פציעה במהלך שירות צבאי - סיירת בדואים

פסק דין 1. המערער יליד 1976 התגייס לצה"ל בשנת 1995 בפרופיל 97 התנדב לסיירת בדואים ושרת בפיקוד צפון בגדוד 585. לאחר שסיים את שירותו הסדיר באוגוסט 1997 התגייס לשירות בקבע. עפ"י גירסת המערער, ביום 15.11.95 עלה על נפל של מרגמה שהתפוצצה עליו וכתוצאה מכך נפצע קשה בחלקים רבים של גופו ברגל ימין בגב ובחזה (להלן: "החבלה"). ביום 9/3/97 המערער הגיש תביעה להכרת זכות לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) (נוסח משולב) תשי"ט- 1959, (להלן: "החוק"), בקשר עם נכות שנגרמה לו בחבלה מיום 15/11/95. בהסתמך על בדיקה רפואית מיום 14/9/97, ביום 30/9/97 החליט המשיב להכיר בנכות זמנית של המערער ונקבעה לו דרגת נכות למשך שנה, עד 9/98, בשיעור של 10% בגין צלקות בגפה הימנית ובחזה. ביום 24/6/98 נתקבלה החלטה לעניין הנכות הנשימתית עקב החבלה, לפיה לא נותרה למערער נכות נשימתית. בתאריך 8.11.98 הופיע המערער בפני ועדה רפואית חוזרת וזו קבעה בתאריך 30/11/98, כי לא קיימת יותר נכות בגין צלקות בחזה, בשוק ובירך והובהר למערער כי עומדת לו זכות ערעור על החלטה זו בפני ועדה רפואית עליונה תוך 45 יום. המערער שלא היה מיוצג בשלב זה הגיש תביעה חדשה בגין אותה חבלה ועל כך נענה כי כבר ניתנה החלטה בעניין ב- 30/11/98 ואין מקום לתביעה נוספת. לאחר מכן פנה המערער באמצעות עו"ד, בערעור לוע"ר עליונה על החלטת המשיב מיום 30.11.98 וביום 7/10/99 נשלחה למערער החלטה לפיה נכותו בגין הצלקות חלפה ונסתיימה, והודע לו כי הינו רשאי לערער על החלטה זו תוך 30 יום בפני וועדת הערעורים לפי חוק הנכים. בשלב זה המערער הגיש בטעות, לביהמ"ש המחוזי ערעור בו בזמן הוגש בשמו ע"י בא כוחו ערעור בפני וועדת הערעורים (התיק שבפנינו), ובמקביל הוגשה לבימ"ש מחוזי בקשה להעברת הדיון לערכאה המוסמכת היינו לוועדת הערעורים. בקשה זו התקבלה והערעור על ההחלטה מיום 7/10/99 הועבר בפנינו (תיק זה אוחד עם ע.נ. 709/00אשר במסגרתו מערער המערער על ההחלטה בדבר גמר הנכות מהתאריך הנ"ל). טענות המערער 2. לטענת המערער ההליך בו נקט המשיב הוא פגום. לטענתו נכות יכולה להסתיים רק באחד מהדרכים הבאות: א. קבלת הערעור בשלמותו ו/או בחלקו וקביעה שלמערער יש נכות עקב שירותו. ב. קבלת הערעור בהסכמה, היינו פשרה - אפשרות זו תלויה בהסכמת שני הצדדים. ג. דחית הערעור ואשור גמר נכות. המערער טוען כי כאשר זומן לוע"ר המשיב חייב היה ליידעו וכן לידע את בא כוחו בקשר למטרת זימונו וזאת הוא לא עשה. לטענת המערער הכלל הוא כי כשאדם מוזמן למוסד שיפוטי ו/או מעין שיפוטי יש ליידעו בקשר להליך אליו הוא מוזמן. הוע"ר העליונה היא גוף מעין שיפוטי