המנוח נפל מפיגום הזקף עליו עמד, בעת שאחיו מעביר את פיגום החבלים לצורך המשך העבודה. מאחר ובאותה העת עבדו המנוח ואחיו בקומה השניה נפל התובע עד לרצפת המבנה, גובה של כ 8 מטרים. תוך מספר דקות הגיעה למקום ניידת של מגן דוד אדום, ולא נותר בידם אלא לקבוע את מותו של המנוח. להלן פסק דין בנושא מוות כתוצאה מנפילה מפיגום. פסק דין לפני תביעתם של עזבון המנוח מוסא אחמד מסלם ברג'יה, יורשיו ותלוייו, לפיה, יש לקבוע כי הנתבעים אחראים לנזקיהם, הנובעים מתאונת העבודה אשר בה מצא המנוח את מותו, הן מכוח עוולת הפרת חובה חקוקה והן מכוח עוולת הרשלנות. הנתבעים שלחו הודעת צד ג' לקבלן אשר בנה את ביתם, ולטענתם חלה עליו החובה לשפותם באם ייקבע כי הם האחראים לנזקי התובעים. רקע עובדתי 1. הנתבעת 2, נדיה עוויד (להלן: "הנתבעת"), קיבלה ירושה ממשפחתה, על תנאי שבכסף זה תרכוש מגרש, או אז, הן המגרש והן הבית אשר יבנה עליו, ירשמו על שמה בלבד. לאחר רכישת המגרש, התקשרה הנתבעת בחוזה תכנון עם האדריכל סמי אמזלג ז"ל (אשר נהרג בתאונת דרכים לאחר סיום הבניה), ולאחר כשנה של עבודת תכנון וקבלת האישורים, התקשרה הנתבעת בחוזה בניה, עם מר זיאד חמאדה (להלן: "הקבלן"), אשר הינו הבעלים ומנהלה של חב' הבניה חמאדה טופ בע"מ (להלן: "החברה" או החברה הקבלנית"), שניהם הצדדים השלישיים בתיק זה. ביום 11.3.1999, כשלושה ימים לאחר תחילת עבודתו באתר, בו ביצע את עבודות הכוחלה, נפל מר מוסא אחמד ברגי'ה ז"ל (להלן: "המנוח") מפיגום הזקף עליו עמד, בעת שאחיו מעביר את פיגום החבלים לצורך המשך העבודה. מאחר ובאותה העת עבדו המנוח ואחיו בקומה השניה נפל התובע עד לרצפת המבנה, גובה של כ 8 מטרים. תוך מספר דקות הגיעה למקום ניידת של מגן דוד אדום, ולא נותר בידם אלא לקבוע את מותו של המנוח. מיד לאחר קביעת המוות, עוד באתר הבניה, נחקרו מספר אנשים על ידי המשטרה, וביניהם, אחיו של התובע, מר איברהים ברג'יה, הנתבעת והקבלן. ממצאי המשטרה לא העלו חשד למעשה פלילי ותיק החקירה נסגר. כמו כן, לאור סירובה של המשפחה לניתוח לאחר המוות, ולאור הסכמתה של המשטרה לכך, לא בוצע במנוח ניתוח זה, ובית המשפט אישר את קבורתו. 2. ביום 26.3.2002 הגישו עזבונו של המנוח ויורשיו תביעה כנגד בני הזוג עוויד (להלן: "הנתבעים") בגין נזקיהם ממותו של המנוח. עקב כך, שלחו הנתבעים, ביום 21.5.2003, הודעת צד ג' לקבלן ולחברה הקבלנית, בדרישה כי ישפו אותם באם יחוייבו בדין. טענות התובעים 3. ראשית, טוענים התובעים, כי במקרה דנן, יש להעביר את נטל הראיה לכתפיהם של הנתבעים, זאת על פי הוראות סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה" או "פקודת הנזיקין"). התובעים טוענים כי יש להחיל על הנתבעים את האחריות לתאונה מכוח היותם המעסיקים של המנוח, או, לחילופין, מכוח היותם מזמיני העבודה, כהגדרת תקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), התשמ"ח-1988 (להלן: "התקנות" או "תקנות הבטיחות"), ולחילופין, מכוח היותם הבעלים ומחזיקי הקרקע. לטענתם, יש לקבוע כי הנתבעים הפרו את החובות הקבועות בתקנות הבטיחות, על כן עליהם לפצות את התובעים מכוח עוולת הפרת החובה החקוקה (סעיף 64 לפקודה). כמו כן, טוענים הם, כי יש לקבוע שהנתבעים חבים בנזקי התובעים מכוח סעיפים 35 ו- 36 לפקודה, עוולת הרשלנות. לעניין הטענה בדבר האשם התורם, טוענים התובעים, כי כאשר מדובר בעובד ומעביד, הרי