשר לדירות שנהב וריק, לקח כב' השופט וגנר בחשבון את הודעת ב"כ המשיבים שהם הפסיקו לחלוטין למכור סטייקים במסעדת הפאב, וכן כי הם יבצעו את מלוא המלצות המומחה למעט בניית הקיר. הוא הורה על כן למשיבים לבצע המלצות אלה תוך 90 יום. 8. מחלוקת נוספת עלתה לדיון בערכאה הראשונה באשר לשעות הפתיחה והסגירה של הפאב. הצדדים נחלקו בשאלה, אם יש לסווגו כבית אוכל בו מוכרים "דברי אוכל ומשקאות לשם אכילה או שתיה בו במקום", או שמא דינו כבית קפה. בהקשר זה טענו המערערים שיש לאסור את פתיחת הפאב לאחר השעה 24.00 כפי שמתחייב מחוק העזר העירוני. כב' השופט וגנר קבע כי "יש ממש בטענת התובעים כי בהתאם לרישיון הקיים אין היתר לפאב לפעול מעבר לשעה 24.00 דא עקא שעניין זה, מתוך הנחה שהסעדים ע"פ עוולת המטרד ליחיד ימולאו ע"פ פס"ד זה, הוא עניין לתובע העירוני לדון בו אשר הוא מוסמך ליזום ע"פ בקשת שכנים, הליך בפני בית משפט לעניינים מקומיים בנוגע לפתיחת עסק בניגוד להיתר. במילים אחרות, מי שרשאי לאכוף שעות פתיחה וסגירה של עסק הוא התובע העירוני ולא התובעים.למען הסר ספק מובהר כי אין בפסק דין זה משום מתן הכשר כלשהו לפעילות הפאב מעבר לשעות המותרות על פי חוק העזר, ואילולא נמצא פתרון כפי שנמצא על ידי המומחה מטעם בית המשפט, היה בהפרה נוספת זו של חוק העזר משום חיזוק למתן צו מניעה קבוע. עם זאת, משקיימת דרך חוקית לקבל היתר מעבר לשעה זו על ידי פניה למועצת העיר ובהנחה שהנתבעים ימלאו אחרי המלצותיו של פרופ' רוזנהויז באופן שעוולת המטרד ליחיד תוסר לחלוטין, סבורני כי יש לאפשר לנתבעים פרק זמן מסוים להשיג היתר מעת מועצת העיר לפתיחת הפאב מעבר לשעה 24.00 שאם לא כן, משוכנע אני כי על פי פניה מצד התובעים למחלקת הפיקוח בעיריית חיפה, תפעל העירייה לאכיפת חוק העזר הנ"ל.אשר על כן, אני מורה על יישום הפתרונות להקטנת הרעש כאמור בסעיפים 17 ו - 18 לעיל. מאחר והתביעה שהוגשה נמצאה מוצדקת, אני מחייב את הנתבעים לשלם לתובעים את הוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל בסך 15,000 ש"ח. 9. עם הגשת הערעור, ביקשו המערערים סעד ביניים, בכל הקשור להפעלת הפאב עד למתן פסק דין בערעור. (בש"א 768/02). לאחר שמיעת טענות הצדדים נפסק ביום 18.3.02, כי "פעולת הפאב תוגבל כל לילה עד לשעה 2.00 ובסוף השבוע עד לשעה 3.00", וכן ניתן צו מניעה "האוסר על המשיבים לגרום בהפעלת הפאב, במישרין או בעקיפין, אם על ידם או על ידי מי מהשוהים בפאב, בכל שעות היממה רעש העולה על מה שנקבע בתקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), תש"ן1970-. עוד נציין, כי נראה שעד היום לא נעשה מאומה ליישום המלצות המומחה, לשם הקטנת הרעש. 10. המערערים טוענים בערעורם, כי הם לא הסכימו לקבל מראש את המלצות המומחה; ההסכמה הדיונית, לטענתם, פורשה על ידי הערכאה הראשונה כהסכמה רחבה מזו לה הוסכם; הם אינם יכולים להשתמש שימוש סביר בדירותיהם מפאת הרעש ההפרעה והמיטרד הנובעים מן הפאב, מה גם שהמשיבים אינם מצייתים לחוק העזר העירוני לגבי שעות הפעלתו. הם עותרים לביטול פסק הדין של הערכאה הראשונה, ומבקשים כי פעולת הפאב תיאסר בכל יום מן השעה 23.00 ואילך, וכן כי ייאסר בצו מניעה קבוע על המשיבים לגרום מטרדי רעש. עמדת המשיבים היא כי יש להשאיר על כנה את פסיקת הערכאה הראשונה, הואיל ולפי ההסכמה הדיונית, קבלו על עצמם הצדדים ללכת על פי המלצות המומחה, דבר שהם נכונים לעשותו במלואו. 