ולטענתו המשיב לא יידע אותו באשר למטרת זימונו. לא רק זאת אלא, המשיב, לטענת המערער, היה חייב, קודם להזמנתו של המערער לוע"ר כלשהי, להודיע לבא כוחו כי הוא מקבל את הערעור ושבעקבות כך יוזמן הנכה שנית לפני וע"ר ואז יכולים המערער וב"כ לכלכל צעדיהם ולנהוג בהתאם. לטענת המערער הנוהל הוא כזה שתחילה המשיב מקבל את הערעור ומסכים להכיר בפגימה כנובעת מהשירות ולאחר מכן מועמד הנכה בפני וע"ר ותחילה מחוזית. ועל כן טוען המערער כי הנוהל לפיו פעל המשיב במקרה שלו הוא חריג ופוגע בזכויותיו. אם היה יודע כי הגעתו היא לשם קביעת גובה נכות ולא רק לשם אישור קיום נכות אין ספק שהיה נערך בהתאם כגון עדכון חוו"ד של ד"ר טנצמן או הגשת חוו"ד נוספת וכו'. עוד טוען המערער כי ההליך הקיים בפני ועדת ערר הוא ערעור על החלטה של "גמר נכות". והליך זה יכול להסתיים אך ורק באחת הדרכים הבאות: א. דחיית הערעור ואישור החלטת המשיב. ב. קבלת הערעור וקביעה כי החלטת המשיב בטעות יסודה. אם הערעור היה מתקבל, הרי שממילא לאחר מתן פס"ד היה הנכה מוזמן לוע"ר לקביעת דרגת נכות. ג. קבלת הערעור בהסכמת המשיב - היינו פשרה - דרך זו מותנית בהסכמת שני הצדדים אולם הסכמת המערער לא נתבקשה. על כן מבקש המערער פס"ד המצהיר כי החלטת המשיב מיום 7.10.99 בטעות יסודה וכי נכותו של המערער טרם נסתיימה. וכן לחייב את המשיב לזמנו לוע"ר מחוזית חדשה. טענות המשיב: 3. המשיב טוען כי לנוכח הסכמתו להחלטת ועדה רפואית עליונה מיום 8.11.01 להכיר בנכות של 5% בגין הצלקות הנטענות הוא אינו מבין איזו טענה נטענת נגדו שהרי הועדה החליטה כי מצב המערער תואם ס' חדש 75(א)(2) המקנה 5% ועל כן קיבלה את הערעור ואכן ביום 9.12.01 המשיב שלח למערער את החלטתו להכיר בדרגת נכות של 5% עבור צלקת גוף בשטח כולל של 9 סמ"ר, לנוכח החלטת הוע"ר העליונה לשנות מקביעתה הקודמת וכן הודיע למערער כי הוא רשאי לערער על החלטה זו בפני ביהמ"ש המחוזי תוך 45 יום. בנוסף טוען המשיב כי יש לסלק את הערעור על הסף לנוכח הגשת ערעור מקביל, זהה בעניינו על החלטת הוע"ר העליונה מיום 8.11.01 בביהמ"ש המחוזי במסגרת עש 608/02 שהוגש ביום 6.1.02. המשיב טוען כי ערעור זה נסב על החלטת המשיב מיום 7.10.99 על גמר נכות, אשר מסתמכת על בדיקתה של הוע"ר העליונה מיום 27.7.99, ובהחלטה זו צויין במפורש כי המערער רשאי לערור על החלטה זו בפני וועדת הערעורים בבימ"ש השלום. הוע"ר האחרונה שבדקה את המערער היתה וע"ר עליונה ועל כן ראשיתו של ההליך הוא בערעור לוע"ר העליונה והערעור דנן הוגש על תוצאות בדיקתה ומסקנותיה של הוע"ר העליונה בדבר גמר נכות. לטענת המשיב על מנת להתאים את מצבו הרפואי של המערער לתקנות החדשות ותיקון החלטת המשיב