פגיעה מאש כוחות הביטחון - תביעה נגד המדינה

פסק-דין השופט א' ריבלין: 1. המערער, נפגע בבטנו ובמרפקו, ביום 1.5.1991, מאש כוחות הביטחון, עת שב מתפילת ערב שנערכה במסגד שבבית החולים נאסר בחאן-יונס. בשל כך הגיש תביעה בנזיקין כנגד מדינת ישראל. בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטת מ' שידלובסקי-אור) דחה את התביעה. מכאן הערעור שבפנינו. הממצאים העיקריים של בית המשפט המחוזי הם כדלקמן: השתלשלות העניינים שבמהלכה נפגע המערער החלה בפעילות יזומה של כוח מסתערבים של מג"ב, במטרה ללכוד רעולי פנים. בשלב מסוים עבר הכוח מפעילות סמויה ברכב אזרחי (טרנספורטר) לפעילות גלויה, ואחד מרעולי הפנים נלכד ב"ציר הנינג'ות"; אלא שאז הבחינו מקומיים בהתרחשות והחלו לידות לעבר הכוח ברזלים ואבנים. כוח חילוץ שליווה את הפעילות ממרחק מסוים הגיע בנסיעה מהירה, תוך הפעלת סירנות ואורות מהבהבים, וחבר לכוח המסתערבים. נתיב החילוץ המתוכנן שונה פעם אחר פעם, בשל התקלות עם קהל מקומי רב, עד שבשלב מסוים התחפר הרכב האזרחי במגרש חולי. אחד הג'יפים הצבאיים של כוח החילוץ ניסה להוציא את הרכב השקוע, בעוד שיתר הג'יפים חגו סביבו על-מנת להגן על יושבי הרכב האזרחי מפני ההמון המתקרב. משהחלו להישמע דיווחים על שוטרים שנפגעו ועל התרוקנות מלאי האמצעים לפיזור ההמון, נתקבלה פקודה ממפקדת החטיבה לנטוש את הרכב האזרחי. כך נעשה. מפקד כוח החילוץ הורה כי כל מפקד כוח רשאי לבצע נוהל פתיחה באש חיה. בשלב זה הגיע כוח תגבור והחילוץ הושלם. ביומן המבצעים תוארו פרטים הנוגעים לאירוע, ובכלל זה נרשם כי שמונה שוטרים נפצעו, כי הרכב האזרחי ננטש וכי שני ג'יפים נוספים ניזוקו. עוד נכתב שם, כי במהלך האירוע נורו ארבעים כדורים באוויר, וכי מקומי אחד נפגע בתקרית - הוא המערער. 3. בית המשפט המחוזי בחן את גרסתו של המערער (ושני עדי תביעה נוספים) בדבר נסיבות פציעתו. המערער העיד, כי בדרכו מן המסגד לכיוון ביתו הוא הגיע ל"צומת המ.פ.", שהיא הצטלבות בין שני כבישים - "דרך הים" ו"ציר הבלוקים" (להלן גם: הצומת). לטענתו, הרחוב היה שקט לחלוטין. או-אז הוא שמע לטענתו סירנה, הסתובב, והבחין בג'יפ של מג"ב הנוסע במהירות. לדבריו, הוא המשיך לצעוד וראה התקהלות אנשים במרחק של כ- 30-40 מטרים ממקום הימצאו. לאוזניו הגיעו קולות של ירי בצרורות, ואז, כשהיה "באמצע הצטלבות הדרכים", שמע קולות ירי ונפגע בבטנו ובידו (לדבריו הוא צעד בידיים שלובות). בית המשפט דחה את גרסת התביעה, לפיה הכוח ירה כ- 40-50 יריות, בצרורות ובכינון ישיר; נקבע, כי גרסה זו מנוגדת להוראות הפתיחה באש שכוחות הביטחון היו מתורגלים בהן היטב, ומעבר לכך, עצם העובדה שההתפרעות הקשה הסתיימה בפציעתו של אדם אחד, מעידה על כך שכוחות הביטחון פעלו בזהירות ובמתינות יחסית. בית המשפט הוסיף וקבע, כי אין לקבל