11. לאחר עיון בחומר המונח בפני ובטענות הצדדים, שוכנעתי כי אין ביכולתי ללכת בנתיב שנקבע על ידי הערכאה הראשונה, ומצאתי עצמי חולק על קביעותיה ועל התוצאה אליה היא הגיעה. כך הוא, במקרה דנן, אף כי דרך ניהול התובענה בערכאה הראשונה השאירה בידי השופט וגנר שיקול דעת רחב, הן באשר לממצאים, והן בקשר לדרך הפעולה שנראתה לו ראויה לפתרון הסכסוך שבין הצדדים, במיוחד בהתחשב בביקור במקום שנערך על ידו. 12. באשר להסדר הדיוני: העדים והמומחים לא נחקרו, והוסכם על מינוי מומחה מטעם בית המשפט כדי לבדוק את הרעש ולהציע פתרונות. הוא הוסמך גם לתת "הצעות והנחיות לפיתרון בעית הרעש", הן בדירות עצמן, והן בתוך הפאב פנימה, על מנת להפחית את הרעש וההפרעה. הוסכם כי הצדדים יוכלו להפנות אליו שאלות הבהרה, וכן לחוקרו על חוות דעתו. עוד הוסכם כי "על בסיס חוות הדעת השאלות החקירה וכל החומר שהוגש על ידי הצדדים יכריע בית המשפט בגורל התביעה כולה כולל תיקי הבש"א". אנו רואים אפוא, שלא היתה הסכמה לקבל מראש את הנחיות המומחה והצעותיו. הוסכם על דרך מקוצרת לניהול המשפט, ניתן מירב המשקל למומחה הנייטראלי בהשוואה למומחים מטעם הצדדים, ומכאן גם להצעותיו לפתרון, אך איש מבעלי הדין לא הסכים לקבל מראש את המלצות המומחה. נראה לי על כן, כי לא היה מוצדק לקבל בקשר לכך את עמדת המשיבים. ההימנעות מלהפנות אל המומחה שאלות הבהרה, וכך גם לגבי חקירתו על חוות דעתו, אין פירושם הסכמה לקבל את המלצותיו. לפיכך, היה על השופט וגנר לשקול באופן עצמאי את עמדתו באשר להמלצות המומחה פרופ' רוזנהויז, דבר שלא נעשה. 13. שקילה כזאת, כך נראה לי, מעלה כי בהפעלת הפאב יש מטרד של ממש למערערים והפרת חובה חקוקה כלפיהם, ומכאן שמוצדק ליתן לטובתם סעדים כנדרש על מנת להפסיק את הפרת החובה החקוקה ולמנוע או להקטין ככל האפשר את המיטרד. 14. אני סבור כי יש להגביל את הפעלת הפאב או פתיחתו למסגרת המתחייבת והמותרת בחוק העזר. הפאב הוא בית אוכל כהגדרת מונח זה בחוק העזר. הרישיון לפאב הוא רשיון להפעלת מסעדה. מסעדה היא בית אוכל. חוק העזר מתיר את פתיחתו של בית אוכל לשעות מסוימות. פתיחה פירושו לא רק לקבלת הקהל והלקוחות, אלא גם "עשיית עסק, מלאכה או עינוג והגשת אוכל או משקה בתוך מקום סגור". הסגירה צריכה להיות מלאה, באופן שלא תיעשה בפאב כל עבודה או מלאכה, משעת חצות, עד לשעה חמש בבוקר שלמחרת. כך הוא בהעדר היתר כחוק מאת מועצת העיר. לא ראיתי היתר כזה ממנה לגבי הפאב. על כן, חובה לסגור אותו כליל בטווח הזמן שבין השעות הנ"ל. סעיף 63 לפקודת הנזיקין ענינו חובה חקוקה: "הפרת חובה חקוקה 63.(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק - למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו. (ב) לענין סעיף רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני אדם בכלל או של בני אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו קונה." לדעתי, חוק העזר עומד בתנאי ס' 63 לצורך יצירת חובה חקוקה והקמת עוולה המצדיקה להעניק סעד לטובת המערערים. כמעט ולא נמצא בפסיקה פסקי דין המבססים עוולה של הפרת חובה חקוקה בגלל הפרת חוק רישוי עסקים, אך אין בכך כדי ללמד שאין זה מתאים לבסס על חוק זה את העילה האמורה. בע.