שהפסיקה קבעה כי יש להחיל על המעביד אחריות גבוהה יותר מהרגיל. טענות הנתבעים 4. בראש טענות הנתבעים, עומדת טענת היריבות, לפיה, מאחר שהנכס הינו בבעלות בלעדית של הנתבעת הרי שיש למחוק את הנתבע 1 מכתב התביעה עקב העדר יריבות. לעניין נטל ההוכחה, טוענים הנתבעים כי אין להחיל את הכלל בדבר הדבר המדבר בעדו בעניינו, מאחר ולא הוכחו התנאים להתקיימותו. לגופו של עניין, טוענים הנתבעים, כי הם שכרו קבלן, הצד השלישי, אשר היה אחראי על הבניה במלואה, והמנוח היה עובדו, או קבלן משנה מטעמו. כמו כן, בחוזה עם הקבלן, נקבע כי הוא מקבל על עצמו את האחריות עבור כל נזק לאדם שלישי, לפועלים ולרכוש. כן, על פי החוזה, על הצד השלישי הוטלה החובה לרכוש ביטוח עבור הנזקים שנמנו. באם ייקבע כי האחריות חלה עליהם, טוענים הנתבעים כי עומדת להם ההגנה של הסתכנות מרצון. עוד טוענים הנתבעים, כי הסיבה לפטירתו של המנוח היתה מחלה או התקף לב, וכי סירוב המשפחה לבצע במנוח ניתוח שלאחר המוות גרם להם נזק ראייתי משמעותי. טענות הצד השלישי 5. אף טענתם הראשונה של הצדדים השלישיים, הינה טענה בדבר העדר יריבות. טוענים הם, כי אף אם ייקבע כי הם האחראים לנזקי התובעים הרי שצד הנכון הינה החברה בלבד, מאחר וההסכם נחתם בין הנתבעת ובין החברה ולא בין הקבלן כאדם פרטי. לאור זאת, טוענים הצדדים השלישיים, יש למחוק את צד שלישי 1 מההודעה לצדדים השלישיים. לגופם של דברים, טוענים הצדדים השלישיים, כי החברה הקבלנית הינה חברה העוסקת רק בביצוע עבודות שלד, וכך היה גם במקרה דנן. לדבריהם, עבודות הכוחלה נעשו על ידי המנוח בכובעו כקבלן עצמאי אשר נשכר על ידי הנתבעים באופן ישיר. מוסיף הקבלן וטוען כי מעורבותו בהתקשרות זו היתה כמתווך. מאחר שהוא היה קבלן ידוע באתר הבניה, המנוח פנה אליו והוא זה אשר קישר בין המנוח ובין הנתבעים. בעניין זה מוסיפים הצדדים השלישיים, כי הם סיימו את עבודתם באתר מספר חודשים טרם התאונה, וכי בעת עזיבתם פינו את כל הציוד שלהם מאתר הבניה. מוסיפים הצדדים השלישיים וטוענים, כי אף אם ייקבע כי הנתבעים אחראים לנזקי התובעים, וכי חלה עליהם החובה לשפותם עקב כך, הרי שיש לקבוע את אשמו התורם של מנוח על 100% וכי התאונה אירעה בשל הסתכנות מרצון של המנוח. לעניין נטל ההוכחה, מצטרפים הצדדים השלישיים לטענת הנתבעים, וטוענים כי אין להחיל, במקרה דנן, את הוראות סעיף 41 לפקודה. דיון 6. אמנם, נכון היה לדון בתחילה בטענת הנתבע, כי אין יריבות בינו לבין התובעים, אולם לאור השאלות העולות בתיק זה אדון תחילה בשאלת נטל ההוכחה ולאחריה בשאלת אחריות הנתבעים כגוף אחד. באם ייקבע כי חלה על הנתבעים אחריות כלשהיא בגין נזקיו של המנוח הרי שאז אפנה לבחון את שאלת היריבות, את שאלת אחריותם של הצדדים השלישיים ואת שאלת הנזק. נטל ההוכחה 7. בתחילה טענו התובעים כי, במקרה דנן, יש להחיל את הוראות סעיף 38 לפקודה, חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים, ו/או סעיף 41 לפקודה, דבר המדבר בעד עצמו. על כן, יש להעביר את נטל ההוכחה ולהטילו על כתפי הנתבעים. במהלך ניהול התביעה ובסיכומים, נטשו התובעים טענה זו ביחס לסעיף 38, אולם שבו וחזרו על טענתם זו ביחס לסעיף 41. בע"א 241/89 ישראליפט (שרותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי רחל, פ"ד מט(1), 45 (להלן: "פס"ד ישראליפט"), קבע כב' השופט א' מצא, בדעת הרוב, שישנם שלושה תנאים מצטברים