את טענת המערער שהוא נפגע בעת ששהה במרכז הצומת. הוא נורה - כפי שאף סיפרו שני עדיו - בתוך "ציר הבלוקים" או בכניסה לציר זה. "העובדה כי התובע נורה בתוך ציר הבלוקים או בכניסה לציר, שבו התקיימה ההתפרעות" - כך פסק בית המשפט - "מערערת את טענתו כי הלך לביתו ויחד איתה, מערערת גם את תמונת השלווה שהתובע מצייר". יש לה לעובדה זו, כך הוסיף, משמעות לגבי כיוון הירי ולגבי מהימנות המערער. גם מרכיבים אחרים בעדות המערער לא נתקבלו. כך, נמצא כי גרסתו לגבי הכיוון שממנו נורה אינה מתיישבת עם השרטוטים שהוצגו לבית המשפט המתארים את האזור, ועם העובדה שהוא נפגע בבטן ולא בגב, שם אמור היה להיפגע אילו נורה, כפי שמשתמע מגרסתו, מכיוונו של ג'יפ שהיה מאחוריו. לאור מכלול הנסיבות והעדויות, הגיע בית המשפט קמא לכלל מסקנה כי ההסבר ההגיוני היחיד הוא שהמערער נפגע מכדור תועה שנורה מכיוון ציר הבלוקים על-ידי אחד מאנשי מג"ב, כחלק מניסיון החילוץ. בהתנהגות אנשי כוחות הביטחון לא מצא בית המשפט משום התרשלות: מעדות מפקד כוח החילוץ עלה שלמרות המצב הרגיש אליו נקלע הכוח, נעשו מאמצים ניכרים לצמצום החיכוך עם האוכלוסייה המקומית, וההוראה לפתוח באש חיה באויר היתה בבחינת אמצעי אחרון, כשהשוטרים מצאו עצמם בסכנת חיים. בית המשפט הוסיף כי לא הוכח שהכוח הפר את הוראות הפתיחה באש. 4. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי בנסיבות המקרה לא הועבר נטל ההוכחה למדינה מכוח הוראות הסעיפים 38 ו- 41 לפקודת הנזיקין. לעניין סעיף 38, נקבע כי לא נתקיימה דרישת המסירה או העזיבה שנקבעה בע"פ 74/62 פישמן נ' היועץ המשפטי, פ"ד יז(3) 1478; ולעניין סעיף 41 נפסק, כי לא מתקיים התנאי השלישי לתחולת כלל "הדבר מעיד על עצמו". ובלשונו של בית המשפט: "המקרה לפני, כשאנשי מג"ב היו נתונים לסכנה של ממש לחייהם, אינו המקרה המתאים לקבוע בו חזקת התרשלות. כאמור, אינני מאמינה לעדויות עדי הראייה לפיהן נורו צרורות יריות בכינון ישיר. עצם העובדה כי בסיומה של תקרית קשה זו נפצעו שמונה אנשי כוחות הביטחון בעוד שמהאש החיה שנורתה על ידיהם נפגע התובע לבדו אינה מאפשרת לקבוע חזקת רשלנות". 5. לבסוף ציין בית המשפט כי עומדת לה למדינה, מכל מקום, ההגנה של "פעולה מלחמתית", הקבועה בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן: חוק הנזיקים האזרחיים) זאת, לאור הממצאים העובדתיים שנסקרו לעיל, לאמור, כי את הירי שממנו נפגע המערער ביצעו שוטרי מג"ב, שנותרו ללא אמצעים לפיזור ההמון שהקיף אותם והשליך אבנים, בלוקים וברזלים; בית המשפט הזכיר בהקשר זה את פציעתם של שמונה אנשי מג"ב במהלך ניסיונות החילוץ. הפעילות יצאה אפוא מגדר שיטור, והצריכה "חילוץ מסיבי" שכלל הפעלת נוהל הגנה על רכב השקוע בחול, וידוא שלומם של יושבי הרכב האזרחי עובר לפינויו, העברת הציוד מרכב זה לכלי רכב אחרים ונטישתו בהוראת מפקדת החטיבה - כל אלה, כך נפסק, מעידים כי מדובר היה ב"פעולה צבאית שבדרך כלל אין צבא מבצע אותה אלא בשעת לחימה בלבד" (יצוין, כי פסק-דינו של בית המשפט המחוזי ניתן עוד בטרם יצאה ההלכה של בית משפט זה בע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1). 