פסק-דין השופט א' ריבלין: 1. המערער, יליד שנת 1974, הגיש תביעה נזיקית כנגד המשיבים - המפקד הצבאי באזור רצועת עזה ומדינת ישראל - בגין נזק-גוף שנגרם לו בשל ירי של כוחות הביטחון לעברו, ביום 20.8.1993. הדיון בבית המשפט המחוזי בחיפה נערך, בהסכמת הצדדים, על-פי תצהירים ומסמכים כתובים, בלא שנתקיים דיון בעל-פה. הוסכם גם שכל התיעוד שהוגש לבית המשפט ייחשב קביל. הגרסאות שמסרו המערער והמדינה ביחס לנסיבות האירוע היו שונות בתכלית. המערער טען, בתצהירו, כי ביום המקרה הלך עם אמו לשוק בשכונת סג'עייה שבעזה, ואז, בדרכם החוצה מן השוק, נשמעו מאחוריו קולות ירי. הוא הפנה את ראשו וראה חיילים של צה"ל רצים לאזור השוק תוך כדי ירי. הוא ואמו מיהרו לצאת מן המקום, אולם הירי נמשך ואז - כך תאר המערער - הוא חש מכה בגבו ונפל ארצה; חיילי צה"ל ניגשו אליו והגישו לו עזרה ראשונה, ולאחר מכן הוא הועבר על-ידי אמבולנס צבאי לבית החולים ברזילי שבעיר אשקלון. המדינה, לעומת זאת, טענה כי המערער היה מבוקש, והוא נורה בעת שנמלט מבית שעליו פשטה יחידת המסתערבים של משמר הגבול, על-פי מידע מודיעיני. לאחר מכן אכן טופל בשטח על-ידי כוחות הביטחון והועבר לבית החולים ברזילי. 2. בית-המשפט המחוזי (כבוד השופט ג' גינת) קבע כי "גרסת ההגנה והעדויות מטעמה היו אמינות ומסתברות ויש להעדיפן על פני גרסת התובע והעדה מטעמו". בית המשפט ציין כי העדות היחידה שהביא המערער בתמיכה לגרסתו היא עדותה של אמו, ובזו, כך פסק, לא סגי, משניתנה על-ידי אדם המעוניין בתוצאות המשפט. עוד קבע בית המשפט, כי בעוד שבכתב התביעה נטען שהמערער נפגע בעת שהלך לתומו ברחוב עומר אל מוכתאר, הרי שבתצהיר טען המערער שנפגע במקום אחר - השוק בסג'עייה. בית המשפט ציין כי נוצר רושם שהמערער בחר בשלב מאוחר לטעון שנפגע בשוק, על-מנת שיוכל "למקם" את אמו כדמות מעורבת שיכולה לתמוך בגרסתו. גרסת המדינה נתמכה בארבעה תצהירים של שוטרי מג"ב, שעדויותיהם - כך קבע בית המשפט המחוזי - עולות בקנה אחד זו עם זו, הן "מסתברות והגיוניות" ו"יוצרות תשתית עובדתית עקבית, רצופה, ונטולת סתירות". יתרה מכך, גרסה זו נתמכה במסמכים שונים: שמו של המערער ופרטים המזהים אותו (מספר תעודת זהות ושנת לידה) מופיעים ברשימת מבוקשים (מיום 11.8.1998) - מספר 17 ברשימה. ברשימה מצוין כי המערער משתייך לארגון הפת"ח. בדו"ח מסכם של אוגדת עזה וביומן מבצעים של המנהל האזרחי תוארו פרטי האירוע וצוין כי נתפסו שני מבוקשים - מבוקש מספר 17, הוא המערער, שנפצע באורח קל-בינוני והועבר לבית החולים ברזילי, ומבוקש נוסף. עוד נכתב שם כי במקום הפעולה נמצאו אקדח צעצוע ואלות. בית-המשפט קמא פסק אפוא כי אין בסיס לטענת המערער לפיה לא ניתן לזהותו כמי שנפגע בתקרית האמורה. עוד התייחס בית המשפט לתיאור האירוע ביומן