הנדרשים לתחולתו של סעיף זה: (א) לתובע לא הייתה ידיעה או יכולת לדעת את הנסיבות שהביאו לאירוע בו ניזוק; (ב) הנזק נגרם על ידי נכס שלתובע לא הייתה שליטה מלאה עליו; (ג) אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה. (כן ראו: ע"א 6948/02 פנטה אדנה נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות. פ"ד נח(2), 535; ע"א 8151/98 ביאטריס שטרנברג נ' ד"ר אהרון צ'צ'יק. פ"ד נו(1), 539; ת"א (ירושלים) 3427/01 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' אלדור מחשבים בע"מ ואח'. תק-מח 2005(2), 3812; ת"א (תל-אביב-יפו) 1225/00 בית עדה עידן נ' עיריית קירית אונו. תק-מח 2005(3), 757; ת"א (תל-אביב-יפו) 823/95 אליהו מסיקה נ' פרופ' וינקו דולנס. תק-מח 2005(2), 5773). התנאי הראשון קובע כי על התובע להוכיח כי לא ידע ואף לא היתה בידו היכולת לדעת על הנסיבות אשר הביאו לתאונה. בעניינו עסקינן בפועל מיומן, אשר עבד בענף הבניה כבר כ 15 שנה, קודם התאונה (פרוטוקול, עמ' 30) ובתאונה אשר נבעה מאי קיום התקנות בדבר התקנת מעקה לפיגום. דעתי היא, כי בנסיבות אלו לא ניתן לומר כי לא היתה בידי המנוח היכולת לדעת כי אי התקנת מעקה יכול ותביא לידי תאונת עבודה מסוג של נפילה, כפי שאכן קרה. די בכך על מנת לדחות את טענת התובעים ולהטיל עליהם את נטל ההוכחה, אולם אף אם הייתי קובע כי התנאי הראשון מתקיים הרי שלא עלה בידי התובעים להוכיח את התקיימותם של יתר התנאים. ואפרט. בביאורם את מהותו של התנאי השני, קבעו כב' הנשיא א' ברק וכב' השופט א' מצא, בפס"ד ישראליפט, הנ"ל, כי המבחן הוא מבחן השליטה האפקטיבית, משמע, מי מבין הצדדים, לכאורה, הוא בעל היכולת הטובה ביותר למנוע את התרחשות האירוע. בעניין זה, אין משמעות לשאלת מעמדו של המנוח, האם היה קבלן עצמאי או האם היה שכיר של החברה הקבלנית. לאור העובדה שהמנוח היה איש מקצוע מיומן וותיק, אשר ביצע את עבודתו ללא פיקוח צמוד, הרי שהוא היה בעל היכולת הטובה ביותר למנוע את התאונה, על כן, גם התנאי השני אינו מתקיים במקרה דנן. בעניין התנאי השלישי, נקבע, כי על התובע להעלות אפשרות סבירה אשר בה ניתן לתלות את הסיבה לאירוע שלא עקב התרשלותו. מבלי לקבוע מסמרות לעניין אשמו התורם של המנוח, בהתייחס לאחריות מעביד ביחס לעובדו, הרי שלא עלה בידי התובעים להעלות אפשרות אשר אין בה רשלנות כלשהיא מצד המנוח. לאור כל האמור לעיל, אני קובע כי נטל ההוכחה נותר על כתפיהם של התובעים. אחריות הנתבעים 8. טוענים התובעים כי אחריותם של הנתבעים הינה הן מכוח סעיפים 35 ו 36 לפקודה, מכוח עוולת הרשלנות, והן מכוח סעיף 63 לפקודה, עוולת הפרת חובה חקוקה. בעניין זה טוענים התובעים כי יש להטיל את האחריות לפתחם של הנתבעים הן מכוח היותם מעסיקיו של המנוח, הן מכוח היותם מזמיני העבודה, והן מכוח היותם הבעלים והמחזיקים בקרקע. אדון בכל טענה לגופה. מעסיקים 9. טענתם הראשונה של התובעים הינה כי הנתבעים העסיקו את המנוח כקבלן כוחלה עצמאי, ולא באמצעות הצד השלישי, כטענת הנתבעים. טענה זו נתמכת בעדותו של הקבלן אשר טען כי היה רק מתווך בין הנתבעים ובין המנוח. כך העיד הקבלן בבית המשפט: "ש. האם אתה יודע איך המנוח עבד בבית משפחת עווייד? ת. הוא היה קבלן. ש. איך נוצר הקשר בין המנוח לבין משפחת עווייד? ת. אני הייתי המתווך בין המנוח לבין הבעלים של הבית". (פרוטוקול, עמ' 76) בסיכומיהם, טענו התובעים