6. על פסק-דין זה של בית המשפט המחוזי משיג המערער בפנינו. לדעתו, יש לקבל את ה"תסריט" (כלשונו) שהציגו הוא ועדיו, ולהעדיפו על פני ה"תסריט" שאימץ בית המשפט קמא. לדבריו, פגיעתו ארעה עת ניצב הוא בתווך בין המתפרעים ב"ציר הבלוקים" (שלא הפעילו כל אלימות) לבין כוחות הביטחון שירו צרורות בכינון ישיר בתוך צומת המ.פ. המערער טוען כי הוא נפגע משתי יריות - ולא מאחת בלבד. קבלת גרסתו לאירועים, כך טוען המערער, יש בה כדי ללמד כי הופרו במקרה זה הוראות הפתיחה באש, וכי על אף שכוחות הביטחון פעלו בנסיבות של לחץ וחירום, חבים הם בחובת זהירות ובזו לא עמדו. המערער סבור כי בנסיבות המקרה, מן הראוי להעביר למשיבה את נטל ההוכחה, זאת מכוח סעיפים 38 ו- 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. עוד טוען המערער, כי בהינתן גרסתו-שלו לנסיבות הפציעה, ולאור ההלכה שנפסקה בע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, אין לסווג את המקרה דנן כבא בגדר סייג הפעולה המלחמתית. המדינה, מצדה, סבורה כי אין מקום להתערב בממצאיו העובדתיים ובמסקנותיו המשפטיות של בית המשפט המחוזי. לאחר ששמענו את הצדדים ועיינו בטענותיהם, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. 7. המערער עצמו מניח ביסוד ערעורו את המחלוקת העובדתית באשר לנסיבות פציעתו. הוא אינו מעלה למעשה כל טענה באשר למסקנותיו של בית המשפט המחוזי, ככל שהן נסמכות על התשתית העובדתית כפי שקבע אותה. טענתו של המערער היא, כי אם תתערב ערכאת הערעור בממצאים העובדתיים של הערכאה המבררת, ותאמץ את גרסתו לאירועים, אזי יהא בכך כדי להביא לשינוי במסקנות המשפטיות ומתוך כך גם בגורל התביעה. השאלה שמציב בפנינו המערער היא אפוא זו: האם יש מקום להתערבותנו בקביעות העובדתיות של בית המשפט קמא? אם נשיב בשלילה לשאלה זו - נסתתמו השגות המערער; ואילו אם ניתן לה מענה חיובי - יתעורר הצורך לבדוק את המשמעות המשפטית שיש לכך. בחנו אפוא את ממצאיו של בית המשפט המחוזי באשר לנסיבות שהובילו לפציעת המערער. עיינו בהשגות המערער לעניין ממצאים אלה. לא מצאנו כי מקרה זה בא בגדר המקרים יוצאי הדופן בהם תתערב ערכאת הערעור בקביעות העובדתיות של הערכאה הדיונית. בפני בית המשפט המחוזי נשמעו עדויות מטעם המדינה אודות הרקע הכללי לאירועים - עדות מפי מפקד כוח המסתערבים, מפי מפקד כוח החילוץ ומפי אחד השוטרים שנכללו בכוח המסתערבים. כמו-כן הוצגו מסמכים ובהם יומן המבצעים. לאחר שבחן את כל אלה, ומן