גזזת - תביעת נזיקין

פסק דין 1. התובע, יעקב בוארון, יליד 1943, הגיש תביעה זו לפיצויים על פי פקודת הנזיקין בגין נזקי גוף שנגרמו לו לטענתו כתוצאה מהקרנות שקבל ב- 1950 כנגד מחלת הגזזת על ידי משרד הבריאות. התובע טוען כי לא היה חולה בגזזת וכי הטפול שניתן לו היה טיפול סרק. על פי הנטען בכתב התביעה תפקד התובע כרגיל עד לדצמבר 1995, כאשר בחודש זה עבר ארוע מוחי והתקף פרכוסי לילי תוך כדי שינה. בסי.טי. מח שנעשה נמצא גידול באונה הפריטלית הימנית כאשר כבר באשפוז זה נקשר הגידול להקרנות שקבל. בבדיקת אמ.אר.אי. אובחנה מנינגיומה והתובע הופנה לניתוח לשם כריתתה, ניתוח שבוצע בינואר 1996. התובע טוען כי משרד הבריאות אחראי לנזקיו ומפרט את אלה ואת טענותיו בדבר מחדלי ומעשי הנתבעת. לטענתו נגרמה לו נכות צמיתה בשיעור 100%. 2. בס' 21 לכתב התביעה מתיחס התובע לס' 11 לחוק לפיצוי נפגעי גזזת תשנ"ד - 1994 (להלן- חוק הגזזת) וטוען כי היה ויכשל בתובענה הנוכחית, יהא זכאי להגיש תובענה על פי חוק הגזזת. התובע מבקש כי בית המשפט יקבע כי במקרה כזה שמורה לו הזכות להגיש תובענה כאמור. בכתב ההגנה שהגישה המדינה טענה בין היתר, בס' 35, כי התובע זכאי להגיש תביעה על פי חוק הגזזת רק אם יבטל תביעה זו או שיקבע בפסק דין חלוט כי אינו זכאי לפיצוי בהליך זה כאשר בכל מקרה אין התובע זכאי לגבות תשלום לפי חוק הגזזת ולפי פקודת הנזיקין גם יחד. בישיבת קדם המשפט הראשונה שנערכה ב- 24.6.99 אף הודיעה ב"כ המדינה כי "אין לנו טענה שהחוק לפיצוי נפגעי גזזת תשנ"ד - 1994 מונע עילה בנזיקין". לאחר מכן, בישיבה שנערכה ב- 6.5.01, ביקשה ב"כ המדינה להעלות שני עניינים מקדמיים וביחס לעתירת התובע למתן הצהרה לפיה שמורה לו הזכות להגיש תביעה על פי חוק הגזזת גם אם יכשל בתביעה הנוכחית, מסרה כך: "אני מודיעה בזאת כי היה והתובע יחזור בו מהתביעה המדינה תמחל על קביעת חוק הגזזת לפיה היה ומוגשת תביעת נזיקין נמנעת כל עילה אחרת, כולל עילה על פי חוק הגזזת. הצהרתי זו הינה בת תוקף עד ל- 30 יום ממתן החלטה מקדמית בנושא הנ"ל". בהמשך ניתנה החלטה לפיה הצדדים יגישו טענותיהם בשאלה האם היה ותביעת התובע כאן תכשל נשמרת זכותו להגיש תביעה על פי חוק הגזזת. הצדדים הגישו טיעון ולהלן החלטתי. 3. ס' 11 לחוק הגזזת מורה כך: - "11. נפגע או שאיר הזכאי לתשלום לפי חוק זה והוא זכאי גם לפיצויים לפי חוק אחר, יחולו עליו הוראות אלה: (1) לא תוגש תביעה לפי חוק זה אלא אם כן הצהיר התובע בכתב כי אין לו כל תביעה אחרת בשל העילות המנויות בחוק זה; (2) הוגשה תביעה לבית משפט בשל אחת מן העילות המנויות בחוק זה לא יהיה זכאי התובע לתשלום על פי חוק זה; (3) שולמו לתובע פיצוי, קיצבה או מענק לפי חוק זה, זכאית המדינה לנכות מתשלומים אלה כל תשלום אחר שהיא שילמה לתובע בשל העילות המנויות בחוק זה, לרבות תשלומים ששילמה המדינה לפני תחילתו של חוק זה". 