כי יש לראות את הנתבעים ואת הצדדים השלישיים כמעסיקים ביחד ולחוד, אולם, הם הוסיפו וטענו, כי לדעתם יש לקבל את גרסתו של הקבלן, לפיה, הוא רק תיווך בין המנוח ובין הנתבעים (סעיף 7 לסיכומים). מנגד, עומדות הודעותיהם של הנתבעת, של הקבלן ושל אחיו של המנוח במשטרה ובמקום האירוע, וכן עדויותיהם של הנתבעת, של אחיו של המנוח ואף של אשת המנוח (תובעת מס' 2), מהן עולה כי הנתבעים לא הכירו את המנוח וכי המנוח הועסק על ידי הצד השלישי. בהודעתו של הקבלן במקום האירוע, אמר הוא את הדברים הבאים: "…סיכמנו בינינו (המנוח והקבלן - י.ש.) על סכום לכל מטר לכוחלה ואז סיכמנו שהוא יתחיל לעבוד…" (שורה 5) לאחר מספר שעות, נלקחה פעם נוספת הודעה מהקבלן, זאת בתחנת המשטרה. אלו היו דבריו בהודעה זו: "אני קבלן בניין, העסקתי בחברה שלי את מוסא מוחמד, הוא פנה אליי וביקש ממני עבודה, שאלתי מה המקצוע שלו אמר כוחלה. התחיל לעבוד אצלי…" (שורה 8) ובהמשך: "מי הקבלן הראשי באתר? אני. מי מעסיק של הנפגע? אני. מי נתן את העבודה, מי הסביר איך לעבוד? הוא מקצועי, עובד אצלי בקבלנות, הוא עוסק בכוחלה והוא מקבל לפי מטר" (שורה 25 - 19). טענתו של הקבלן בעניין זה, לפיה, שגה בדבריו, מאחר שהשפה העברית אינה שגורה כראוי בפיו, תמוהה, בלשון המעטה. חוקר המשטרה, רס"ם ראסם עבדול רחמן, העיד בבית המשפט כי שיחתו עם אחיו של המנוח התנהלה בשפה הערבית, למרות שיתכן והאח היה דובר עברית. עוד הוסיף החוקר והעיד כי כך הנוהג הרגיל, "נוהגים לדבר בערבית ולכתוב בעברית" (פרוטוקול, עמ' 9). אף אם אכן חקירתו של הקבלן התנהלה בשפה העברית, הרי שהיה בידו לבקש כי יחקר בשפה הערבית, אולם, נראה כי בחר שלא לעשות כך, ועל כן אין לו להלין אלא על עצמו. גם מהודעתה של הנתבעת במשטרה עולה תמונה דומה. אלו דבריה: "…ואני מעסיקה קבלן בניה בשם זיאד חמאדה מצור בחר ויש לנו חוזה בניה איתו. אני לא מכירה את הפועלים. בכל … (מילה לא ברורה - י.ש.) החוזה שלי זה עם זיאד שהוא קבלן השלד והוא צריך לעשות כוחלה וטיח. את נושא הטיח עכשיו סגרנו. בחוזה רשום שלד וכוחלה וגרם מדרגות" (שורות 6 - 1) ובהמשך: "שאלה: את מכירה את הפועל שנפל? תשובה: לא. שאלה: את הפועל שנפל פגשת פעם בעבר באתר? תשובה: לא, אני לא מכירה אותו, לא. את אחיו פגשתי פעם קודמת שהגעתי לאתר עושה טיח בחוץ." (שורות 16 - 13) בהודעתו במשטרה, העיד אחיו של המנוח בעניין זה, דברים אלו: "אחי פנה לבחור בשם זיאד חמדה והוא הפנה אותנו לעבוד בבניין הזה, כאשר הוא האחראי היחיד על הבניה וגם משלם לי ולמוסא" (שורות 14 - 13) בעדותה, חזרה הנתבעת על אותם הדברים. זו לשונה: "ש. חמאדה זיאד, מה הקשר שלך אליו? ת. זה הקבלן שבנה את הבית". (פרוטוקול, עמ' 42) כך המשיכה: "ש. מה הקשר שלכם עם המנוח מוסא ברז'ייה? ת. אני לא מכירה אותו ובחיים לא ראיתי אותו. לא יודעת במי מדובר. שמעתי את הסיפור אחרי שזה קרה כי זיאד קרא לי..." (שם, עמ' 44) כן, העידה הנתבעת על תוכן שיחה אשר ניהלה עם הקבלן, שיחה אשר הוקלטה על ידה. הקלטת עצמה ותמליל השיחה הוגשו לבית המשפט. אלו דבריה בעניין זה: "ש. מה היה באותה שיחה? ת. התקשרתי לברר בכלל מי האיש הזה שנפל ומה הוא עשה בדיוק ומה הקשר שלו איתו. שאלתי אותו כמה זמן הוא עבד ועל איזה בסיס. הוא אמר לי שהמנוח עבד איתו גם בבתים קודמים לפני שנה שנה וחצי, הוא אמר שהוא עבד עם המנוח בתור קבלן משנה על בסיס מטר