העבר השני, גם את גרסתו של המערער ואת עדותם של שני עדי הראייה שהובאו מטעמו, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנות עובדתיות על-סמך התרשמותו מן המכלול. הממצא העיקרי שאליו הגיע בית המשפט המחוזי, והוא החשוב לענייננו, הינו שבעקבות אותה פעולת שיטור סמויה ללכידת רעולי פנים, נקלע כוח המסתערבים, ועמו הכוח שנזעק לחלצו, למצב חירום של סכנת חיים. ואכן, הרושם הוא כי מדובר היה בנסיבות של מצוקה וסכנה של ממש: כמפורט לעיל, הרכב האזרחי ששימש את כוח המסתערבים שקע במגרש חולי בקרבת ציר הבלוקים. ג'יפ אחד ניסה לחלצו והיתר חגו סביב על מנת ליצור מעטה הגנה. ואולם, המקומיים הלכו והתקרבו אל הג'יפים, מספר שוטרים נפצעו ולא נותרו עוד אמצעי-פיזור. הדברים הגיעו לכדי הוראה ממפקדת החטיבה לנטוש את הרכב האזרחי, ומפקד כוח החילוץ אישר נקיטה בנוהל פתיחה באש. על כל אלה אין המערער חולק למעשה, וברי כי מדובר אכן במצב חירום מובהק וחמור. 8. עם זאת, טוען המערער כי הנסיבות הספציפיות של הירי ממנו נפגע-הוא מחייבות הטלת אחריות על המשיבה. מדובר, בעיקרו של דבר, בטענה כי הירי לא הגיע מכיוון ציר הבלוקים, אלא מתוך הצומת עצמה, וכי מדובר בירי מכוון של צרורות בכינון ישיר. גרסה זו נמצאה על-ידי הערכאה המבררת בלתי-מהימנה. אכן, נורו באירוע כ- 40 קליעים, אך זאת, לפי דברי עדי ההגנה ולפי הרשום ביומן המבצעים - בירי בודד באוויר. בית המשפט המחוזי מצא כי גרסת ההגנה בהקשר זה הגיונית יותר וכן מתיישבת עם עצם העובדה שמן הירי נפגע אדם אחד בלבד; לוּ נורו לעבר ההמון קליעים רבים בירי מכוון, ישיר ובצרורות, וודאי היו נפגעים רבים - כך מצא בית המשפט המחוזי. בממצא זה של בית המשפט המחוזי איננו מוצאים עילה להתערב, וגם הטענה לפיה נפגע המערער משני קליעים, דבר הנלמד לשיטתו מן העובדה שפציעתו היא בבטן ובמרפק היד השלובה, אין בה כדי לשמוט את השטיח מתחת למסקנותיו של בית המשפט קמא (יצוין כי לפי עדותו הפגיעה היתה "במרפק יד שמאל ובחלק הבטן שהיה מאחורי המרפק בצד שמאל" - כלומר המסקנה כי מדובר בשני קליעים ולא באחד אינה מתחייבת). בית המשפט המחוזי מצא תמיהות וסתירות נוספות בעדות המערער. כך, לגבי מקום הימצאו בעת הפגיעה ומקום הימצאות הכוח שממנו נורתה האש, נמצא כי גרסת המערער אינה עולה בקנה אחד עם העדויות - וכאן המדובר לא רק בעדויות ההגנה אלא גם בעדויות שבאו מפי עדי התביעה - והיא אף אינה מתיישבת עם מיקום הפציעה בגופו. לכל אלה אין בסיכומיו של המערער מענה מספק, ועל כן, יש לקבוע כי נסיבות פציעתו של המערער הן כפי שקבעה הערכאה המבררת. בהינתן קביעה זו, כאמור, נשמט השטיח מתחת לערעור כולו, שכן המערער מבסס כאמור את טענותיו כולן על ההנחה שבית משפט זה יתערב בממצאים שקבע בית המשפט המחוזי. 