4. טענות הצדדים המדינה סבורה כי מכח סעיף 11 לחוק הגזזת, משבחר התובע להגיש תביעתו על פי פקודת הנזיקין אין הוא רשאי להגיש תביעה על פי החוק לפיצוי נפגעי הגזזת תשנ"ד - 1994, ודין טענותיו השונות לעניין חוק הגזזת (ס' 22-21 לתביעה) להדחות. המדינה סבורה כי בפני מי שמבקש לתבוע פיצוי בגין נזק שנגרם לו כתוצאה מטיפול קרינתי נגד מחלת הגזזת עומדת הברירה לבחור באחת משתי הדרכים, קרי, לתבוע פיצויים על פי חוק הגזזת או להגיש תביעה בנזיקין כאשר אין ללכת בשני המסלולים כאחד. לגישת המדינה מדובר בעילות חילופיות כאשר הנפגע חייב לבחור מראש במסלול התביעה בו הוא מעוניין. לגישת המדינה הבחירה במסלול תביעה מסויים מוצאת ביטוי בנוסח סעיף 11 (1) הדורש הצהרה בכתב מהפונה לפי חוק הגזזת כי אין לו כל תביעה אחרת בשל העילות המנויות בחוק זה, זאת, לגישתה, כדי להבטיח מודעות הנפגע לבחירתו במסלול התביעה על פי חוק הגזזת. המדינה מדגישה את הויתור על הוכחת קשר סיבתי בין הטיפול הקרינתי לבין הנזק הנטען כאשר בכך יש לגישתה חריג לעקרונות ה אחריות בנזיקין ולדין ההתיישנות. המדינה מציינת את אופיו הסוציאלי של החוק בו לקחה על עצמה פיצוי נפגעים אף שאינה המזיקה ולמרות שבמקרים מסויימים התיישנה העילה זה מכבר, בהיותה מדינת רווחה מודרנית. המדינה סבורה כי חוק הגזזת כולל מיצוי עילה כאשר תובע שהגיש תביעה לפי חוק הגזזת לא יכול לתבוע בנזיקין בגין אותה עילה ואף תובע המבקש לכרוך בתביעתו הנזיקית טענה לזכאות לפיצוי על פי חוק הגזזת לא יכול להשתמש בשני המסלולים גם יחד. משבחר לתבוע על פי פקודת הנזיקין אין הוא רשאי להגיש תביעה על פי חוק הגזזת ודין טענותיו לעניין חוק זה להדחות. התובע מסכים לדברי המדינה בסעיף 35 לכתב ההגנה שהגישה לפיהם יהיה זכאי להגיש תביעה על פי חוק הגזזת רק אם יבטל את תביעתו הנוכחית או שיקבע בפסק דין חלוט כי אין הוא זכאי לפיצוי בהליך הנוכחי ואף מסכים כי בכל מקרה אינו זכאי לגבות תשלום על פי חוק הגזזת ופקודת הנזיקין גם יחד. עיקר טענת התובע היא כי אם יכשל בתביעתו הנוכחית שמורה לו הזכות להגיש תביעה על פי חוק הגזזת כאשר, לגישתו, כוונת סעיף 11 הינה לכך שבאין פיצויים על פי חוק אחר לא תשלל זכות התביעה על פי חוק הגזזת. לגישתו סעיף 11 (2) לחוק הגזזת משמעו לכל היותר שאין תובע על פי חוק הגזזת יכול בו זמנית להגיש גם תביעה על פי חוק אחר כאשר תחילה עליו לסלק תביעתו האחרת. מוסיף ב"כ התובע וטוען כי בינתיים לא הגיש כל תביעה על פי חוק הגזזת ומודיע כי כל עוד לא תיכשל תביעתו הנוכחית גם לא יגיש כזו. עוד מסכים התובע (בתגובה להודעת הנתבעת), כי משהוחלט שזכאי תובע לפיצויים על פי חוק הגזזת, אין הוא זכאי לפיצויים על פי חוק אחר. לאור הסכמה אחרונה זו, ואף לאור עמדת התובע לפיה, זכאי הוא לתבוע על פי חוק הגזזת רק אם ייכשל בתביעתו הנוכחית, מקבל למעשה התובע כי, עניינו של ס' 11 איננו באיסור גביית כפל בלבד, בניגוד לטענה שהעלה בעניין זה בטיעונו. התובע מבקש ללמוד לעניין פירושו של ס' 11 לחוק הגזזת, מפירושו של ס' 36 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב] תשי"ט - 1959, ומדגיש כי זכות סוציאלית הינה זכות קניינית המוגנת על ידי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. 5. המחלוקת השאלה היא אם כן האם כוונת ס' 11 לחוק הגזזת היא כי מקום שמוגשת תביעת נזיקין מנוע התובע מלתבוע על פי חוק הגזזת, כגישת המדינה, או שמא יוכל תובע לתבוע על פי חוק הגזזת היה ותביעת הנזיקין שלו תיכשל כאשר במצב כזה לא תחסם דרכו להגשת תביעה על פי חוק הגזזת, כגישת התובע. השאלה היא שאלה של פרשנות ויש לבחון את תכליתו של ס' 11 הנ"ל. 6. דיון במחלוקת שאלת היחס בין הזכות לתשלום על פי חוק סוציאלי מיוחד לעניינם של נפגעים מסויימים לבין הזכות לפיצוי של אותם נפגעים מכוח הדין הכללי (בדרך כלל, פקודת הנזיקין) בגין אותה פרשה מצאה לה הסדרים שונים בחוקים השונים. ס' 36 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב] תשי"ט - 1959 (להלן - חוק הנכים) מנהיג הסדר המכיר באפשרות של הנכה לתבוע הן את המדינה והן את המזיק ושולל גביית כספים על פי שתי העילות כאחת. כדברי כב' השופט אנגלרד בעניין ע.א. 1162/96 וייס נ' מאק פד"י נ"ג 2 ע' 79 בע' 86, להלן - עניין וייס נ' מאק, מקום שמתקבלים פיצויים על פי דיני הנזיקין: "התוצאה היא כי אם מלכתחילה הגיש הנכה את שתי התביעות האפשריות, הבסיס של התביעה על פי חוק הנכים נשמט ועליה להדחות בשל חוסר עילה". הסדר אחר, הסדר של "ייחוד עילה", הונהג בס' 8 לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים תשל"ה - 1975. הסדר של "ברירת עילה" קיים בס' 8 לחוק לפיצוי נפגעי עירוי דם (נגיף האיידס) תשנ"ג - 1992. בס' 8 להצעת החוק לפיצוי נפגעי גזזת תשנ"ד - 1994, שפורסמה בהצעות חוק 2263 מ15.3.94-, נכלל הסדר מסויים של ברירת תביעה שנוסחו היה "8. הגיש אדם תביעה על פי חוק זה, לא יהיה זכאי להגיש תביעה לפי פקודת נזיקין [נוסח חדש] בשל אותה פגיעה, וכן להיפך". נוסחו של ס' 11 לחוק הגזזת, המסדיר את הנושא, שונה מנוסח הצעת החוק. 7. ס' 11 לחוק הגזזת דן בנפגע הזכאי לתשלום על פי חוק הגזזת ולפיצוי על פי פקודת הנזיקין, כפי שמורה גם כותרת השוליים לסעיף זה. ס' 11 לחוק הגזזת משתמש בביטוי "תביעה" או "תביעה אחרת" "בשל העילות