המבצעים של מג"ב. במסמך זה נאמר כי עקב זיהוי שני מבוקשים "הוקפצו" שני צוותים של יחידת המסתערבים. הצוותים עברו תדרוך ומסדר זיהוי ואז השתלשלו העניינים כדלקמן: הצוותים הגיעו למקום הבית 2 המבוקשים זוהו ע"י הצוות של פאורסה [הצוות שפרץ למבנה - א' ר'] בוצע פעל על הבית מבוקש שטרם ניכנס לרשימה ניתפס... מבוקש מס' 17 מהרשימה ניסה להימלט דרך הגג ולרדת דרך עץ מפקד פאורסה ביצע ירי חי 1 באויר והשוטרים פיקדו + גושן ביצעו ירי לעבר המבוקש לאחר שהוזהר ע"י פאורסה בירי באויר המבוקש נתפס וטופל ע"י רופא אוגדה... כ"כ ברשות המבוקשים נמצאו רובה ואקדח מפלסטיק + סכין. בית-המשפט המחוזי פסק כי המסמך הזה קביל לאור ההסדר הדיוני בין הצדדים, וכי מוסר הדיווח שנרשם בו מסר תצהיר והוא בבחינת עד. תוכן המסמך, כך נפסק, עולה בקנה אחד עם הכתוב ביתר המסמכים שהוגשו; זהו מסמך אמין התומך בעמדת המדינה ומחזקה. המערער עצמו - כך הוסיף בית-המשפט וקבע - מסר, תחת אזהרה, הודעה למשטרה, שלושה ימים לאחר האירוע, בעת שהיה מאושפז בבית החולים, ובה נאמרו דברים השוללים את הגרסה שמסר בתצהיר. בין היתר עולה מהודעה זו של המערער כי הוא היה מודע להיותו מבוקש, נהג בהתאם וישן מחוץ לבית (לאחר שנמלט פעם אחת מהצבא שהגיע לביתו על-מנת לעצרו), וכן ביצע שורה של פעילויות עוינות: כתיבת סיסמאות והפצת כרוזים כרעול פנים, התגייסות לוועדות ההלם של הפת"ח וקבלת אחריות על אזור עזה וזיתון, החזקת נשק, אימונים בנשק וניסיון לתקוף תושבים מקומיים - ניסיון שלא עלה יפה משום שאלה לא היו בביתם. אין זכר בהודעה זו לגרסה בדבר הפגיעה בשוק. הודעה זו, כך נפסק, סותרת את הדברים שאמר המערער בתצהיר שהוגש לבית המשפט, כי "מעולם לא הייתי מבוקש ולא הייתה שום סיבה לעצור אותי או לפגוע בי" וכי מעולם לא היה חבר בארגון כלשהו ולא עסק בפעילות נגד מדינת ישראל או כוחות הביטחון שלה. בית המשפט קמא הדגיש כי המערער התעלם מהאמור בהודעה האמורה ולא עורר כל טענה כנגדה. 3. הנה-כי-כן, גרסתו של המערער נדחתה ובית המשפט קמא פסק כי פציעתו אירעה בנסיבות שתוארו על-ידי המדינה. בית המשפט הטעים כי הגרסה שמסר המערער בכתב התביעה אין לה על מה שתסמוך, וכי המערער העלה גרסאות עובדתיות חלופיות. די בכך, כך סבר בית המשפט, כדי להביא לדחיית התביעה, ואין מקום לבחון את שאלת התרשלות המדינה בהינתן גרסתה-שלה - גרסה שהובאה בכדי לסתור את טענת המערער לפיה הוא נפגע כהולך רגל תמים. המערער, כך הודגש, לא ביקש לתקן את כתב התביעה באופן שנסיבות התאונה הנטענות יהיו אלה העולות מדברי העדים מטעם המדינה, וכן לא הגיש כתב תשובה החולק על הטענות בכתב ההגנה בדבר סבירות פעולתם של החיילים. 