על טיבה של דוקטרינת הנזק הראייתי, בגירסתה הדיונית, עמד בית המשפט העליון בע"א 361/00 ד'אהר נ' סרן יואב פ"ד נט(4) 310, שם נכתבו הדברים הבאים (עמ' 327): "הלכה מיוסדת היא מלפנינו כי מקום שבו נתבע גורם ברשלנותו נזק ראייתי לתובע - כלומר, פוגע ביכולתו של התובע להשתמש בראיה שלכאורה הינה בעלת פוטנציאל לביסוס איזו מן הטענות העובדתיות שעליהן מבוססת תביעתו - עשוי בית המשפט להטיל על הנתבע את נטל השכנוע להיותה של אותה טענה עובדתית בלתי נכונה (ראו למשל: ע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר לאור (להלן - פרשת מאיר [2]), בעמ' 65-64; ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק [3], בעמ' 552-551; ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו [4], בעמ' 126-125)". ובהמשך, שם, (עמ' 328): "ההלכה הראייתית-דיונית בדבר הנזק הראייתי משמעה אפוא הקמת חזקה עובדתית כי אלמלא ניזוקו עקב רשלנותו של הנתבע, היו הראיות החסרות תומכות בגירסת התובע בנוגע לטענה העובדתית שנשנתה במחלוקת. אף שחזקה זו ניתנת לכאורה לסתירה, הרי שמטבע הדברים - ובדומה לחזקות אחרות המופעלות בסופו של המשפט - נזקקים לה רק כאשר ידוע שאין בנמצא ראיות רלוונטיות אחרות, היינו: כשבאשר לטענה העובדתית שהראיות החסרות נדרשו לתובע להוכחתה מתקיים בין הצדדים "תיקו ראייתי". במצב דברים זה נמצא הנתבע לוקה בחסר ראייתי לסתירת החזקה. ומכאן שהקמת החזקה מכריעה למעשה את המחלוקת העובדתית (פורת ושטיין, במאמרם הנ"ל [14], שם; ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית [6], בעמ' 47)". נזקי רכוש - שריפה : סעיף 39 לפקודת הנזיקין קובע כדלקמן: "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח שהנזק נגרם על ידי אש או עקב אש, וכי הנתבע הבעיר את האש או היה אחראי להבער אש, או שהוא תופש את המקרקעין או בעל המיטלטלין שמהן יצאה האש- על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי מקורה של האש או התפשטותה רשלנות שיחוב עליה. לגבי הרציונל העמוד בבסיס סעיף 39 הנ"ל קובע בית המשפט העליון בע"א 595/88 אדרי נ' חסקל פד"י מז(5), 333, בעמוד 340: "הגיון הכלל נלמד מאליו, הן מצידו של תובע הן מצידו של נתבע. תובע אינו יודע, במהלכם הרגיל של דברים, מה אירע בחצרו של שכנו ומה גרם להתפרצותה ולהתפשטותה של האש. מן הצד האחר, נתבע יכול לדעת (קונסטרוקטיבית), ובוודאי יש בידו אמצעים לידיעה טובים מאלה שבידי התובע; ומתוך שיכול הוא לדעת, מסיק החוק כי אמור הוא לדעת מה גרם לאש ולהתפשטותה" . כן ראו: ע"א 382/59 הפטקה נ' בוסט פ"ד טו (1) 338, 393 וכן ע"א 4473/93 יער זאב בע"מ נ' הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ פ"ד נ(1) 866. בית המשפט קבע את הדברים שלהלן: "הנני סבור שעל אותה דרך, כלומר על דרך הצמצום, יש לפרש אותו חלק של הסעיף 52 שלנו המדבר במחזיק של מקרקעין שמהם יצאה אש, כי חלק זה לפחות נוסח על-פי מתכונת ההלכה האנגלית, ובעצם לשונו יש סימנים ברורים שזאת היתה כוונת מחוקקו, כי הרי הוא מדבר בלשון של "אש שיצאה" (ORIGINATED) והתפשטות (SPREAD) של האש. על כן לא יחול חלק זה של הסעיף, כאשר הנזק נגרם באותם מקרקעין שבהם פרצה האש. עד כמה שידיעתי מגעת, אף לא הוחל הסעיף 52 בבתי-המשפט שלנו עד כה בנסיבות כאלה. הוא הדין, לדעתי, באש שפרצה בנכסי דניידי שבבעלת הנתבע. גם במקרה זה אין להטיל על הנתבע את חובת ההוכחה המיוחדת לפי סעיף 52, אם נגרם הנזק בתוך תחומו של הנתבע, אלא רק כאשר אותה אש "נמלטה" אל מקרקעין אחרים". סעיף 41 לפקודת הנזיקין : סעיף 41 לפקודת הנזיקין קובע כדלקמן: "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה". באשר לסעיף 41 הנ"ל קובעת הפסיקה כי לצורך העברת הנטל אל הנתבע להוכיח "שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה" ישנו צורך בהתקיימות שלושה תנאים, כפי שנקבע בפסק הדין שניתן לאחרונה ע"י בית המשפט העליון בע"א 6792/09 אמג'ד מרעי נ' בית החולים המשפחה הקדושה (טרם פורסם - ניתן ביום 28.2.2011): "סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] מונה שלושה תנאים מצטברים לתחולת חזקת "הדבר מעיד על עצמו". כל תנאי בעל נקודת תצפית משלו. הראשון צופה על התובע ודורש את אי-ידיעתו או אי-יכולתו לדעת את נסיבות קרות הנזק. השני צופה על הנתבע ודורש ממנו שליטה מלאה על הנכס שגרם לנזק. השלישי צופה על המקרה ודורש כי נסיבותיו יתיישבו יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה. בהתקיים שלושת התנאים, "על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי המקרה שהביא לנזק התרשלות שיחוב עליה". שריפה שפרצה מלוח החשמל : בפסק הדין שניתן במסגרת רע"א 10946/08 אסעד נ' חברת החשמל לישראל בע"מ אישר בית המשפט העליון את פסקי הדין של ערכאות השלום והמחוזי, שניתנו בעניין תביעה כנגד חברת החשמל בשל שריפה שפרצה מלוח החשמל. בית המשפט העליון קבע, כי בהעדר ראייה לכך שהאש פרצה מהחלק בלוח החשמל שבשליטת חברת החשמל (ולא מכשל בלוח החשמל של התובע שגרם לשריפה בלוח שבשליטת חברת החשמל), לא ניתן לייחס לחברת החשמל שליטה או יכולת לשלוט לעניין תחולתו של סעיף 41 לפקודת הנזיקין. נדמה לי שניתן להקיש מהפסיקה האמורה לענייננו, ולומר שמכוח קל וחומר, משכלל לא נמצאה על ידי מומחה התובעת סלוצקי עדות לכשל כלשהוא בלוח החשמל, לא הוכח שהשריפה פרצה כלל מלוח החשמל, לא הורם הנטל לעניין שאלת אלמנט השליטה לעניין סעיף 41 לפקודת הנזיקין (שדנו בו לעיל), וממילא לא הורם הנטל להוכיח את אחריות עדין לפרוץ השריפה. נזק ראייתי