המנויות בחוק זה". כוונת הביטוי, כך נראה, לתביעה (בשל העילות המנויות בחוק הגזזת) שמקור עילתה בחוק אחר, בדרך כלל, בפקודת הנזיקין. בעוד לשונה של הרישא לס' 11 לחוק הגזזת דומה ללשונו של ס' 36(א) לחוק הנכים המדברים שניהם במי שזכאי לתשלומים על פי חוק הגזזת או חוק הנכים, בהתאמה, וזכאי גם לפיצויים לפי חוק אחר, הרי ההסדר בעניין אפשרות התביעה למימוש הזכות שונה. בעוד חוק הנכים קובע בס' 36(א)(1) כי, בעל זכאות כפולה רשאי לנקוט צעדים משפטיים כדי לזכות בתשלומים על פי שני החוקים אך לא יגבה פיצויים על פי שניהם כאחר, הרי אין בחוק הגזזת הוראה דומה וס' 11 לחוק הגזזת קובע הסדר שונה. אביא להלן את נוסח ס' 11 במלואו פעם נוספת: "11. נפגע או שאיר הזכאי לתשלום לפי חוק זה והוא זכאי גם לפיצויים לפי חוק אחר, יחולו עליו הוראות אלה: (1) לא תוגש תביעה לפי חוק זה אלא אם כן הצהיר התובע בכתב כי אין לו כל תביעה אחרת בשל העילות המנויות בחוק זה; (2) הוגשה תביעה לבית משפט בשל אחת מן העילות המנויות בחוק זה לא יהיה זכאי התובע לתשלום על פי חוק זה; (3) שולמו לתובע פיצוי, קיצבה או מענק לפי חוק זה, זכאית המדינה לנכות מתשלומים אלה כל תשלום אחר שהיא שילמה לתובע בשל העילות המנויות בחוק זה, לרבות תשלומים ששילמה המדינה לפני תחילתו של חוק זה". יוזכר כי ב"כ התובע הסכים כי יהא זכאי להגיש תביעה על פי חוק הגזזת רק אם יבטל את התביעה הנוכחית או שיקבע בפסק דין חלוט כי אין הוא זכאי לפיצוי בהליך הנוכחי ואף כי בכל מקרה אינו זכאי לגבות תשלום על פי חוק הגזזת ופקודת הנזיקין גם יחד. 8. סעיף 11 (1) לחוק הגזזת מורה כי מקום שהגיש התובע תביעה לפי חוק זה, והכוונה למעשה לתביעה למשרד הבריאות כהוראת סעיף 6 לחוק הגזזת, עליו להצהיר כי אין לו כל תביעה אחרת בשל העילות המנויות בחוק זה, קרי, עילה מכח חוק אחר. סעיף 11 (2) מורה כי היה והוגשה תביעה לבית משפט בשל אחת מן העילות המנויות בחוק זה (ומקורה בחוק אחר - ר. ח - ו.) לא יהיה זכאי התובע לתשלום על פי חוק זה. סעיף 11 (3) כולל הוראה לפיה היה והמדינה שילמה לתובע תשלום על פי חוק הגזזת ועל פי עילות המנויות בחוק הגזזת מכוחו של חוק אחר רשאית היא לנכות מתשלומיה על פי חוק הגזזת את הסכומים ששילמה מכח חוק אחר לרבות תשלומים ששילמה לפני תחילת חוק הגזזת. 9. נראה כי סעיף 11 אינו מאפשר נקיטת צעדים משפטיים במקביל בשני הערוצים, בניגוד להסדר הקיים בסעיף 36 לחוק הנכים. בעוד סעיף 36 (א) (1) לחוק הנכים קובע כי בעל זכאות כפולה רשאי לנקוט צעדים משפטיים כדי לזכות בתשלום על פי שני החוקים (אך לא יגבה פיצויים על פי שניהם כאחד) אין בסעיף 11 או בחוק הגזזת כולו הוראה דומה. ההסדר בחוק הגזזת הינו שונה ולמרות שעניינו של