ואמר לי שלפני האירוע בסך הכל עבדו שלושה ימים". (שם, עמ' 45) כך נאמרו הדברים בשיחה עצמה: "זיאד: זה היה קבלן ואיך שהינו מעסיקים קבלנים, אחיו רשם במשטרה בתיק שהוא קבלן. נאדיה: איך שילמתם לו? זיאד: לפי מטר, משלמים לפי מטר" (מתוך התמליל המתורגם) בחקירתו, העיד האח איברהים, כי הוא והמנוח אכן עבדו בביתו של ד"ר עוויד, אולם הם עבדו אצל זיהאד חמאדה. כך העיד: "ש. איפה עבדתם? ת. בחיזמה. עבדנו אצל זיהאד חאמד בבית של ד"ר כאמל עוויד". (פרוטוקול, עמ' 26) וכן: "ש. החומר שאיתו עבדתם, חול כוחלה, טיח, של מי היה? ת. של זיהאד..." (שם, עמ' 27) ובהמשך: "ש. לפני התאונה, האם פגשתם מנהל עבודה? ת. מי שנתן לנו את כל ההוראות היה רק זיהאד. ש. כמה שעות ביום זיהאד נכח במקום העבודה? ת. כל יום הוא היה במקום בערך רבע שעה, חצי שעה, שעה, לפי המצב". (שם, עמ' 28 - 27) לעניין ההיכרות עם הנתבעים ונוכחותם באתר, העיד דברים אלו: ש. האם ראית את בעלי הבניין במקום, את הרופא ד"ר... ת. אולי ראיתי את הדוקטור פעם אחת או שתיים". (שם, עמ' 28) לזאת יש להוסיף את עדותה של אשת המנוח, הגב' הודה, שהיא התובעת מס' 2, אשר העידה בעניין זה ויש לראות בעדותה כהודאת בעל דין. זו לשונה: "ש. ביום שבו הוא נפטר, את יודעת אצל מי הוא עבד? ת. הוא עבד עם זיהאד חמאדה. ש. את ידעת את זה לפני שהוא נפטר או רק אחרי שהוא נפטר? ת. לפני שנפטר ידעתי את זה. ש. כמה זמן הוא עבד עם זיהאד? ת. תקופה ארוכה, אני לא יודעת בדיוק כמה זמן". (שם, עמ' 23) לאור זאת, אין לי אלא לקבוע, כי הנתבעים לא היו מעסיקיו של המנוח, על כן אין להטיל עליהם אחריות כלשהיא מכוח טענה זו. מזמיני עבודה 10. טענתם השניה של התובעים הינה, כי יש להטיל על כתפי הנתבעים את האחריות לתאונה מכוח היותם מזמיני העבודה. "מזמין עבודה" הוגדר בסעיף 1 לתקנות הבטיחות: "מזמין" - בעל הנכס או מי שבעל הנכס ייפה את כוחו להתקשר עם קבלנים לביצוע עבודת בניה או בניה הנדסית, כולה או חלקה; בסעיף זה נקבע גם מיהם מבצע העבודה, הקבלן הראשי וקבלן המשנה: "מבצע בניה" - קבלן ראשי או מזמין, המבצע את העבודה כולה או חלקה באמצעות עובדים שלו או באמצעות קבלנים העובדים עבורו; "קבלן ראשי" - מי שמתקשר בהסכם חוזי עם מזמין לבצע עבודת בניה או בניה הנדסית; "קבלן משנה" - מי שהתקשר בהסכם חוזי עם קבלן ראשי לבצע עבודות בניה או בניה הנדסית; האחריות בעניין תקנות הבטיחות מוטלת על "מבצע הבניה", אשר במצב ההתחלתי הינו בעל הנכס, מזמין העבודה. אולם, תקנה 6 לתקנות הבטיחות קובעת, כי אם בעל הנכס כורת הסכם עם קבלן ראשי, והוא אשר מבצע את כל עבודת הבניה, הרי שהאחריות המוטלת על המזמין, מכוח התקנות, עוברת אל כתפי הקבלן הראשי ומוסרת מכתפיו של בעל הנכס (להרחבה, ראו: פסק דינו של כב' השופט א' ריבלין בע"א 3805/01 דורון דואני נ' מלחי אמנון ואח'. תק-על 2003(2), 872 (להלן: "פרשת דואני")). לאור דברים אלו יש לבחון האם הנתבעים מינו קבלן ראשי אחד אשר ריכז את עבודת הבניה, ועל כן יחולו עליו החובות החלות על מבצע הבניה מכוח התקנות, או שמא שכרו הם בעצמם קבלנים שונים לצורך ביצוע עבודות שונות, ועל כן, ייוותרו הנתבעים בגדר מזמיני העבודה ועליהם יחולו החובות הללו. בעניין זה חשוב לציין כי ייתכן ולאחר התאונה בוצעו עבודות מספר על ידי קבלנים אחרים, בנוסף לעבודתו של הקבלן (כפי שיצויין בהמשך לעניין עבודות הריצוף), או ייתכן ואף