4. עם זאת, הוסיף בית המשפט וקבע, בבחינת למעלה מן הצורך, כי יש לדחות את טענות המערער בדבר אי-קיום הוראות הפתיחה באש במקרה זה. ארבעת שוטרי מג"ב, שמסרו תצהירים במשפט, העידו כולם כי בטרם צאתם לפעולה תודרכו באשר להוראות הפתיחה באש ולנוהל מעצר חשוד. עוד נאמר בתצהירים, כי הפעולה התבססה על מידע מודיעיני בדבר מיקומם של המבוקשים בבית מסוים ובשעה מסוימת, וכי בתדרוך הובהר שהמבוקשים חמושים ועל כן, במידת הצורך, ניתן לנקוט בנוהל מקוצר של פתיחה באש. בית המשפט המחוזי קבע כי בנסיבות אלה היו המבוקשים, ובהם המערער, חשודים בביצוע פשע של נשיאת נשק שלא כדין, ואכן בדיעבד התברר מהודעתו של המערער עצמו כי המידע לגביו היה נכון בעיקרו. המערער לא חלק על כך שהירי ממנו נפגע בוצע מתוך המבנה; בית-המשפט מצא כי מעדויות שוטרי מג"ב עולה שביחס לירי זה קוימו הוראות הפתיחה באש כסדרן: הצוות פרץ לבית ומפקדו צעק "ג'יש" [צבא]. קריאה זו, בנסיבות המקרה, הביאה לידיעת הנוכחים את זהות האנשים שפרצו לבית ואף מילאה אחר דרישת האזהרה המילולית. המערער ניסה להימלט, ומפקד הצוות ביצע ירי אזהרה באוויר. המערער המשיך במנוסתו, ומפקד הכוח איבד עמו קשר עין. אחד השוטרים ירה לעברו ירייה בודדת, שפגעה בו. בית- המשפט ציין כי המערער אמנם לא נפגע ברגליו, אך בהתחשב בכך שהיה במנוסה - אין בכך כדי להצביע על התרשלות השוטרים. בנסיבות המקרה נמצא גם כי לא היה זה מעשי שמפקד הכוח יבצע בעצמו את הירי לעבר המבוקש או שייתן את ההוראה לעשות כך. בית-המשפט סיכם וקבע, בעניין זה, כי "השוטרים יכלו בצדק לראות בתובע, שהיה מבוקש, חשוד בביצוע פשע מסוכן... השוטרים המעורבים מילאו אחר נוהל מעצר חשוד ופעלו ככל הניתן לפי השלבים המפורטים בכללי הפתיחה באש... לא הייתה התרשלות מצידם בביצוע הירי ממנו נפגע התובע. מיד בתום האירוע הושטה לתובע, ביזמת השוטרים, עזרה רפואית". 5. בית-המשפט המחוזי קבע כי גם לוּ היה מקבל את טענת המערער בדבר היפוך נטל ההוכחה מכוח הוראות סעיפים 38 ו- 41 לפקודת הנזיקין, הרי שהוכח כי לא היתה התרשלות בביצוע הירי לעבר המערער. בית המשפט ציין אגב אורחא כי ספק אם ניתן להסתמך על סעיפים אלה מקום בו "לתובע לא צריך להיות כל קושי ראייתי להביא עדויות באשר לנסיבות בהן נפגע". בית המשפט גם לא ראה צורך להכריע בשאלה האם קמה תחולה לסעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952, או בטענות בדבר אשם תורם של המערער או "הסתכנות מרצון" מצדו. 6. כנגד פסק-דין זה מופנה הערעור שבפני. המערער, בהיותו מודע לקושי העומד בפני ערכאת הערעור כשהיא נדרשת להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה המבררת, מסכים כי "נקודת המוצא לדיון, בקווים כלליים, היא שהמערער נפגע בשעה שמספר שוטרי מג"ב פשטו בתאריך 20.08.93 על בית בשכונת סג'עייה בעזה". לטענתו, אף בהינתן הנחה זו, יש להטיל אחריות על המשיבים. שוטרי מג"ב, לשיטתו, לא