סעיף 11, כעולה מהרישא בסעיף זה, גם הוא בבעל זכאות כפולה, הרי אין הסעיף יוצא מנקודת מוצא לפיה זכאי הנפגע לתבוע בעת ובעונה אחת מכח חוק אחר ומכח חוק הגזזת (לעניין חוק הנכים ראה ע"א 1162/96 וייס נ' מאק הנ"ל). סעיף 11 כולל הסדר מורכב של ברירת תביעה חלקית. סעיף 11 (1) כולל דרישה לפיה התובע על פי חוק הגזזת יצהיר כי אין לו, עת הגיש תביעתו על פי חוק הגזזת, תביעה על פי חוק אחר. סעיף 11 (1) אינו שולל מצב בו בעבר הוגשה תביעה מכח חוק אחר ונכשלה. סעיף 11 (2) שעניינו בתובע שהגיש תביעה (בשל אחת העילות המנויות בחוק הגזזת) לבית המשפט מכח חוק אחר אין הוא נדרש להצהיר בכתב כי אין לו תביעה על פי חוק הגזזת והמחוקק מורה רק כי נפגע זה לא יהיה זכאי לתשלום על פי חוק הגזזת. סעיף 11 איננו כולל הוראה כדוגמת סעיף 36 (א) (2) לחוק הנכים שעניינה זכות שיפוי למדינה כלפי המזיק אלא כולל (בסעיף 11 (3)) הוראת ניכוי של תשלום שביצעה המדינה עצמה על פי חוק אחר מתשלום שביצעה על חוק הגזזת. ב"כ המדינה טענה כי המדינה לקחה על עצמה בחוק הגזזת לפצות נפגעים אף שאיננה המזיקה. איני סבורה כך. לטעמי טמונה בחוק הגזזת ההנחה כי פעולות ההקרנה שבוצעו בנפגעים בוצעו באחריות המדינה. במחשבה זו תומך גם האמור בהגדרת הביטוי "טיפול בהקרנה" בסעיף 1 לחוק הגזזת ואף העובדה שלא הוענקה בסעיף 11 (3) זכות שיפוי כנגד מזיק כלשהו אלא זכות ניכוי של תשלום מתשלום כאשר מקורות שני התשלומים הם במדינה עצמה. 10. לדעתי את הביטוי "הוגשה תביעה לבית משפט בשל אחת מן העילות המנויות בחוק זה" המופיע בסעיף 11 (2) יש להבין כמתכוון לתביעה שצלחה, קרי, תביעה המזכה את הנפגע בפיצוי. בהתאם, את הביטוי "אין לו כל תביעה אחרת בשל העילות המנויות בחוק זה" המופיע כנוסח ההצהרה הנדרשת בסעיף 11 (1) לחוק, יש להבין כמתמלא גם במצב בו תביעה שהוגשה בעבר בשל עילות המנויות בחוק הגזזת, מכח חוק אחר, נכשלה, במובן שלא נפסקו בה פיצויים לנפגע. נראה כי בסעיף 11 לחוק הגזזת ביקש המחוקק להשאיר את התביעה על פי חוק זה כברירת מחדל לנפגע. פירוש אחר של סעיף 11 (1) לחוק הגזזת, על פיו, גם הגשת תביעה בעבר לבית משפט מכח חוק אחר, תביעה שנכשלה, תשלול את זכאות הנפגע לתשלום על פי חוק הגזזת, ופירוש סעיף 11 (2) כמתכוון לשלול זכות לתשלומים על פי חוק הגזזת גם מקום שתביעה על פי חוק אחר נכשלה אינו סביר בעיני ואינו תואם את התכלית הסוציאלית שביסוד חוק הגזזת. כזכור, מסכים התובע כי ס' 11 מונע גביית כפל. עוד מסכים הוא כי סעיף זה מונע ניהול שתי תביעות במקביל ואף כי מקום שזכה תובע בפיצוי על פי חוק אחר לא יוכל לתבוע על פי חוק הגזזת. טענתו היא כי לא מן הדין הוא לשלול מתובע שתביעתו על פי חוק אחר נכשלה את הזכות לפנות