הוחלף קבלן ראשי, אולם אין אני נדרש לשאלה זו מאחר והשאלה אשר אותה יש לבחון הינה האם כוונת הנתבעים היתה לסיים את הבניה באמצעות אותו הקבלן, או לא. בבסיס טענת התובעים והצד השלישי, עומד החוזה אשר נכרת בין הקבלן ובין הנתבעת, אשר על פיו נשכר הקבלן לצורך ביצוע עבודות השלד בלבד. לעניין זה אין רלוונטיות אם ביצוע עבודת הכוחלה הינה חלק מעבודת השלד או לא, מאחר שאף אם עבודת הכוחלה (הפנימית) הינה חלק מבניית השלד הרי שאם הקבלן לא היה אמור לסיים את בניית הבית, אין להגדירו כקבלן ראשי, זאת על פי פסיקתו של כב' השופט א' ריבלין בפרשת דואני, הנ"ל, ועל כן יש להחיל על הנתבעים את החובות הנובעות מתקנות הבטיחות. הנתבעים אינם חולקים על העובדה כי החוזה עוסק אך בבניית השלד, אולם לטענתם נכרתו בינם ובין הקבלן חוזים נוספים, חלקם בכתב וחלקם בעל-פה, כפי שנהוג במגזרם, לפיהם המשיך הקבלן את בניית ביתם, זאת מאחר והם היו מרוצים ממנו. 11. להוכחת טענתם, טענו התובעים כי עצם הגעתה של הנתבעת עם החשמלאי לאתר, דבר אשר אושר על ידי הנתבעת, מוכיח כי היא שכרה פועלים באופן עצמאי ועל כן אין לקבוע כי הקבלן הינו קבלן ראשי, אלא, יש להטיל אחריות על הנתבעים בכובעם כ"מזמיני עבודה". אין אני מקבל טענה זו. דבר ידוע ומקובל כי לעיתים בעלי הבית נפגשים אף עם בעלי המקצוע, זאת על מנת לוודא כי רצונם אכן מתבצע. כמו כן, מעדותה של הנתבעת עולה כי מידי פעם היא סייעה להביא עובדים מקצועיים לאתר, לבקשתו של הקבלן. עצם הצגת בעל מקצוע אחד, אשר ביקר פעם אחת יחד עם הנתבעת באתר, ויש ספק באם הובא על ידי הקבלן או על ידי הנתבעים, אינו יכול להוות הוכחה מספקת לכך כי הנתבעים שכרו באופן עצמאי את בעלי המקצוע. קל וחומר, כאשר יש בפי הנתבעת הסבר סביר ומשכנע לכך. מוסיפים התובעים וסומכים את טענתם אף על דברי הקבלן בעדותו, לפיהם, אין הוא יודע מי השלים את עבודת הכוחלה, וכי הנתבע הוא זה אשר הביא קבלן עצמאי להשלמת העבודה. כאמור לעיל, הטענה כי המשך העבודה בוצע על ידי מאן דהו אחר, אין בה, לבדה, משום הוכחה כי מלכתחילה לא הוטלה כל העבודה על קבלן ראשי אחד. בעניין זה היה על התובעים להציג בבית המשפט ראיה או להעיד עד, אשר על פיהם ניתן יהיה לקבוע כי מלכתחילה, סיכמו הנתבעים עם אותם בעלי המקצוע כי יבצעו עבודות בביתם, בנפרד מעבודת הקבלן. בנוסף, מן העדויות עולה כי הקבלן היה מוכר בין הפועלים באתר הבניה, ואף בנה מספר רב של בתים, כך שבנקל היה בידו לברר את זהותו של משלים עבודת הכוחלה ולהעידו. גם דבר זה לא נעשה. עוד יש להוסיף, כי ההוכחה הטובה ביותר לכך כי הנתבעים הזמינו בעלי מקצוע באופן עצמאי הינה הוכחת התשלום. לא רק שטענה זו לא הועלתה על ידי התובעים ובוודאי שלא הוכחה, אלא שהקבלן עצמו העיד כי הוא זה אשר העביר את התשלומים למנוח ולאחיו. אכן, הקבלן הסביר, כי הסיבה לכך היתה כי מדובר ב"טובה" אשר עשה לנתבעים, אולם הסבר זה סותר את הודעתו במשטרה, ואת הודעתו ועדותו של אחיו של המנוח, אשר העיד כי הקבלן הוא זה ששילם להם מכוח היותו האחראי עליהם. 