א. (תל אביב) 1003/64 שלמה רוט נ' חיה קוצקי, פ"מ מח, עמ' 203. נדון מקרה בו ביקשו שכנים צו מניעה לאסור עיסוק של שכנם בעבודות נגרות בגלל הרעש והריחות המתלווים לעבודה זו. השופט של הערכאה הראשונה ביקר במקום וסבר שהרעש והריחות אינם גורמים מטרד ליחיד במובנו בסעיף 45 לפקודת הנזיקין. יחד עם זה, הוא נתן את צו המניעה המבוקש מאחר שלמפעיל הנגריה לא היה רשיון לעסוק בעסק הנגרות. נטען כי פקודת המלאכות והתעשיות לא הוחקה לטובת השכנים דווקא. הטענה נדחתה, ונפסק: "בע.א. 140/53 ..., נקבעו יסודותיה של עילת תובענה ביחסי שכנים כדלקמן:1. הנתבע (קרי המערער) עשה מעשה בלתי חוקי;2. המעשה הזה פגע בנוחיותו או בהנאה מרכושו של התובע (קרי המשיבים);3. הנזק או הפגיעה הם תוצאה ישירה וטבעית של מעשהו הבלתי חוקי של הנתבע (המערער)....הפקודה הנ"ל המסדרת את התנאים שלפיהם אפשר לנהל מלאכות ותעשיות במקומות השונים הוחקה לטובת הציבור כולו ובתוכם במקום הראשון, השכנים הקרובים ביותר למקום הימצא בית מלאכתו של המערער. אין ספק שהמשיבים הם הסובלים הראשונים בגלל מעשהו הבלתי חוקי של המערער, המנהל בית מלאכתו בלי רשיון במקום המיועד למגורים. ולכן הוכח גם הוכח כי מעשהו הבלתי חוקי של המערער, פוגע במשיבים ותביעתם נמצאת במסגרת שהתוותה על ידי בית המשפט העליון בע.א. 140/53 הנ"ל." בע.א. (תל אביב) 575/73 עטי צ'צ'קס ואח' נ' משה לוי, פס"מ תשל"ה (2) עמ' 196, נדון מקרה בו תבעו דיירים בעל בית מלאכה לתריסים בשכנותם, שגרם לרעש בלתי פוסק. השופט של הערכאה הראשונה ביקר במקום, וקבע כי לא הוכח קיומו של מטרד. למרות זאת, הוא אסר על מפעיל בית המלאכה, לעבוד בשעות מסויימות, וסבר שהוא פטור מלדון בהעדר רשיון העסק. בערכאת הערעור הסתמכו השופטים על פסיקתו של בית המשפט העליון, שלפיה פורשו חוקי הבניה כבאים להגן על טובתו או הגנתו של השכן לאתר הבניה. אמר כב' השופט דבורין: "אם כי לא מצאתי בפסיקה מקרה שבו נדונה תלונה של מי שנפגע עקב ניהולו של עסק שלא נתקבל לגביו רשיון... סבור אני שהשיקולים שהינחו את בית המשפט העליון לגבי הפרתם של חוקי הבניה יפים גם לכאן. נראה לי שגם כאן היתה כוונתו של המחוקק להגשים, בין השאר, מטרות הנעוצות בבריאות הציבור, שמירה על הנקיון, הגנה על בטיחות, השבחת תנאי המגורים של התושבים, נוחותם ורווחתם האישית. ומכיוון שכך, מציע אני לחברי המכובדים לומר, שחוק רישוי עסקים הוא כזה, שסעיף 63 האמור מתיחס אליו ודן בו. לכן גם מציע אני לדחות אף טענתו זו של בא כח המשיב, דהיינו, שכאילו לא נועד החוק האמור 'לטובתו או להגנתו של אדם אחר'." נציין בהקשר זה גם את פסיקתו של ביהמ"ש העליון בפסה"ד הידוע בע.א. 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לז(1) 113, וכן ע.א. 862/80 עיריית חדרה נ' אהרון זוהר ואח', פ"ד לז(3) 757. כמו כן אפנה לדיון המפורט בנושא הפרת חובה חקוקה בחיבורן של הגב' עדה בר שירה וגב' דפנה לוינסון זמיר: דיני הנזיקין, העוולות השונות, בעריכת ג' טדסקי, הפרת חובה חקוקה, מהדורה שניה, בהוצאת המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, על שם סאקר, הפקולטה למשפטים האוניברסיטה העברית בירושלים, תשמ"ט1989-. המסקנה העולה מן החומר האמור היא כי ראוי דווקא להפיח רוח חיים בעוולה של הפרת חובה חקוקה, וליתן לה תוכן ותחולה רחבים. איני שותף למסקנה, כאילו רק תובע עירוני יכול לאכוף את חוק העזר. אמנם, רק