ידעו במה הוא חשוד, וממילא, לא נתקיימה הדרישה בהוראות הפתיחה באש, בדבר קיומו של חשד בביצוע פשע מסוכן. המשיבים, לדבריו, גם לא הציגו ראיות לגבי מידע שהיה קיים עובר לאירוע ואשר היה בו כדי לבסס חשד שכזה. לפיכך, סבור המערער כי "השוטרים המעורבים לא היו יכולים לחשוב, שהמערער או אחרים מבין 'המבוקשים' חשודים בביצוע פשע מסוכן או שמא, להבדיל, רק באי דיווח תקופתי לשלטונות מס הכנסה ומע"מ". על-כן, הם גם לא היו רשאים לפתוח באש על-מנת לעצרו. המערער סבור כי הדברים שאמר הוא עצמו בהודעתו לאחר האירוע אין להם נפקות בעניין זה. עוד הוא טוען, כי לא הוכח שמטרת השוטרים מלכתחילה היתה לעצור אותו דווקא, וכי הסיבה היחידה לירי לעברו היתה הימלטותו מפניהם. שוטרי מג"ב שהשתתפו בפעולה, כך טוען המערער, היו "מסתערבים" ולא לבשו מדים; הם לא הבהירו כנדרש מיהם ומהן כוונותיהם, ולא השמיעו את האזהרה "עצור, ולא - אני יורה בך". המערער גורס כי בנסיבות אלה הוא היה רשאי להניח שחייו בסכנה - ולהימלט. זאת ועוד, לא הוכח, לטענת המערער, כי בנסיבות המקרה לא נמצאו דרכים חלופיות לבצע את המעצר. אליבא דהמערער, הוראות הפתיחה באש הופרו גם במובן זה שלא ניתנה פקודת ירי מהמפקד במקום, ושלא הוכח כי הירי בוצע בשל שהיורה העריך שקיים סיכוי ממשי לפגוע ברגלו של הנמלט. המערער סבור כי בנסיבות המקרה קמה תחולה להוראות הסעיפים 38 ו- 41 לפקודת הנזיקין, וכי הנטל שהועבר למשיבים מכוח הוראות אלה - לא הורם. המשיבים סבורים כי יש לדחות את הערעור ולאמץ את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי. 7. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, ואת החומר המצורף, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. כאמור, המערער בחר לנטוש, בהליך הערעור, את הגרסה העובדתית שהציג בבית המשפט המחוזי. למען הדיוק, הוא נטש את שתי הגרסאות העובדתיות שהציג שם (הראשונה בכתב התביעה, השנייה בתצהיר). בחירה זו, כך מסביר המערער, יסודה בכללים הידועים בדבר נטייתה של ערכאת הערעור שלא להתערב בממצאים שקבעה הערכאה המבררת. אלא שבנסיבות המקרה, אין כל הצדקה לכך שהתובע אינו דבק בגרסה עובדתית אחת, ולא מצאתי עילה להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי, כי משלא הוכחו העובדות שעליהן ביסס את תביעתו - דין תביעתו להידחות. במיוחד כך, מקום בו הציע גירסה כה שונה עד שדי בדחייתה כדי ליטול כל שמץ של אמינות מעדותו. אכן, ניסיונו של המערער להשתית את חבותם של המשיבים על גרסאות המציגות אותו כעובר אורח תמים שנקלע לקו האש, לא עלה יפה. בית המשפט המחוזי קבע - וקביעתו מעוגנת היטב בתשתית הראייתית שהובאה בפניו - כי המערער היה מבוקש, שנפגע בעת שנמלט מכוחות הביטחון שבאו לתפסו. לשון אחרת: המערער לא הוכיח