9. מעבר לצריך נוסיף ונאמר, כי גם מסקנותיו של בית המשפט, על יסוד התשתית העובדתית שקבע, אינן מקימות עילה להתערבות. כך, סברתו של בית המשפט קמא כי מתקיים במקרה זה הסייג לאחריות הקבוע בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים, עולה בקנה אחד עם ההלכה שניתנה בבית משפט זה בעניין בני עודה. באותה פרשה נקבע, כי "במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע" (שם, בעמ' 9). לענין מצב דברים דומה לזה לפנינו נאמר שם: "... לא כן אם סיור צבאי בכפר או בעיר נקלע למצוקה של סכנת חיים או סיכון חמור לגוף, בשל ירי עליו וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה, וכדי לחלץ את עצמו הוא יורה ופוגע בפלוני. פעולת הירי היא 'פעולה מלחמתית' שכן הסיכון שבפעולה זו הוא סיכון מיוחד" (בעמ' 8). במקרה דנן, על-פי ממצאיו של בית המשפט המחוזי, התגלגלה הפעילות ה"שיטורית" לכלל סכנה ממשית ומיוחדת למולה ניצבו השוטרים, ואשר בגינה נזקק הוא לנקוט באמצעים שבהם נקט. 10. עם זאת, בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי במקרה זה, גם לגוף הדברים, לא הוכח שהמערער נפגע כתוצאה ממעשה רשלני של כוחות הביטחון. אכן, על כוחות הביטחון העושים שימוש בנשק מוטלת חובת זהירות כלפי אוכלוסייה אזרחית העלולה להיפגע מאותו שימוש (ראו למשל ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון, פ"ד נו(4) 304). במקרה זה, כמו במקרים דומים אחרים, גדר הספקות נוגע לשאלה האם הופרה חובה זו. התשובה לשאלה זו - שאלת סבירות פעולתם של כוחות הביטחון - צריכה להביא בחשבון גם את הנסיבות שבהן פעל הכוח. עמד על כך הנשיא ש' אגרנט, בציינו: יש לזכור כי השוטרים פעלו כל הזמן בתנאי חירום (emergency) כאשר מוטל עליהם התפקיד לדכא מהומה של המון אנשים, שהיו רוגמים אותם באבנים אף תוך נסיגתם... מן הנמנע שנמדוד את התנהגותם בעת שירו לעבר חורשת הזיתים, לפי אותה רמת זהירות, שניתן לדרוש מהאדם שגרם לתאונה בהיותו נתון במצב 'נורמלי'... מחובתנו להביא בחשבון את אווירת-המתח, שבה היו נתונים בעת מעשה, ולא לקבוע את הערכתנו רק על סמך העובדות היבשות, שנודעו לאחר המעשה, כאשר בידינו לשקול אותן באווירה שקטה (ע"א 751/68 חמאמה רעד נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(1) 19). בדומה, כתב הנשיא א' ברק כי: אכן, כאשר שוטרים או חיילים פועלים בתנאי לחץ וחירום שלא הם גרמו, המונעים מהם שקילה ובחינה רגילים של החלופות והמחייבים החלטה מהירה שלא ניתן להתכונן אליה מראש, יש לבחון את סבירות פעולתם במסגרת תנאים מיוחדים אלה. אין לנתק את ההתנהגות מהתנאים שסבבו אותה. אין להעתיק את ההתנהגות ל"תנאי מעבדה"... כן יש להתחשב בטעויות בשיקול דעת שאינן מגיעות כדי התרשלות. ודוק: מצב החירום אינו קובע אמת מידה מיוחדת של סבירות. מצב החירום הוא אחת הנסיבות הקובעות את דרכי ההתנהגות הסבירה. גם במצבי חירום יש ואדם מתנהג באופן לא סביר, ועליו לשאת בתוצאות התרשלותו (ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498). 