בהתאם, כפי שמבקש המערער, צריכה היתה להיבדק ע"י הועדה האחרונה שבדקה את המערער, שהחלטתה טרם הפכה לחלוטה. לטענת המשיב המערער לא הציג מסמכים נוספים או "ראיה חדשה" ולנגד עיני הוע"ר עמדו אותם מסמכים משנת 99 ועל כן ועדה זו נתכנסה רק כדי לדון בטענת ב"כ המערער אודות התאמת דרגת נכות המערער לשינוי בתקנות. המשיב קיבל את טענת ב"כ המערער ושינה מהחלטתו אודות גמר נכות בקביעתו כי למערער 5% נכות לצמיתות, ומשכך לא ברור למשיב כיצד נפגעו זכויותיו של המערער, כפי שהינו טוען. עוד מוסיף וטוען המשיב כי בזימון מיום 27.8.01 נכתב בכותרת כי: "הנדון: הזמנה לועדה רפואית עליונה" ועל כן המשיב טוען כי אין שום פגיעה בזכויותיו של המערער שהרי מכותרת המסמך יכל לדעת בפני מי ולשם מה נקבע הזימון דנן. עוד טוען המשיב כי המערער מרצונו פתח בהליך ערעור בפני וע"ר עליונה, אילו לא היתה מקובלת עליו תשובת המשיב מיום 28.12.98 יכול היה המערער כבר אז להגיש ערעור בפני ועדת הערעורים. המשיב טוען כי ההליך הנכון הוא תיקון החלטת הוע"ר העליונה ששימשה הגוף האחרון שבדק את המערער ועל ממצאיו ומסקנותיו הושתה החלטת המשיב נשוא הערעור. מה גם שבכל ההודעות שניתנו למערער ע"י המשיב, הובהרה במפורש דרך ההשגה, מועדיה והגוף המתאים לבירור הערעור. לטענת המשיב בערעור המתוקן בנוסף לנושא הצלקות הועלו טענות סתמיות כי החבלה נשוא הערעור הותירה נכות גם בתחומים רפואיים אחרים אך אלו לא בוססו ולא פורשו בחוו"ד רפואית כלשהי. על כן טוען המשיב כי לא חל כל קיפוח בזכויות המערער להליך הוגן. למערער עומדת הזכות לערער על קביעת הוע"ר העליונה, והוא כאמור אף בחר לנצלה בהגישו ערעור בפני בימ"ש המחוזי. בפני המערער פתוחה גם הדרך לגרום לדיון מחודש בתביעתו הן באמצעות בקשה להחמרה עפ"י ס' 37 לחוק והן באמצעות הגשת "ראיה חדשה" עפ"י ס' 35 לחוק. לסיכום טוען המשיב כי לאור הנסיבות, עם החלטת המשיב והוע"ר העליונה לקבל את עמדת המערער ולשנות מההחלטה בדבר גמר נכות, מתחייבת מסקנה בדבר קבלת הערעור, אלא שדרגת הנכות כבר נקבעה ואין למערער הזכות, בנסיבות העניין, לעשות "מקצה שיפורים" ולפתוח את ההליך מחדש, בפני וע"ר מחוזית בהעדר צידוק לכך. דיון ומסקנות: 4. מאחר והמנגנון למתן התגמולים הוא מוחלט ומוגדר ישנה חשיבות רבה לקביעת דרגת נכותו של אדם שהוכר כנכה. לשם קביעת דרגת נכותו של נכה הוקמה מערכת לבחינת הליקוי הגופני ו/או הנפשי של הנכה והתאמתו למבחנים שנקבעו מראש. אין די בהכרתו של הנכה כנכה כדי לזכותו בתגמולים ויש לקבוע את דרגת נכותו בטרם יפסקו לו תגמולים כלשהם. וועדה רפואית היא זו שקובעת את דרגת נכותו של הנכה והיא יכולה לעשות זאת מזמן לזמן. משמע אין הכרח כי דרגת