בתביעה לקבלת תשלומים על פי חוק הגזזת. גישת המדינה מצדיקה אבדן זכות אפשרית לתשלום על פי חוק הגזזת על ידי עצם הגשת תביעה על פי חוק אחר. נראית לי עמדת התובע לפיה תביעה מכח חוק אחר, שנכשלה, אינה מונעת תביעה על פי חוק הגזזת, מעמדת המדינה. לאור האמור בס' 11 (1) יש לקבל כי כוונת המחוקק היא שלא תתבררנה בו זמנית תביעה על פי חוק הגזזת ותביעה על פי חוק אחר. גם אם ס' 11 אינו מורה מפורשות כי חל איסור כפל גביה, הרי מקבל התובע כי איסור כזה קיים. מאידך, הבנת ס' 11 (2) כמורה כי בתוקף הגשת תביעה על פי חוק אחר, ללא הבדל בדבר תוצאתה, תשלל מהתובע זכות לתבוע על פי חוק הגזזת גם מקום שתביעתו האחרת נכשלה, אינה פירוש סביר בעיני. אמנם ס' 11 (2) אינו מציין כי מדובר בתביעה שצלחה במובן שנפסקו בה פיצויים, אך נראה כי כך יש להבין סעיף זה. פירוש אחר, לפיו עצם הגשת תביעה על פי חוק אחר יגרום לאבדן זכות לתשלום על פי חוק הגזזת אינו סביר לדעתי. קיומה של תביעה על פי חוק הגזזת לאחר שנכשלה תביעה על פי חוק אחר עלול אמנם להביא לבירור משפטי נוסף אך נראה לי כי שקילת הטרדה זו לעומת אבדן זכות לתשלום כלשהו מקום שתביעה על פי חוק אחר נכשלה מצדיק את פירוש אמור בס' 11 (2) כחל, רק מקום שתביעה על פי חוק אחר צלחה. פירוש זה מגשים טוב יותר את תכליתו הסוציאלית של חוק הגזזת. 11. הפירוש בו אוחזת המדינה, פירוש סעיף 11 (1) כמורה כי תביעה שנכשלה מכח חוק אחר תמנע פניה על פי חוק הגזזת ופירוש סעיף 11 (2) כמתכוון גם למצב בו תביעה שהוגשה לבית המשפט, מכח חוק אחר ונכשלה, תימנע תשלום על פי חוק הגזזת משמעם פגיעה בקניינו של הנכה. זכות הקניין החוקתית כוללת כל זכות בעלת ערך כלכלי. סעיף 11 לחוק יסוד כב' האדם וחירותו מחייב את רשויות השלטון לכבד את הזכויות המעוגנות בחוק היסוד. על המדינה ועל בית המשפט לכבד זכויות אלה על ידי מתן פירוש שיתן ביטוי למעמדה של זכות הקניין כזכות יסוד חוקתית על חוקית (ראה דברי כב' השופטת דורנר בבג"צ 5263/94 הירשנזון ואח' נ' שר האוצר פד"י מ"ט (5) עמ' 837 בעמ' 846). גם לו סברתי שפירושה של הנתבעת הינו סביר באותה מידה הרי נכון היה להעדיף את הפירוש המקל עם הנפגע, שכן פירוש כזה תואם את תכליתו של חוק כבוד האדם וחירותו, ואת המטרה הסוציאלית שביסוד חוק הגזזת ומאפשר לנכה קבלת תשלום מכח חוק הגזזת מקום שלא קיבל פיצוי על פי חוק אחר (ראה לעניין פירוש סעיף 36 (א) (5) לחוק הנכים בע"א 1162/96 וייס נ' מאק הנ"ל). 