11. בענייננו, קבע בית המשפט המחוזי כי לא הוכחה התרשלות מצד כוחות הביטחון. קביעה זו מבוססת היא. האמצעי שננקט על-יד כוחות הביטחון - ירי חי לפי הוראות הפתיחה באש - היה סביר בנסיבות העניין. ודוק: נקבע כממצא, שלא ראינו לנכון להתערב בו, כי הירי שבוצע לא היה בכינון ישיר ובצרורות, אלא ירי באוויר, וב"בודדת". אכן, גם ירי כזה עלול לגרום לנפגעים - ובמקרה זה אכן נפגע אדם אחד, הוא המערער. אך יש לשוב ולהדגיש, כי הירי כאן בוצע בבחינת אמצעי אחרון, לאחר שמוצו - ואזלו - האמצעים האחרים (לפי העדויות ויומן המבצעים הכוח השתמש ברימוני הלם, חזיזים ורימוני גומי), וכשהכוח מצא עצמו, למרות הניסיונות להימנע מחיכוך עם האוכלוסייה האזרחית, בסכנה מיידית וממשית; הכוח ספג פגיעות ונדרש לנטוש את הרכב שהתחפר בחול והוקף בהמון רב המשליך אבנים, בלוקים וברזלים. בנסיבות אלה כולן אין להתערב במסקנה לפיה לא הוכחה התנהגות בלתי-סבירה מצד הכוח, שגרמה לפציעתו של המערער. 12. זאת ועוד, גם מסקנתו של בית המשפט המחוזי בדבר אי-תחולת החזקות הקבועות בסעיפים 38 ו- 41, מקיימת את אמות המידה שהותוו בפסיקת בית משפט זה - וראו לאחרונה ע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). כך, בכל הנוגע לסעיף 38, תחולתו נשללת בין משום שלא מתקיים התנאי הפסיקתי שנקבע בעניין פישמן הנ"ל - תנאי המסירה או העזיבה - ובין משום שהשימוש בחפץ המסוכן בא לענות לנסיבות מסוכנות, שהחפץ נועד, מעצם טבעו, ליתן להן מענה (ראו עניין אלעבד הנ"ל). סעיף 41 אף הוא אינו ניתן להפעלה במקרה זה, ולוּ משום שלא מתקיים התנאי השלישי לתחולתו. כפי שנפסק בעניין אלעבד הנ"ל: השאלה עליה מצווים אנו להשיב בשלב זה - של בחינת התקיימות התנאים לתחולת סעיף 41 לפקודה - היא זו: האם, לפי ניסיון החיים, פגיעתו של אדם שנקלע (ולוּ כעובר-אורח) למקום בו נעשה שימוש, שהוא כשלעצמו מוצדק, בנשק, על-מנת לפזר הפרות-סדר אלימות, מתיישבת יותר עם קיומה של התרשלות מאשר עם היעדרה? לשאלה זו יש להשיב בשלילה. באזור אשר בו נערך קרב ממש בין קומץ חיילים לבין המון המשליך אבנים, ברזלים ובקבוקים, וישנו חשש לאיבוד שליטה של הכוח במצב או לפגיעה באנשיו, והדבר מצריך ירי (במקרה שלפנינו, לפי דו"ח האירועים, מדובר כנראה בירי מדוד של כדורי גומי ופלסטיק בלבד, אם כי הדברים אינם לגמרי ברורים), עלול אדם השוהה בקרבת מקום להיפגע, למרות היעדרה של התרשלות מצד החיילים. דברים אלה הולמים גם את נסיבות המקרה שבפנינו. התוצאה היא שהערעור נדחה. עם זאת, בנסיבות המקרה, לא ראינו לעשות צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ריבלין. תביעות נגד המדינה