את טענתו לפיה איתרע מזלו והוא היה "במקום הלא נכון בזמן הלא נכון", אדרבא, הוא היה "האדם הנכון" בזמן ובמקום שהמידע המודיעיני דיבר עליו. עתה חותר המערער לשנות את החזית העובדתית ולבסס עילה משפטית על גרסה אחרת. זהו, כאמור, מהלך מוקשה. בית המשפט המחוזי הצביע על מחדליו של המערער בהקשר זה ואין לנו צורך לחזור על כך. נדגיש רק, כי אין המדובר בענייננו במקרה ששורה עליו עמימות ראייתית; אין ספק, כי בנסיבות המקרה העובדות כהווייתן ידועות למערער או למצער צריכות להיות ידועות לו (ראו תקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). אכן, המערער בוודאי יודע היכן היה ומה היו מעשיו בעת שנורה ונפגע. הוא הציג, בתצהיר, גרסה מפורטת בעניין זה. משנדחתה גרסתו, נשמט השטיח מתחת לתביעתו. בנסיבות אלה, אין גם בידי המערער להעלות טענה חלופית בדבר תחולת כלל "הדבר מעיד על עצמו", הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין. בהקשר זה פסקנו לאחרונה, כי: ... בשאלה זו, הנוגעת לאפשרותו של תובע להציג גרסה עובדתית, ולחלופין לסמוך על כלל "הדבר מעיד על עצמו", אין לקבוע מסמרות, אלא לנהוג, בכל מקרה ומקרה, על-פי צו השכל הישר. ביסודו של דבר, הצגת גרסה עובדתית בדבר נסיבות המקרה, והסתמכות על כלל "הדבר מעיד על עצמו" - יכול שתהיינה בבחינת תרתי-דסתרי. נראה כי ברגיל, קשה יהיה ליישב הצגת גרסה עובדתית ברורה עם פנייה לכלל "הדבר מעיד על עצמו", שהרי אם טוען התובע כי ידועות לו נסיבות התאונה, יתכבד ויוכיח אותן. כלל "הדבר מעיד על עצמו" אינו בבחינת מפלט-לעת-חירום, לאחר שבית המשפט דוחה את הגרסה העובדתית שהוצגה על-ידי התובע. אלא שיתכנו בהחלט מקרים, שבהם אין הנפגע מתיימר להציג ראיות ישירות בדבר ההתרחשות, או לדעת באופן חד-משמעי מה ארע. יחד עם זאת, מנסה הוא, ככל יכולתו, לשער, להסיק ולהוכיח, מה גרם לנזקו. ניסיון זה, לשרטט תרחיש רשלני ספציפי, גם אם כשל, לא בהכרח יהא בו כדי למנוע מן הנפגע את הטענה החלופית, בדבר התקיימות התנאים לתחולת כלל "הדבר מעיד על עצמו". בהקשר זה, יבחן כאמור כל מקרה על-פי נסיבותיו - האם הצגת הגרסה העובדתית על-ידי התובע שמטה את הקרקע מתחת לכלל, אם לאו (ע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). המערער, במקרה זה, הציג גרסה עובדתית, לפיה הוא נפגע מכדור תועה בעת שהתהלך לו לתומו. גירסה זו נדחתה, ובית-המשפט קמא קבע בדיוק מה היו נסיבות המקרה. היום, גם המערער אינו חולק על קביעות אלה. עמימות ראייתית, איפוא, לא נותרה. "אם בסוף המשפט התבררו עד תומן כל העובדות הנוגעות לאחריותו של הנתבע - ואני מדגיש: כל העובדות הנוגעות לאחריותו של הנתבע, ולא רק העובדות ביחס לעצם קרות התאונה - אין עוד מקום לתחולת הסעיף 41..." (ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד(2) 