12. לא רק זאת, אלא שחוק הגזזת נחקק ב- 1994. על הוראותיו לעמוד בדרישת פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. נראה לי כי בחירה בפירוש המורה על שלילת זכות תביעה או עילת תביעה או קבלת תשלום מכח חוק הגזזת גם מקום שעילה שמקורה בחוק אחר נכשלה, (כגישת המדינה לפירוש סעיף 11 (2) לחוק הגזזת), כאשר אינטרס המדינה הלגיטימי יכול לבוא על סיפוקו בפירוש הביטוי כמתכוון לתביעה שצלחה בלבד, הינה פגיעה במידה העולה על הנדרש. לדעתי, פירוש כגישת המדינה לא עומד במבחן המידתיות (ראה בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל ואח' נ. שר האוצר ואח' פד"י נ"א 4 ע' 367, בג"צ 6005/95 צמח נ. שר הבטחון פד"י נ"ג 5 ע' 241 וכן בג"צ 1030/99 ואח' חיים אורון ואח' נ. יו"ר הכנסת ואח' פסק דין מיום 26.3.02, לא פורסם עדיין). מצב זה תומך אף הוא בפירוש ס' 11 (2) לחוק הגזזת כמונע תביעה על פי חוק הגזזת רק אם נפסק פיצוי על פי חוק אחר ובפירוש נוסח ההצהרה הכלולה בסעיף 11 (1) כמתקיים גם אם בעבר הוגשה תביעה אחרת שנכשלה. 13. הצדדים לא טענו לעניין פירושו של סעיף 11 (3) לחוק הגזזת, הסעיף עוסק בהוראת הניכוי העומד למדינה. מבלי שאקבע עמדה סופית בעניין זה אציין כי לכאורה האמור בסעיף 11 (3) תומך בפירוש המוצע על ידי לסעיפים 11 (1) ו- 11 (2) שכן מדובר בו במצב בו תחילה שילמה המדינה לתובע תשלומים, בשל עילות המנויות בחוק הגזזת, שמקורן אינו בחוק הגזזת ולאחר מכן שילמה תשלום על פי חוק הגזזת, מצב בו מעמיד לה סעיף 11 (3) זכות לניכוי התשלומים הראשונים מהתשלומים שבוצעו על פי חוק הגזזת. לו כוונת סעיף 11 (1) היתה כי גם תביעה בעבר, שנכשלה, מונעת פנייה לפי חוק הגזזת, לא היה למעשה צורך בהוראת הניכוי. 14. מהנימוקים הנ"ל יש לדעתי להבין את דרישת ההצהרה שבסעיף 11 (1) כמתמלאת גם במצב בו תביעה מכח חוק אחר נכשלה טרם הוגשה התביעה לפי חוק הגזזת ואת סעיף 11 (2) כמתכוון לתביעה שהוגשה מכח חוק אחר וצלחה באופן שתביעה מכח חוק אחר שנכשלה לא תימנע תשלומים על פי חוק הגזזת. 15. המדינה המציאה לעיוני את פסק דינו של כב' השופט בן זימרה ב- ע.א. 2923/00 (ירושלים) שדן במקרה בו מי שתבע בעבר על פי חוק הגזזת פנה בתביעה לבית המשפט על פי פקודת הנזיקין. בית המשפט סבר בהחלטתו כי תובע שתבע על פי חוק הגזזת מנוע מלתבוע על פי פקודת הנזיקין וכן להיפך ואף כי רק אם לא הוגשה תביעה לבית המשפט ניתן לתבוע לפי חוק הגזזת וכן להיפך. יצויין כי במקרה שנדון בע"א 2923/00 חתם התובע על ההצהרה הנזכרת בסעיף 11 (1) לחוק הגזזת. מסקנתי שלי הנה כפי המפורט בהחלטה זו. אוסיף כי לדעתי מהאמור בפסק הדין הקצר של בית המשפט העליון בעניין ע"א 7237/96 קשה ללמוד על הכרעה בשאלה הנדונה. 16. אשר על כן, זכאי יהיה התובע להצהרה לפיה, במקרה ויכשל בתביעה הנוכחית יוכל להגיש תביעה על פי חוק הגזזת, וכך אני מורה. המדינה תישא בהוצאות התובע ובשכר טרחת עורך דינו בבקשה זו בסכום כולל של 5,000 ש"ח + מע"מ. גזזתנזיקין