12. מנגד, ניתן למצוא חיזוק לטענת הנתבעים, דווקא בעדויותיהם של הקבלן ושל שותפו בחברה הקבלנית. לעניין הנוהג המקובל באתרי הבניה, העיד הקבלן כי לא מקובל לכרות את הסכמי העבודה בכתב. כך העיד: "במקרה הספציפי הזה המנוח קיבל אכן ממני כסף, אבל לא היה צורך בחשבונית, כי יש עדים וזה נהוג באתרים היום ואין הסכם בכתב ביניהם, בין המנוח לרופא". (פרוטוקול, עמ' 83) לעניין שאלת המשך העבודה בביתם של הנתבעים, העיד שותפו של הקבלן, מר אחמד עיסה חמאדה. אלו דבריו: "ת. סיימנו את העבודה לפני התאונה בחודשיים בערך, אבל מאוחר יותר, אחרי התאונה חזרנו לבית של הרופא ועבדנו בריצוף הבית. ש. אבל מקודם ששאל עו"ד גבעון אמרת סיימנו, ניקינו, עכשיו פתאום צץ ענין הריצוף? ת. נכון, נכון. הפועלים של כוחלה לא קשורים אלינו בכלל. ש. מתי חזרתם? ת. אני לא הייתי נוכח. זיהאד היה שם הוא עשה את הריצוף". (שם, עמ' 95) לזאת יש להוסיף, כי מעיון בתמונות אשר צילם החוקר מטעם משרד העבודה, נראה בבירור כי בעת התאונה עדין לא הושלמה עבודות הריצוף בבית הנתבעים. מכאן, שעל פי עדותו של שותפו של הקבלן, לפיה, הקבלן ביצע אף את עבודות הריצוף, הרי שעבודתו של הקבלן לא הושלמה במועד התאונה. 13. מאחר וישנה הודאה של הצדדים השלישיים כי העבודות בבית הנתבעים המשיכו להתבצע על ידם גם מעבר לביצוע השלד, וכי הוסכם ביניהם ובין הנתבעים על עבודות נוספות, ומאחר ומדובר בנתבעים אשר אינם יודעים מאום בתחום הבניה (פרוטוקול, עמ' 80 - עדות הקבלן בעניין זה), היה על התובעים להציג הוכחות משמעותיות לטענתם זו. לזאת יש להוסיף, כי בסיכומיהם, טענו התובעים כי הם אינם קובעים עמדה בעניין היחסים שבין הנתבעים ובין הצדדים השלישיים, אלא הם רק מציעים לקבל את גרסתו של הצד השלישי. כידוע, הלכה היא כי הימנעות בעל דין מהבאת עד או ראיה תעמוד לרעתו בעת שקילת מאזן ההסתברויות (ראו: דברי כב' השופטת ה' בן עתו בע"א 548/78 נועה שרון ואח' נ' יוסף לוי. פ"ד לה(1), 736; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ. פ"ד מד(4), 595 ,עמ' 602-603; ע"א 635/89 אברהם אנקונה ואח' נ' נחום גוטמן ואח'. תק-על 90(3), 705 ,עמ' 709; ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות נ' פרץ רוזנברג. פ"ד מז(2), 605 ,עמ' 614-615; ת.א. 2173/00 אבו עגאג מוסא נ' אישי ישיר חב' לביטוח בע"מ (לא פורסם)), על כן, אין לי אלא לקבוע כי התובעים לא הוכיחו טענה זו. לפיכך, אני מקבל את גרסת הנתבעים, לפיה כל העבודה בוצעה על ידי הקבלן כ"קבלן ראשי" ולכן יש לראותו כ"מבצע עבודה". על כן, אני קובע כי אין להחיל עלי הנתבעים את החובות הקבועות בתקנות הבטיחות. בעלי הנכס 14. הטענה האחרונה, אשר על בסיסה מבקשים התובעים להחיל את האחריות לתאונה על כתפי הנתבעים, הינה הטענה בדבר היות הנתבעים בעלי הנכס. על כן, לדבריהם, יש לקבוע כי הם אחראים לנזקי התובעים מכוח עוולת הרשלנות. עוולת הרשלנות נקבעה בסימן ד' של פרק ג' של פקודת הנזיקין. על פי סעיף 35 לפקודה, חלה חובה על כל אדם לפעול באופן סביר ונבון בנסיבות המקרה, ואם לא עשה כן הרי שיש לנפגע זכות להיפרע ממנו. סעיף 36 לפקודה מוסיף כי האחריות שנקבעה בסעיף 35 תחול גם על בעל נכס אשר היה יכול לחזות ולמנוע את האפשרות של הפגיעה מנכסו ולא עשה כן. בע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח'. פ"ד לז(1), 113 (להלן: "פס"ד ועקנין"), קבע כב' השופט (כתוארו אז) א' ברק את אופן בחינת האחריות בעוולת הרשלנות בכלל, וכלפי בעל נכס בפרט. בדבריו, קבע, כי על מנת שבעל הנכס יחוב על פי עוולה זו הרי שעל התובע, או מי מבין הצדדים אשר עליו חלה חובת ההוכחה, להוכיח, ראשית, כי חלה חובת הזהירות המושגית. אם אכן חלה חובה זו, אזי עליו להוכיח כי בנסיבות