229). כלל הדבר מעיד על עצמו מופעל "מקום בו נותרו פרטי ההתרחשות עלומים גם במהלך המשפט" (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539). לאור כל אלה, אין מתקיים בענייננו התנאי הראשון לתחולת סעיף 41 לפקודה. גם טענתו של המערער בדבר תחולת סעיף 38 לפקודת הנזיקין דינן להידחות, ולעניין זה יפים בעיקרון הנימוקים שהובאו בפרשת עזבון המנוח אלעבד הנ"ל. 8. אלא שכאמור, בית המשפט המחוזי לא הסתפק בכך וקבע, בבחינת למעלה מן הצריך, כי לא נתגלתה התרשלות במעשיהם של שוטרי מג"ב. נשוב ונזכיר את גרסת המדינה, שנתמכה בתצהירים ובמסמכים, ואומצה על-ידי בית המשפט המחוזי. ביום האירוע נתקבלה הוראה "להקפיץ" שוטרי מג"ב עקב זיהוי של שני מבוקשים. המידע המודיעיני דיבר על בית מסוים שבו יימצאו המבוקשים בשעה מסוימת. שני צוותים יצאו לתדרוך ולמסדר זיהוי. לאחר מכן יצאו לשטח, הגיעו לבית המדובר, ואחד הצוותים פרץ לבית וזיהה את שני המבוקשים (הצוות השני התפרס סביב הבית). מפקד הכוח הפורץ קרא "ג'יש" - קרי "צבא" - והמערער, מבוקש מספר 17 ברשימת המבוקשים, ניסה להימלט דרך החלון לכיוון הגג. הכוח ירה יריית אזהרה באוויר ולאחר מכן - כשהמערער עמד להיעלם - נורתה ירייה לעברו והוא נפגע. לאחר-מכן טופל על-ידי הכוח ופונה לבית חולים. על הגג נמצאו אקדח צעצוע, סכין ואלות. המערער הודה, שלושה ימים לאחר האירוע, כי הוא ידע על היותו מבוקש ואף נהג בהתאם: הוא נמנע מלישון בביתו והסתתר. הוא אישר גם שהיה מעורב בפעילות עוינת, ובכלל זה עסק בכתיבת סיסמאות ובהפצת כרוזי הסתה כשהוא רעול פנים; הוא שימש כאחראי באזור עזה-זייתון מטעם ועדות ההלם של הפת"ח, התאמן בירי, נשא כלי נשק והתכוון לעשות בו שימוש כנגד תושבים מקומיים. ברשימת המבוקשים, שהיתה מצויה בידי השוטרים שיצאו למשימה, צוינה עובדת השתייכותו של המערער לארגון הפת"ח, והכוח תודרך כי המבוקשים חמושים. בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי כי המערער היה "חשוד בביצוע פשע מסוכן", כהגדרת תיבות אלה בהוראות הפתיחה באש, לאמור: "אדם שקיים לגביו חשד ממשי, המבוסס על עובדות או מידע אמין, כי ביצע, סייע לבצע, ניסה לבצע, או שהוא בדרכו לבצע פשע, אשר טמונה בו סכנה ממשית לחייו או לשלמות גופו של אדם, כגון - ... נשיאת נשק שלא כדין, פעילות בארגון עוין באופן העלול לסכן אדם...". יצוין גם כי בתדריך שנערך בטרם היציאה למשימה נאמר לאנשי הכוח, מפי קצינים בכירים בגזרה, כי במידת הצורך ניתן להפעיל נוהל מעצר חשוד, וממילא כרוכה בכך הבהרה כי המבוקשים הם בבחינת חשודים בביצוע פשע מסוכן. אין אפוא כל ממש בטענת המערער כי "השוטרים המעורבים לא היו יכולים לחשוב, שהמערער או אחרים מבין 'המבוקשים' חשודים בביצוע פשע מסוכן או שמא, להבדיל, רק