תובע יכול להאשים בפלילים, אך חוק העזר כולל נורמות התנהגות; נורמות אלו נקבעו לצורך תכליות שונות. באשר לפאב, המשמש מקום לצריכת משקאות משכרים, קובע סעיף 2(א)(2) לחוק רישוי עסקים כי הרישיון להפעלתו ינתן "תוך התחשבות בצרכיהם של תושבי האזור שבו נמצא העסק." באשר לבית אוכל, כלולות בתכליות אלה "הבטחת בריאות הציבור לרבות תנאי תברואה נאותים". לגבי משקאות משכרים, הן כוללות גם "מניעת סכנות לשלום הציבור והבטחה מפני שוד והתפרצות". אפשר שעל הפאב דנן חל גם הנדרש בס' 4.6 לצו, באשר להכנת מזון וייצורו, "הבטחת איכות נאותה של הסביבה ומניעת מפגעים ומטרדים". מכל מקום, לא נאמר לגבי המסעדה, שיש להבטיח את בריאות הסועדים בה על ידי תנאי תברואה נאותים. נאמר כי יש להבטיח את "בריאות הציבור" לרבות על ידי תנאי תברואה נאותים. בריאות הציבור, היא בעיני גם בריאותם של השכנים למסעדה הנפגעים מן הרעש והמיטרד שהיא גורמת. לכך יש להוסיף את הוראת ס' 2(א) לחוק , כדלקמן: "בעסק שבו נמכרים או מוגשים משקאות משכרים תהא רשות הרישוי שלו לפי חוק זה רשאית להשתמש בסמכותה גם לענינים אלה:(1) התאמת החצרים לאפשרות של פיקוח יעיל מצד המשטרה, הן מבחינת המבנה והן מבחינת המקום;(2) התחשבות בצרכיהם של תושבי האזור שבו נמצא העסק;(3) מניעת רשיונות מאנשים שאינם ראויים להם בשל עברם הפלילי או מהימנותם, או שלדעת המשטרה אינם ראויים להם בשל אופיים. נפנה גם להוראות חוק למניעת מפגעים, תשכ"א1961- מורה: "2. לא יגרום אדם לרעש חזק או בלתי סביר, מכל מקור שהוא, אם הוא מפריע, או עשוי להפריע, לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושבים. 9. כל רשיון על פי חוק רישוי עסקים, תשכ"ח1968-, או רשיון אחר הנדרש על פי כל חיקוק לניהול מפעל, יראוהו כאילו הוא מותנה בקיום הוראות חוק זה. 13. לענין פקודת הנזיקין האזרחיים, 1944, דין כל הפרה של הוראת חוק זה כדין מטרד היחיד." מכאן מסקנתי כי ניתן לבסס על חוק העזר עילת תביעה טובה נגד המשיבים, בעוולה של היפר חובה חקוקה. 15. אני מציע כי נקבל את הערעור, נאסור את הפעלת הפאב בימים שאינם ימי מנוחה לאחר השעה 24.00 ועד הבוקר שלמחרת, כמתחייב מחוק העזר, ובשאר הימים נאסור על המשיבים להפעיל את הפאב לאחר השעה 02.00 בלילה. עוד נאסור על המשיבים, לגרום לרעש בדירות המערערים, בכל עת, בעוצמה העולה על הקבוע בחוק למניעת מפגעים תשכ"א1961- ובתקנות שנקבעו על פיו. כמו כן, כי נקבע שעל המשיבים לפצות את המערערים אמדורסקי בסכום של 15,000 ש"ח ואת המערערים ריק ושנהב, בסכום של 10,000 ש"ח כל אחד, בגין ההפרעה והרעש שנגרמו להם על ידי הפעלת הפאב, ונדחה את דרישות שאר המערערים בנידון זה. עוד אציע כי נחייב את המשיבים לשלם למערערים את הוצאותיהם בשתי הערכאות בסך של 20,000 ש"ח ומע"מ. ש. ברלינר - שופט[אב"ד] השופט ר. ג'רג'ורה: אני מסכים לתוצאה אליה הגיע עמיתי כב' אב בית הדין כמפורט בסעיף 15 לפסק דינו. ר. ג'רג'ורה - שופט השופט ר. שפירא: עיינתי בחוות דעתו של חברי כב' השופט ברלינר ומסכים אני לתוצאה אליה הגיע ולנימוקיו. אוסיף עוד כי לטעמי מחייבת הפרשנות החוקתית הנובעת מהוראות חוקי היסוד והמדיניות המשפטית הנגזרת מחוקי היסוד להגיע אל התוצאה אליה הגיע חברי. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע כדלקמן: "2. שמירה על החיים, הגוף והכבודאין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם. 3. שמירה על הקניןאין פוגעים בקנינו של אדם 4. הגנה על החיים, הגוף והכבוד כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו."(ההדגשות הוספו. ר.ש.) הגנה על חיים, שהיא זכות יסוד חוקתית שבצידה חובה חוקתית לממשה, מחייבת הגנה לא רק על עצם החיים אלא גם על איכות החיים. שמירה על הגוף מחייבת הגנה גם מפני מפגעים ומטרדים סביבתיים שיש בהם כדי לפגוע בבריאותו ובאיכות חייו של אדם. בנוסף יש לאכוף את חוקי המדינה וחוקי העזר העירוניים באופן שיגנו על קנינו של אדם. הוראות חוקתיות אלו מנחות את בית המשפט בבואו לשקול את הפרשנות הראויה ודרך האכיפה הראויה למניעת מפגעים. כך גם במקרה שבפנינו. בהתאם, וכשמפר עסק את הוראות החוק וגורם למפגע לשכניו על בית המשפט לאכוף את הוראות החוק באופן שיביא לידי ביטוי את ההגנה החוקתית על גופם, איכות חייהם וקניינם של אלו הניזוקים מהפעלת העסק שלא כדין. מובן כי בואנו לשקול את מעמדו של בית העסק ובעליו עומדות לנגד ענינו הוראות חוק-יסוד: חופש העיסוק הקובע כדלקמן: "3-חופש העיסוק -כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד. 4.-פגיעה בחופש העיסוק -אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". אלא שזכותם של בעלי הפאב נשוא ההליך שבפנינו לחופש העיסוק, ככל זכות אחרת, אינה זכות מוחלטת אלא יחסית, והפגיעה בה מתחייבת במקרים מסוימים. היקפו של חופש העיסוק נגזר מן האיזון בינו לבין ערכים אחרים אשר על החברה להגן עליהם. ראה: ע"א 2617/00, מחצבות כנרת נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה של נצרת עילית, תק-על 2001(4), 73, עמ' 79; בג"ץ 1452/93, איגלו חברה קבלנית לעבודות צנרת בנין ופיתוח בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר ואח', פד"י מז (5), 610, 615; בג"ץ 1255/94 "בזק", החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת, פד"י מט (3), 661, 682. בענייננו מוגבל חופש העיסוק של הפאב שבנדון ע"י הוראות חוק רישוי עסקים, תשכ"ח 1968, וכן הוראות החוק למניעת מפגעים, תשכ"א - 1961 ובנוסף הוראות חוק העזר לחיפה (פתיחת עסקים וסגירתם) תש"ט - 1949. הוראות אלו, שקדמו לחוק יסוד חופש העיסוק, מטילות מגבלות על חופש העיסוק של בעלי הפאב שמטרתן לתכלית ראויה, במידה שאינה עולה על הנדרש ולמטרות של הגנה על קניין ובריאות השכנים, מטרות החוסות תחת הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהתאם, ועם כל ההתחשבות בזכות המשיבים לחופש העיסוק נסוגה זכותם אל מול זכויותיהם של המערערים. אשר על כן סבור אני כי הפרשנות הראויה והמדיניות הראויה מובילות אל התוצאה אליה הגיע חברי, האב"ד כב' השופט ברלינר. בהתאם, אני מצטרף לאמור בחוות דעתו. בשולי האמור לעיל יצוין עוד כי בבית משפט קמא ביקשו המערערים לאסור על המשיבים להפעיל את הפאב בחצר המהוה רכוש משותף. על רכיב זה של עתירתם לא חזרו המערערים בפנינו יש לראותם כמי שזנחו טיעוניהם לעניין זה. ראה: ע"א 172/89 , סלע חברה לביטוח נגד סולל בונה, פד"י מז' (1) 311; ע"א 447/92, הנרי רוט נגד אינטר קוטיננטל קרדיט קורפרישן, פד"י מט (2) 102; ד"ר י. זוסמן סדר הדין האזרחי הוצאת אמנון, מהדורה שביעית, 1995 עמ' 512. ר. שפירא - שופט הוחלט כאמור בסעיף 15 לחוות דעתו של השופט ש. ברלינר. מטרד