הנכות תשאר קבועה לפרק זמן או לצמיתות והיא נתונה לשינוי. הוועדה הרפואית עצמה, קובעת אך ורק את דרגת הנכות של אדם לאחר שכבר הוכר כנכה. כפי שנקבע בע"א 459/89 קצין התגמולים נ' צבי חריטן, פ"ד מה(5) 374: "וועדה רפואית הוסמכה לקבוע, מזמן לזמן, את דרגת נכותו של מי שהוכר כאמור כ"נכה" (ס' 10(א) לחוק) תנאי להפעלת סמכות וועדה רפואית הוא ההכרה בנכות ע"י המערער." ובע"א 140/89 קצין התגמולים נ' צבי גולומבק, פ"ד מה(3) 23: "תנאי מוקדם לקביעתה של דרגת נכות היא ההכרה בנכות, שעניינה דבר הקשר סיבתי בין המחלה, החמרת המחלה או החבלה לבין השירות הצבאי." על החלטת וועדה רפואית ראשונה ניתן לערער לוועדה רפואית עליונה (וממנה בערעור לבימ"ש מחוזי) אך ורק בעניינים הנתונים לסמכותו של קצין התגמולים ואשר ערעור על החלטתו נתון לוועדת הערעורים במסגרת ס' 33 לחוק הנכים. תנאי מוקדם לקביעת ועדה רפואית בדבר נכותו של אדם היא הכרתו של קצין התגמולים בקשר הסיבתי בין המחלה, החמרת המחלה או החבלה לבין השירות הצבאי כמשמעותם בחוק. קביעת הקשר הסיבתי אינו מתפקידה של הוועדה הרפואית אלא מתפקידו של קצין התגמולים בהכרתו בתובע כנכה. קביעת וועדה רפואית בדבר הקשר הסיבתי תשמש אך ורק המלצה לקצין התגמולים וההחלטה הסופית היא שלו בלבד משום כך לא ניתן לערער על קביעת קיומו של קשר סיבתי בפני הוועדה הרפואית העליונה אלא רק בפני וועדה לערעורים לפי ס' 33 לחוק. ערעור לוועדה רפואית עליונה אפשרי רק בשאלה רפואית של קביעת דרגת הנכות. (לעניין זה ראה יעבץ בספרו עמ' 195 - 197). על החלטותיו של קצין התגמולים ניתן לערער בפני וועדת הערעור ס' 33(א)- תחילת מרוץ הזמן להגשת הערעור היא מרגע שההחלטה הגיע לידיו של המערער. וועדת הערעור רשאית לעשות אחת מהשניים בלבד: לאשר את החלטת קצין התגמולים או לשנותה. אין בסמכותה, לפי לשון הס', להשיב את ההחלטה לקצין התגמולים לבחינה מחודשת ולתיקון. בסעיף 34 לחוק "ערעור לבימ"ש" נקבע כי: "(א) התובע או קצין התגמולים רשאים לערער על החלטת וועדת ערעור לפני ביהמ"ש המחוזי, בנקודה משפטית בלבד." הערעור לביהמ"ש המחוזי, לפי ס' זה מוגבל לנקודה משפטית בלבד להבדיל מסמכויותיה הנרחבות של וועדת הערעור לפי ס' 33(ג). עפ"י ס' 35(ג) "החלטה על גמר נכות" קובע: "סבור קצין התגמולים שנכותו של נכה הגיעה לקיצה, משום שנתרפא ריפוי מוחלט מהחבלה או מהמחלה ששימשה עילה לנכות או משום שהחמרת המחלה ששימשה עילה לנכות עברה לבלי שוב, רשאי הוא להחליט על גמר הנכות ולהודיע על כך לנכה." ס' זה נותן בידי קצין התגמולים את הסמכות לקבוע כי נכות תמה. דרגת הנכות הנקבעת ע"י ועדה רפואית, נקבעת "לצמיתות" או "זמנית", וועדה רפואית מוסמכת לזמנו