באי דיווח תקופתי לשלטונות מס הכנסה ומע"מ". המערער זוהה על-ידי הכוח. הוא החל במנוסה. בית המשפט המחוזי פסק כי בנסיבות שנוצרו "השוטרים המעורבים מילאו אחר נוהל מעצר חשוד ופעלו ככל הניתן לפי השלבים המפורטים בכללי הפתיחה באש...". לא מצאתי בהשגותיו של המערער עילה מספקת להתערבות במסקנה זו. הייתי מוסיף ואומר, כי אפילו נמצא שלא נתקיימו הוראות הפתיחה באש ככתבן וכלשונן, עדיין לא היה מקום להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי. כבר נפסק, כי: אין חולק, שככלל נדרשים חיילי צה"ל לפעול על-פי הוראות הפתיחה באש. אולם, תוקפן המחייב של הוראות אלה נובע, בראש ובראשונה, מהיותן חלק מפקודות הצבא, שבהתאם לסעיף 3(א) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, רואים אותן כ"דינים"... מכל מקום, תוקפן המחייב (כלפי החיילים) של הוראות הפתיחה באש אינו נובע, בהכרח, מסטנדרט הסבירות, כמשמעו בדיני הנזיקין. מכאן מתחייב, שבין קיום (או הפרת) תוכנן של הוראות הפתיחה באש על-ידי חייל, לבין קיומה (או הפרתה) של חובת הזהירות הנזיקית המוטלת עליו - הגם שבהכרח קיימת חפיפה חלקית - אין זהות מוחלטת. הלוא את תוכנן של הוראות הפתיחה באש קובע הצבא, ואילו את היקפה ואת תוכנה של חובת הזהירות הנזיקית קובעות הלכותיו של בית המשפט. נמצא שהמדובר בשתי נורמות משפטיות שתכליותיהן אינן זהות, הקובעות סטנדרט של התנהגות ופועלות במקביל. מהיעדר חפיפה מלאה, בין חובת הזהירות הנזיקית לבין חובת הציות להוראות הפתיחה באש, נובע, כי תיתכן פעולה רשלנית שאינה מפירה את הוראות הפתיחה באש, כשם שתיתכן פעולה סבירה המפירה הוראות אלה (ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון, פ"ד נו(4) 304). אנשי הכוח שפרצו לבית בו שהו המבוקשים זיהו את עצמם. המערער החל מיד במנוסה. השוטרים ירו באוויר ובכך הבהירו כי בכוונתם לנקוט באמצעים על-מנת לעצור את המערער. משזה האחרון לא עצר ועמד להיעלם, נורתה ירייה בודדת לעברו. על רקע הנסיבות שבהן פעל הכוח, בצדק קבע בית-המשפט קמא כי לא הוכח חוסר סבירות במעשיו. תוצאת הפעולה והודעת המערער שניתנה זמן קצר לאחריה, מעידים אף הם כי המידע אשר בהתבסס עליו פעל הכוח היה אמין ומדויק, והמערער היה אכן מבוקש, פעיל בארגון עוין, שביצע פעולות הכוללות החזקת נשק וניסיון - שלפי דברי המערער בהודעתו אך במקרה לא עלה יפה - לפגוע בתושבים מקומיים. בענייננו התברר, בסופו של יום, כי המערער הינו מבוקש שפעל וביקש להוסיף ולפעול כנגד מדינת ישראל וכנגד תושבים מקומיים, ולא הוכח שהתנהגות אנשי הכוח היתה, בנסיבות המקרה, בלתי-סבירה. אשר על כן, הערעור נדחה. בנסיבות העניין לא הייתי עושה צו להוצאות. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ריבלין. צבאצה"לחייליםנזיקיןמקרי ירי