המקרה חלה גם חובת הזהירות הקונקרטית. רק לאחר הוכחת שני תנאים אלו יש לבחון האם נזקו של התובע נובע מהפרת החובה על ידי בעל הנכס. לעניין חובת הזהירות המושגית, נקבע בפס"ד ועקנין, הנ"ל, כי עצם הבעלות במקרקעין מטילה את חובת הזהירות המושגית על בעל המקרקעין. בנוסף, נקבע כי אף אם המקרקעין אינם בשליטתו ובפיקוחו של הבעלים, הרי שחובתו חלה אף על סיכונים אשר נוצרו בעת היותו בעל השליטה. זו לשון פסק הדין: "נמצא, כי הבעלות במקרקעין מטילה חובת זהירות מושגית על הבעלים לטובת מבקרים במקרקעין. אין הבעלים והמבקר זרים זה לזה. הבעלות במקרקעין יוצרת זיקה בין הבעלים לבין סיכונים שנוצרו במקרקעין, בתקופה שהמקרקעין היו בשליטתו. הבעלות במקרקעין יוצרת לעתים אפשרות למנוע סיכונים, גם לאחר שהשליטה נסתיימה. מכאן הצידוק בהטלת חובת זהירות מושגית ביחסים שבין בעלים לבין מבקר במקרקעין" (שם, עמ' 124-125). מדברים אלו עולה, כי סיבת תחולתה של חובת הזהירות המושגית על בעל המקרקעין כלפי מבקר, נובעת מהיותו בעל השליטה במקרקעין, ועל כן היותו הגורם בעל היכולת הטובה למנוע את התאונה. בע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ ואח' נ' יגאל תנעמי ואח'. פ"ד נח(1), 1 (להלן: "פס"ד סולל בונה"), קבע בית המשפט כי למרות ההלכה הפסוקה בדבר אחריות בעל מקרקעין, הרי שכאשר מוסר בעל המקרקעין את ביצוע העבודה לידיו של קבלן עצמאי מומחה, אזי, מאחר שהשליטה והפיקוח עברו לידי הקבלן כך גם האחריות עוברת לכתפיו. כך קבע כב' השופט י' טירקל בפסק דינו: "אכן, הלכה פסוקה היא, כי שליטה ופיקוח על מקרקעין מקימים חובת זהירות כלפי מבקרים במקרקעין (ע"א 343/74 גרובנר נ' עירית חיפה, פ"ד ל(1) 141; ע"א 683/77 ברוק נ' עיריית תל אביב-יפו, פ"ד לד(157 (1; ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(757 (3; ע"א 4637,4634,4597/91 הנ"ל). עם זאת, יוצא בעל מקרקעין ידי חובתו כלפי מבקרים בקרקע שבחזקתו, אם הוא מוסר ביצוע עבודה הדורשת מומחיות לידיו של קבלן עצמאי מומחה". (שם, עמ' 20-21) לאור זאת יש לבחון האם, במקרה דנן, הועברו השליטה והפיקוח לידי הקבלן ועל כן אין להחיל את חובת הזהירות הקונקרטית בעניינו, או שמא השליטה נותרה בידי הנתבעים ועל כן יש לקבוע כי חלה עליהם גם חובת הזהירות הקונקרטית. 15. לאור קביעתי דלעיל, לפיה, הנתבעים אינם בקיאים כלל ועיקר בתחום הבניה, ולאור קביעתי, לפיה, הנתבעים מינו קבלן ראשי לצורך הבניה, יש לקבוע כי במקרה דנן אין להטיל עליהם את האחריות הקונקרטית לקרות התאונה. לזאת יש להוסיף את עדויותיהם של הנתבעים ושל אחיו של המנוח, לפיהן, הנתבעים כמעט ולא נכחו באתר הבניה, אלא השאירו את ניהול האתר בידיו של הקבלן. על כן, אני קובע כי אין להחיל על הנתבעים אחראים לנזקיו של התובע מכוח עוולת הרשלנות. תוצאה 16. לאור כל האמור לעיל אני קובע כי אין להטיל אחריות כלשהיא על כתפי הנתבעים ועל כן דין התביעה להדחות. מאחר שהתובעים בחרו שלא לצרף את הצדדים השלישיים כנתבעים, הרי שגם הודעת הצד השלישי, אשר הוצאה על ידי הנתבעים, נדחית. לאור החלטתי זו, הרי שאין אני נדרש לדון בשאלת היריבות של נתבע 1, בשאלת חובותיהם של הצדדים השלישיים, בשאלת היריבות ככל שהיא נוגעת לצד ג' 1, וכמובן, בשאלת הנזק. הוצאות בנסיבות העניין כל צד יישא בהוצאותיו. פיגוםתאונות נפילהמקרי מוותמוות בתאונת עבודהנפילה מגובה / מסולםנפילה