לבדיקה חוזרת וכל המנגנון הרפואי סביב קיומה של נכות וקביעתה נתונה בידי וועדה רפואית "מעין משפטית". אין מקום ליתן סמכות "לסבור ולהחליט" בידיו של קצין התגמולים ללא הפנייתה לבחינה מוקדמת של וועדה רפואית, רק לאחר החלטתה של האחרונה בעניין הנכות, יש מקום לאפשר לקצין התגמולים להפסיק את הזכאות לתגמולים. קצין התגמולים נתון תחת שבט ביקורת של וועדת הערעורים והחלטותיו נבחנות, באם יש עליהן ערעור של הנכה, והאפשרות כי תתקבל החלטה שרירותית שלא על סמך ראיות ובחינה רפואית היא רחוקה, מכאן שיש צורך בבחינה רפואית של העניין. בחינה כזו צריך שתעשה על ידי הגורם הרפואי שהוסמך מלכתחילה. בע"א 744/80 גדעון סלומון נ' קצין התגמולים, פ"מ מב(1) 221 ביהמ"ש עמד על לשונו של החוק וקבע כי ההחלטה נתונה בידיו של קצין התגמולים ובידיו בלבד: "רק קצין התגמולים רשאי ומוסמך להחליט מכוח סמכותו בסעיף 35(ג) כי הנכות הגיעה לקיצה." הוועדה אשר מכונסת לצורך בדיקה חדשה הינה וועדה רפואית ראשונה ולא וועדה רפואית עליונה (ע"א 775/80 זיידה נ' קצין התגמולים, פ"מ מב(1) 279). כן נקבע כי וועדה רפואית זו, המכונסת לצורך בדיקה חדשה, הינה טריבונל מעין שיפוטי שאינו כפוף למרותו של קצין התגמולים. על החלטתה קיימת זכות ערעור לוועדה רפואית עליונה לפי ס' 12 לחוק הנכים, כאילו הייתה וועדה רפואית ראשונה רגילה (מכוח ס' 10 לחוק הנכים ולא לפי ס' 37 לחוק. ראה עמ' 282 בספרו של יעבץ). 5. ומן הכלל אל הפרט, במקרה שלפנינו לאחר שעיינו בסיכומי ב"כ של הצדדים ובתיקו הרפואי של המערער, הגענו למסקנה כי לנוכח הודעת המשיב לפיה קיבל את המלצת הוועדה הרפואית העליונה בדבר קיומה של נכות בגין הצלקת, ובכך למעשה מדובר בהודאת בעל דין כי יש ממש בערעור שהוגש, ועל כן אנו מקבלים הודאה זו וכי ההחלטה בדבר סיומה של הנכות מתבטלת ובמקומה באה הודעת המשיב לפיה הוא שינה מעמדתו ואימץ את מסקנת הוועדה הרפואית העליונה כי למערער נכות בשיעור של 5% בגין הצלקת. אנו מאשרים הודעת המשיב ונותנים לה תוקף של פס"ד. איננו מקבלים את טענת המערער כי הוא הוזמן לוועדת הערעורים מבלי לדעת לצורך מה הוזמן שכן ההזמנה דיברה על התיצבות בפני וועדה רפואית עליונה. במידה והמערער אינו שבע רצון מדרגת הנכות היתה פתוחה הדרך בפניו להגיש ערעור לבימ"ש מחוזי על החלטת הוועדה הרפואית העליונה וזאת בשאלה משפטית בלבד. בנסיבות, וכאשר המערער עצמו אחראי ל"סיבוך" שנוצר עקב הגשת ההליכים הרבים שהוגשו כאמור באופן מקביל וחלקם גם בטעות, אנו פוסקים למערער רק חלק מההוצאות . המשיב ישלם למערער סך של 2,500 ש"ח בצירוף מע"מ. הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. המגזר הבדואיצבאשירות צבאי